SAP Las Palmas 58/2013, 1 de Octubre de 2013
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2013:2311 |
| Número de Recurso | 17/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 58/2013 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
SENTENCIA
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Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. Salvador Alba Mesa
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a uno de octubre de dos mil trece.
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 17/2011 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 35/2008) seguida por delitos de apropiación indebida y societario frente a Desiderio con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1938 en Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Suárez de Tangil Palomino y asistido por el letrado Sr Campanario Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular la mercantil WIND POWER INVEST S.A. representada por el procurador Sr Ojeda Díaz y asistida por el letrado Sr Alvarez Feijoo, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, 249 y 250.6 en relación con el artículo 74 del Código Penal, interesando la imposición de la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, así como que indemnicen en la cantidad de
2.202.070,92 euros. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.6 º y 74 del Código Penal interesando la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y subsidiariamente como constitutivos de un delito societario continuado del artículo 295 del Código Penal en relación con el artículo 74, interesando la pena de 4 años de prisión, interesando una indemnización de 2.250.169,08 euros, solicitando la defensa la libre absolución.
El día 24 de septiembre de 2013 tras suspenderse, por enfermedad del acusado el señalamiento efectuado para el 14 de noviembre de 2011. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa modificaron sus conclusiones en el sentido que consta en el acta, elevando la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el acusado Desiderio es presidente, apoderado, miembro del Consejo de Administración y consejero delegado de la mercantil Plantas Eólicas Canarias S.A. (PECSA), estando distribuidas las acciones de dicha entidad de la siguiente manera: Aerogeneradores Canarios S.A (ACSA) 50,16%, Wind Power Invest S.L. 49,08%, Desiderio, 0,02% y su esposa María Dolores 0,02%.
A su vez el acusado es Presidente y apoderado de la mercantil ACSA cuyo capital social se distribuye entre 17 socios, siendo el acusado titular del 44,49% de las acciones, su esposa del 0,50%, su hijas Else María y Julia Margarita del 0.61% y 0,50%, y la mercantil Tecnicanarias S.A. del 21,27%, estando distribuido el resto del capital social entre otros 12 accionistas, la mercantil Tecnicanarias cuenta con idéntico domicilio social al de PECSA (Calle Doctor Apolinario Macías 35), siendo sus administradores y apoderados el acusado y su esposa.
Por escritura pública otorgada el 27 de noviembre de 1992 se concedió por la mercantil Wind Power Invest préstamo con garantía hipotecaria, que fue modificado por escritura pública otorgada con fecha 29 de mayo de 2001, transfiriéndose igualmente en esta escritura 24.900 acciones de PECSA a Wind Power como compensación de una parte del préstamo, otorgándose a ACSA una opción de recompra.
El mismo 29 de mayo de 2001 ser otorgó nueva escritura pública por la que PECSA asumía parcialmente la deuda que ACSA mantenía con Wind Power, garantizando y afianzando ACSA el cumplimiento de la obligación por escritura otorgada el mismo día.
Una cuarta escritura fue otorgada el mismo 29 de mayo en cuya virtud todos los accionistas de PECSA (a excepción de Wind Power) pignoraron todas las acciones de dicha entidad a favor de Wind Power en garantía de la amortización del préstamo, facultándose a esta última para dar instrucciones al resto de los accionistas sobre el sentido de voto en las Juntas, debiendo ser informada de la convocatoria y orden del día de cada junta.
Con fecha 30 de diciembre de 1996 ACSA, representada en dicho acto por el acusado, vendió a PECSA, representada en el contrato por su esposa, la totalidad de las turbinas eólicas y estaciones transformadoras de las que era titular por el precio de 1.200.000 millones de pesetas, habiéndose concedido por el Banco Popular un préstamo por importe de 4.207.084,723 euros, con al aval de Wind Power, aval que fue ejecutado por impagos de las cuotas de amortización, por un importe total de 1.572.412 euros, cantidad que finalmente ha sido abonada por PECSA.
Igualmente se declara probado que el acusado Desiderio, con abuso de las funciones que ostentaba en PECSA y sin el consentimiento de Wind Power y con el consiguiente perjuicio para la Misma, ordeno entre los años 2003 y 2008, traspasos desde las cuentas corrientes de PECSA a cuentas de PECSA o de un tercero identificado como PMO, transferencias que no se correspondían con ningún servicio realizado por PECSA o el tercero identificado como PMO, y que fueron contabilizados en la contabilidad de PECSA como préstamos a corto plazo, sin que exista soporte documental alguno de dichos préstamos.
En concreto estos traspasos ascienden a la cantidad de 2.274.934,79 euros, de los cuales 2.127.659,23 euros han sido transferidos a ACSA y 122.509,82 al identificado como PMO, habiéndose reintegrado por ACSA la cantidad de 24.765,71 euros.
Por último se declara probado que el único servicio que ACSA presta a PECSA es el de mantenimiento, siendo abonado con una tasa de gestión correspondiente al 14% de las cantidades que PECSA recibía de la operadora Unelco, siendo el importe total de dicha tasa en el periodo 2003-2008 de 920.382,60 euros, constando en la contabilidad de PECSA salidas de fondos en las cuentas de acreedores por prestaciones de servicio por importe total de 1.111.302,34 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito societario, en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal, con el carácter de continuado conforme al artículo 74. El Ministerio Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 205.1.6º en concurso con un delito societario del artículo 295, ambos continuados
Desde luego no es desechable la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal (pese a que nosotros nos inclinamos por la subsidiaria efectuada por la acusación particular). Así la subsunