STS, 14 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Noviembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2707/2011 interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2011, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 477/2007 .

Ha comparecido como parte recurrida la entidad mercantil CAP GEMINI ESPAÑA HOLDING, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 477/2007 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 30 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad mercantil CAP GEMINI ESPAÑA HOLDING, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de octubre de 2007, estimatoria en parte del recurso de alzada promovido por aquélla contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 9 de junio de 2005, que también había estimado en parte la reclamación nº 08/01748/2001, dirigida contra acuerdos de liquidación e imposición de sanción a la mencionada mercantil, en relación con el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1991 a 1995, debemos declarar y declaramos la nulidad de tales resoluciones, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, con todos los efectos legales inherentes a la mencionada declaración de nulidad, en los términos que han quedado reseñados en el fundamento jurídico decimocuarto de esta sentencia, desestimando en lo demás el recurso promovido, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales, devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Esta sentencia fue notificada al Abogado del Estado, representante de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 1 de abril de 2011.

SEGUNDO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 13 de abril de 2011, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de abril de 2011, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

El abogado del Estado, en representación de LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, presentó con fecha 13 de junio de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, esto es:

  1. ) El primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , pues se considera disconforme a las normas aplicables la admisión por la sentencia recurrida de la deducibilidad por razón de donaciones a favor de fundaciones cuando la base imponible es igual a cero por razón de haber compensado bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (F. 1 6º y 14º); infracción de los artículos 3 del Código Civil , 31 de la Constitución , artículos 23.2 Ley General Tributaria de 1963 y 12 y 14 de la Ley General Tributaria de 2003 -que no son sino concreción en el ámbito tributario de los criterios hermeneúticos generales de los artículos 3.1 y 4.2 del Código Civil -, los artículos 11 , 13 letra m ) y 18 de la Ley 61/1978 , reguladora del Impuesto de Sociedades, el artículo 10.1 de la Ley 43/1995 , también reguladora del Impuesto de Sociedades, los artículos 35 , 121 c ) y 123 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprobó el reglamento del Impuesto de Sociedades y, los artículos 30 , 42 y 59 a 68 - especialmente el 62- de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos a la participación privada en actividades de interés general.

  2. ) El segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , pues se considera contraria a derecho la toma en consideración a los efectos de determinación de la base imponible del Impuesto de Sociedades de asientos contables que no constan en los libros oficiales de contabilidad para alterar el resultado contable que figura en dichos libros en el asiento de cierre del ejercicio de 1993, alteración que determina que el resultado contable pase de 388.548.392 ptas. de pérdidas registradas por la empresa en el asiento de cierre de la contabilidad de 1993 que obra en los Libros Mayor y Diario diligenciados oficialmente a 515.040.676 ptas. declaradas en la autoliquidación del Impuesto de Sociedades presentada en julio de 1994 y en las Cuentas Anuales depositadas en el Registro Mercantil en el segundo semestre de 1994. Dicha modificación se justifica en una alegada "corrección informática" mediante un "periodo trece" que no consta oficialmente diligenciado hasta la fecha; infracción de los artículos 11 a 20 de la Ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades y el artículo 38.1 del Real Decreto de 2631/1982 que desarrolla su reglamento, los artículos 27 y 29 en relación con el 38 del Código de Comercio , del artículo 171 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, así como de las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba contenidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, llevando a cabo el juzgador una valoración de los datos acreditados en autos, que es arbitraria e irrazonable y vulnera por ello el artículo 24 de la Constitución . Ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo Sentencia de 23 de marzo de 2004 , según la cual aunque la valoración de la prueba no puede ser discutida en casación, si pueden ser objeto de revisión en sede casacional, determinados temas probatorios o relacionados con la prueba, como la infracción de las reglas de la sana crítica o cuando, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

  3. ) El tercer, al amparo del citado artículo 88.1.d), pues se considera contraria a derecho la admisión como deducibles de diversos gastos, cuyas facturas no fueron aportadas en sede administrativa y contencioso-administrativa o, incluso, jurisdiccional. Sólo algunas fueron presentadas en fotocopia y, en ninguno de los casos, se acreditó la realidad del consumo de los bienes y servicios por la demandante.; infracción de los artículos 11 a 20 de la Ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades y el Real Decreto 2631/1982 que desarrolla su reglamento, así como de la normas de la sana crítica en la valoración de la prueba contenidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, llevando a cabo una valoración de los datos acreditados en autos, que es arbitraria e irrazonable y vulnera por ello el artículo 24 de la Constitución . Ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo Sentencia de 23 de marzo de 2004 , según la cual aunque la valoración de la prueba no puede ser discutida en casación, si pueden ser objeto de revisión en sede casacional, determinados temas probatorios o relacionados con la prueba, como la infracción de las reglas de la sana crítica o cuando, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables ; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "tenga por interpuesto el recurso, lo estime, revocando la sentencia de instancia y con costas".

CUARTO

La entidad mercantil CAP GEMINI ESPAÑA HOLDING, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Auto de fecha 26 de enero de 2012 , la inadmisión del recurso de casación respecto a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1995, y a la liquidación por sanción, en relación con el referido Impuesto y ejercicio y, la admisión del recurso de casación en lo que atañe a las liquidaciones por el referido Impuesto, ejercicios 1991, 1992, 1993 y 1994, y a las liquidaciones por sanción anudadas a las mismas, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en representación de la entidad CAP GEMINI ESPAÑA HOLDING, S.L., parte recurrida, presentó con fecha 30 de abril de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, esto es, la primera, firmeza de la sentencia de la Audiencia Nacional en cuanto a la nulidad de todas las sanciones, toda vez que al Abogado del Estado nada ha opuesto en relación a las mismas, ya que los motivos casacionales sólo hacen referencia a las liquidaciones, como si la contraria estuviera conforme con la anulación de las sanciones. Por ello, debe en todo caso confirmarse la anulación del acuerdo sancionador practicado a CAP GEMINI. La segunda, en el primer motivo de casación, el Abogado del Estado afirma que la sentencia de instancia infringe las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al admitir la deducibilidad de la donación efectuada por CAP GEMINI a la Fundación ISESE en el ejercicio 1995; motivo que debe inadmitirse por cuanto la deducción realizada por CAP GEMINI se produjo en un ejercicio que no ha sido admitido a trámite en la presente sede casacional, mediante Auto de 26 de enero de 2012 . La tercera, en el segundo motivo de casación, el Abogado del Estado, "en teoría", imputa a la sentencia de instancia una infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables en lo que se refiere al aumento al resultado contable del ejercicio 1993 que la Inspección practicó. Decimos en "teoría" porque el recurso de casación no critica la sentencia recurrida, ni conecta ésta con los preceptos presuntamente vulnerados y, esta ausencia de fundamento comporta que el recurso deba ser inadmitido. Pero, para el supuesto que la Sala considere que el recurso de casación sí se halla fundamentado, igualmente debe ser rechazado, toda vez que lo que pretende es una nueva revisión de las pruebas practicadas en la instancia, cuando esta cuestión, como es sabido, está vetada en sede casacional. Y, para el improbable caso de que el recurso se considere que está fundamentado, y que además no pretende una nueva valoración de las pruebas, la sentencia recurrida no comete la infracción casacional denunciada de contrario, y es que incluso las pruebas fueron correctamente valoradas, pues todas ellas apuntaban en idéntica dirección: en la corrección del resultado contable declarado por CAP GEMINI en el ejercicio 1993. La cuarta alegación, en el tercer motivo casacional, el Abogado del Estado imputa a la sentencia de instancia la infracción de más de 12 preceptos de cinco normas distintas, todo ello en relación a la decisión de la Audiencia Nacional de declarar la deducibilidad de ciertos gastos soportados por CAP GEMINI con ocasión de servicios prestados a sus proveedores. Este motivo casacional incurre en los mismos vicios que el segundo, por lo que igualmente debe ser inadmitido, y en todo caso desestimado, confirmándose la adecuación a Derecho de la sentencia de instancia; suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se desestima en su integridad el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en sus justos y acertados términos".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de marzo de 2000 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de octubre de 2007, estimatoria en parte del recurso de alzada promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 9 de junio de 2005, estimatoria parcial a su vez de la reclamación nº 08/01748/2001, dirigida contra acuerdos de liquidación e imposición de sanción por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1991 a 1995.

El Fallo de la sentencia declara la nulidad en los términos que reseña en el Fundamento Jurídico Decimocuarto, que es del siguiente tenor:

"Para recapitular, procede determinar, finalmente, qué motivos de nulidad son objeto de estimación en esta sentencia y a qué actos administrativos afectan. Así, la nulidad debe declararse, por la disconformidad con el ordenamiento jurídico, respecto de los siguientes actos:

  1. - Nulidad por ser procedente la deducción de la donación efectuada por la recurrente a la Fundación IESE en el ejercicio 1995, por importe de 1.265.334 pesetas, por estar comprendido dentro del límite del 10 por 100 de la base imponible, interpretado de la forma que se ha expresado en el fundamento sexto de la sentencia.

  2. - Nulidad de la liquidación por improcedencia de aumentar el resultado contable en la suma de 126.492.284 pesetas correspondiente al ejercicio 1993, cantidad que procede de la discordancia entre la contabilidad de la empresa y la suma expresada en la autoliquidación.

  3. - Nulidad por deducibilidad de los gastos por razón de los servicios prestados por las siguientes empresas: MERGERS, DOS, S.A.; LMJ CONSULTORES; IGNACIO SUAREZ DE ZULOAGA; BEGAL IMAGEN S.A.; STRATEGICS SYSTEMS GROUP; MADEN, S.A.; MARKET CONSULTANTS; TAHULL, S.A. y GABINETE DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS ECONÓMICOS.

  4. - Nulidad de todas las sanciones impuestas.

  5. - El recurso debe desestimarse en lo que se refiere a las restantes pretensiones ejercitadas".

SEGUNDO

Formula El Sr. Abogado del Estado el primer motivo de casación al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , mostrando su disconformidad por el pronunciamiento referido a la deducción por razón de las donaciones a favor de fundaciones cuando la base imponible es igual a cero por haber compensado bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.

Por auto de 26 de enero de 2012 de la Sección Primera de esta Sala , se acordó la inadmisión del recurso de casación en lo que atañe a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1995, declarando la firmeza de la sentencia en relación con dicho impuesto y período, declarando la admisibilidad del recurso en lo que atañe a los ejercicio 1991, 1992, 1993 y 1994, por tal concepto.

La cuestión planteada por la recurrente se refiere a una deducción por donación aplicable al ejercicio de 1995, por lo que al haber sido declarado firme la sentencia respecto de dicho ejercicio, no ha lugar a entrar sobre la expresada cuestión.

TERCERO

La sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Séptimo trata y resuelve la segunda de las cuestiones sobre las que disiente el Sr. Abogado del Estado de la sentencia impugnada, y que constituye el segundo de los motivos de casación articulados, en este caso, en torno al aumento del resultado contable a efectos de la determinación de la base imponible del ejercicio de 1993. Dice así la Sala de instancia:

" El siguiente motivo impugnatorio denuncia la improcedencia de aumentar el resultado contable en la suma de 126.492.284 pesetas, correspondiente al ejercicio 1993, cantidad que procede de la discordancia entre la contabilidad de la empresa y la suma expresada en la autoliquidación del Impuesto.

Procede, por razones de orden expositivo, reproducir la resolución del fundamento séptimo de la resolución del TEAC, en que se aborda tal motivo:

"SÉPTIMO: La siguiente cuestión que se plantea es la relativa al aumento del resultado contable en 126.492.284 pesetas en el ejercicio 1993 derivado de la diferencia existente en dicho concepto entre los registros contables de la entidad y lo declarado en la autoliquidación presentada. La Inspección comprueba que la entidad en la autoliquidación presentada por el IS del ejercicio 1993 declara unas pérdidas contables de 515.040.676 pesetas mientras que en la página 96 del Libro Diario Oficial, asiento 14, el asiento de regularización, figuran unas pérdidas contables de 388.548.392 pesetas. La entidad señala que los libros de contabilidad presentados ante la Inspección contenían un error motivado porque en 1993 en lugar de doce periodos mensuales había trece, es decir, se incluyó un periodo adicional. Alega la reclamante que las mayores pérdidas declaradas frente a las que arrojan sus libros contables tienen su origen precisamente en los asientos correspondientes a ese último mes no analizado por la Inspección, período que hubo de añadirse tras detectar disfunciones en un nuevo sistema contable implantado.

Partiendo pues de la existencia de tal diferencia, hecho éste no discutido por la entidad, la cuestión se centra en el origen de la misma.

Consta en el expediente que la Inspección ha obtenido en el ejercicio 1998, mediante entrada autorizada por Órgano Judicial, copia de los ficheros informáticos de los ejercicios 1992 a 1995; comprobada la documentación obtenida y la aportada por la interesada la inspección concluye que el resultado correcto es el que declaró en sus libros, sin olvidar que fue la propia entidad la que transcribió que el resultado ascendía a 388.548.392 pesetas y, sólo, posteriormente, en la autoliquidación del impuesto declaró un resultado contable de 515.040.676 pesetas.

La Inspección realizó la copia de los ficheros informáticos en 1998, es decir, con posterioridad a la supuesta corrección de la contabilidad que afirma la entidad se vio obligada a efectuar y en la que justifica las diferencias observadas; dicha copia coincide plenamente en cuanto al resultado contable, con lo que figura en los libros oficiales: diario, inventarios y balances, así como con los mayores cuya copia en papel obra en el expediente administrativo.

El artículo 38 del RIS señalaba:

"Artículo 38. Valoración de ingresos y gastos.

  1. Los ingresos y gastos se computarán por sus valores contables, siempre que la contabilidad refleje en todo momento la verdadera situación patrimonial de la Sociedad.

    A los efectos de este impuesto, se entenderán como valores contables los que resulten de la aplicación de los principios generales de contabilización y de los criterios y reglas establecidos en este Reglamento.

  2. En ningún caso las valoraciones de las partidas deducibles podrán considerarse a efectos fiscales por un importe superior al precio efectivo de adquisición, o, en su caso, a su valor regularizado (...)".

    En consecuencia, y dado que el ajuste practicado deriva de los propios libros de contabilidad aportados por la entidad sin que hayan sido entregados a la Inspección otros apuntes contables que poder verificar, procede desestimar las alegaciones de la reclamante".

    En cuanto a este motivo, es de significar que la prueba pericial, practicada con todas las garantías de imparcialidad y solvencia técnica bajo el auspicio judicial, en la fase probatoria de este proceso, ha arrojado como conclusión que la pérdida contable efectiva, deducida del examen de los libros y apuntes contables de la entidad aquí recurrente, es la coincidente con la declarada en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, dictamen que la Sala no sólo acepta como fundamento de la estimación de la demanda en este punto, sino que la considera perfectamente fundada.

    Debe aclararse, por ser fundamental en la valoración de la expresada prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica - como es facultad soberana de esta Sala en el ejercicio de su potestad jurisdiccional- que el objeto de la pericia fue admitido por este Tribunal y no versaba, como es natural y comprensible en una prueba confiada al juicio técnico de un Economista y Censor Jurado de Cuentas, propuesta por la parte recurrente en los términos que consideró convenientes para la defensa de sus intereses jurídicos y no controvertida, en cuanto a la determinación de su objeto, por el Abogado del Estado, no versaba, decimos, sobre la concordancia de los asientos contables con la realidad extracontable, esto es, sobre la exactitud intrínseca de las anotaciones contables en lo referente a la efectividad y cuantía de los ingresos y gastos consignados, sino que su ámbito material venía acotado a una finalidad más reducida, cual era la de precisar, en los términos literalmente propuestos y admitidos por este Tribunal, que "...las pérdidas consignadas en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de la actora correspondientes al ejercicio 1993 son fiel reflejo de la contabilidad de CAP GEMINI correspondiente al citado ejercicio 1993, así como que las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al referido ejercicio son, igualmente, reflejo de la citada contabilidad...".

    Lógicamente, ni la prueba pericial incluía una evaluación de la contabilidad íntegra del ejercicio 1993 en relación con la realidad, ni solicitaba del perito que se pronunciara sobre la imagen fiel de la contabilidad, esto es, la fiabilidad o exactitud de los datos contables, puestos en relación con la realidad. A tal respecto, cabe recordar que el artículo 109 de la LGT de 1963 , que rige en este asunto, apodera de un modo sumamente amplio a la Administración en cuanto a la determinación del objeto de la comprobación de la situación tributaria del sujeto pasivo. Así, el expresado artículo prescribe lo siguiente:

    "1. La Administración comprobará e investigará los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integren o condicionen el hecho imponible.

  3. La comprobación podrá alcanzar a todos los actos, elementos y valoraciones consignados en las declaraciones tributarias y podrá comprender la estimación de las bases imponibles, utilizando los medios a que se refiere el art. 52 de esta ley.

  4. La investigación afectará al hecho imponible que no haya sido declarado por el sujeto pasivo o que lo haya sido parcialmente. Igualmente alcanzará a los hechos imponibles cuya liquidación deba realizar el propio sujeto pasivo".

    Quiere ello decir que la queja generalizada que el Abogado del Estado proyecta sobre esa prueba, en su escrito de conclusiones, en términos ciertamente acalorados, así como en escrito independiente de 25 de junio de 2009, también alejado del exigible respeto y cortesía procesal, está injustificada si se tiene en cuenta que dicha institución consintió la prueba y los términos en que se practicó -al margen de que pudo proponer prueba procesal al respecto, lo que se abstuvo de hacer- y que en ella no omite el perito ninguno de los aspectos de los que componen el dictamen que se le solicitó, es de repetir que sobre la concordancia entre el importe de las pérdidas reflejadas contablemente y las llevadas a la autoliquidación, no sobre cuestiones diferentes de la anterior.

    Por lo demás, no puede compartirse la afirmación contenida en el expresado escrito conforme al cual "... la valoración técnica de la Inspección de los tributos goza de una presunción de acierto e imparcialidad que sólo mediante una prueba cualificada que goce de igual calidad técnica y objetividad pueden enervarse las conclusiones de aquélla", pues aun aceptando en principio, en términos generales, esa opinión, aun cuando la presunción de acierto e imparcialidad no es sino un recurso técnico-jurídico, no una propiedad inmanente en las valoraciones de la Administración, lo que no es admisible es desacreditar la cualidad técnica de un perito -sin exponer las razones para poner en entredicho su competencia profesional- y menos aún su objetividad -cuando la prueba pericial ha sido llevada a cabo por perito independiente, no propuesto por la recurrente, sino nombrado por la Sala-, sin indicar qué indicios o signos advierte el Abogado del Estado, en este asunto, que pudieran afectar a la imparcialidad del perito en la emisión de su dictamen, lo que además de proyectar sobre la honorabilidad de éste una sombra de sospecha, podría constituir una infracción penal cuya persecución no consta aquí haya promovido la defensa de la Administración.

    Efectuadas esas necesarias consideraciones previas, y descartadas las opiniones o calificaciones de signo jurídico que puede contener el informe pericial -irremediables en las pruebas contables, referidas a máximas de experiencia pero que, a la postre, remiten a disposiciones jurídicas-, las conclusiones del perito judicial son contundentes y deben servir de fundamento a la estimación del recurso en cuanto a este motivo.

    Así, el perito emitió su dictamen a presencia judicial, bajo juramento o promesa de decir la verdad, en los términos del art. 335.2 de la LEC , según el cual "... 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".

    Pues bien, bajo todas esas garantías que el Abogado del Estado, en sus conclusiones, trata de desacreditar -mediante afirmaciones que, en el fondo, no sólo se dirigen al perito, sino que también se proyectan sobre esta misma Sala que ha admitido la prueba y dirigido su práctica-, las conclusiones del perito a las dos preguntas que más arriba se han transcrito, declara, textualmente, lo siguiente:

    "7. CONCLUSIONES:

    Primera : Los importes consignados en la Declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1993 de la entidad GEMINI CONSULTING, S.A., coinciden con los incluidos en sus Cuentas anuales de ese mismo ejercicio, que reflejan una pérdida económica de 515.040.676 pesetas (3.095.456,80 euros).

    Segunda : A su vez, las Cuentas anuales del ejercicio 1993 de GEMINI CONSULTING, S.A., están formuladas a partir de los Iibros obligatorios de contabilidad, después de incorporar los asientos reseñados en su contabilidad informática que reflejan una mayor pérdida del ejercicio de 126.492.285 pesetas (760.233,94 euros), tal como se detalla en el Cuadro nº 1 del apartado 6) 3º de este informe.

    Tercera : Aun cuando los asientos de las operaciones de la mencionada contabilidad informática están pendientes de legalizar, en el libro Diario obligatorio de contabilidad manual, figura su incorporación, en este mismo libro, a través del asiento de apertura del ejercicio siguiente 1994, que contiene entre otras cuentas la de Pérdidas y Ganancias del ejercicio 1993, con un saldo de 515.040.676 pesetas (3.095.456,80 euros).

    Cuarto : Que los informes de auditoría independiente de las Cuentas anuales de los ejercicios 1993 y 1994, no mencionan ninguna salvedad sobre el saldo de 515.040.676 pesetas (3.095.456,80 euros) que reflejan las Cuentas anuales de GEMINI CONSULTING, S.A., como pérdida del ejercicio y como pérdida de ejercicios anteriores, respectivamente.

    Quinto : Que, por todo lo expuesto, no se pone de manifiesto la necesidad de incluir ninguna corrección al importe de 515.040.676 pesetas (3.095.456,80 euros) consignado como pérdidas en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1993, ya que este importe es fiel reflejo de la contabilidad de GEMINI CONSULTING, S.A. correspondiente al citado ejercicio 1993, así como de las Cuentas anuales del referido ejercicio que fueron formuladas a partir de dicha contabilidad"".

    Considera el Sr. Abogado del Estado en este motivo, formulado al pairo del artº 88.1.d) de la LJCA , que se ha vulnerado los arts. 11 a 20 de la Ley 61/1978 , 38.1 del Real Decreto 2631/1982 , 27 , 29 y 38 del Código de Comercio , artº 171 del Real Decreto Legislativo 1564/1898 , así como las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Ley de Enjuiciamiento Civil. A pesar de tan larga cita de artículos que considera lesionados, omite no ya crítica alguna sobre la sentencia respecto de dichos artículos, sino siquiera referencia a los mismos en el desarrollo del motivo. Así es, una vez anunciada las infracciones de los citados artículos, se olvida de los mismos, y el desarrollo argumental del motivo descubre que lo que se cuestiona no es otra cosa que la valoración que ha efectuado la Sala de instancia del material probatorio, sin indicar cuáles son los preceptos que a propósito ha infringido la Sala sino que simplemente se limita genéricamente a afirmar la vulneración "de las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba contenidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la Ley de Enjuiciamiento Civil", sin más. Al respecto señala el Sr. Abogado del Estado cuales eran los documentos de contabilidad obrantes en autos referido al ejercicio 1993 el resultado, según su parecer del informe del perito judicial, y las conclusiones que le mereció el informe y documental a la Abogacía del Estado, entendiendo que "la valoración de la Inspección de los tributos debe prevalecer pues se funda en la contabilidad oficial legalizada por la empresa, habiendo probado que se intentó a posteriori modificar el resultado contable a voluntad de la empresa alterando a posteriori los criterios de valoración. La presunción de acierto y veracidad del dictamen de los inspectores no puede enervarse por lo auditores de parte -carente de la debida imparcialidad- ni por un dictamen pericial judicial que se limita a comprobar que la suma de asientos del período trece no legalizado se corresponde aritméticamente con el resultado de la diferencia entre el resultado de 1993 que figura en los libros oficiales y el que fue posteriormente declarado a los efectos de Impuesto de Sociedades de ese ejercicios siete meses después".

    Como puede apreciarse, existe una clara disociación entre las normas que se dice infringidas y el razonamiento que se acompaña para justificar que dichas normas han sido violentadas. Es más , cuando hace referencia genérica a las normas de la sana crítica, sin más, tampoco ofrece individualización precisa entre la valoración que efectúa la Sala y las normas de la sana crítica que genéricamente indica se han infringido.

    Claro está si a lo anterior unimos la anterior transcripción de la sentencia en el particular que nos ocupa, en el que se explica de forma harto razonada, obviando con ello cualquier atisbo de arbitrariedad o irracionalidad en la valoración, el porqué se acoge las conclusiones que se aportan en el dictamen pericial, siendo la prueba pericial prueba de libre valoración, no es posible articular un motivo de casación por infracción de las normas de la sana crítica sin señalar respecto de esta prueba qué preceptos valorativos son los que se han infringido a los efectos de acreditar el error de derecho en que se basa la parte recurrente. En fin, lo que se evidencia, sin más, es la mera discrepancia del Sr. Abogado del Estado en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, con la que no está de acuerdo, lo que a todas luces resulta netamente insuficiente para que pueda prosperar este motivo.

CUARTO

La siguiente de las cuestiones en disputa la centra el Sr. Abogado del Estado en la deducción de diversos gastos, cuyas facturas no fueron aportadas en sede administrativa y contencioso-administrativa o incluso jurisdiccional, sólo algunos fueron aportados en fotocopia y en ninguno de los casos se acreditó la realidad del consumo de los bienes y servicios, formulando el motivo al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA ; igualmente en este motivo, la parte recurrente vuelve genéricamente a identificar los arts. Infringidos, del 11 al 20 de la Ley 61/1978, 38.1 del Real Decreto 2631/1982, así como las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba contenidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cita la sentencia de 23 de marzo de 2004 del Tribunal Supremo en cuanto prevé que la valoración de la prueba si puede ser objeto de revisión en sede casacional cuando se infringen las reglas de la sana crítica, sin más especificaciones, ni más concesión a justificar la vulneración de las aludidas normas que el siguiente razonamiento, si puede llamarse a ello razonamiento y no simplemente un mera opinión, "Consta acreditado que la Inspección de los Tributos pidió reiteradamente dichas facturas. No le fueron presentadas. Respecto de muchas de las presentadas se acreditó su inactividad, debiendo recabar informes de autoridades extranjeras"; nada más, ni siquiera el mero amago de asociar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia al respecto, que recordemos realiza un esfuerzo agotador en la labor de analizar las facturas de los gastos cuya deducción pretendía, a las normas de la sana crítica que afirma genéricamente y en abstracto infringidas. En definitiva, nos volvemos a encontrar con un motivo que adolece manifiestamente de fundamento alguno, que por su contenido, más parece formulado testimonialmente, en tanto carece de una mínima explicación que justifique las infracciones que se dice cometida por la sentencia de instancia.

QUINTO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJ y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 6.000 euros la cifra máxima impuesta por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de marzo de 2011, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, con el límite establecido.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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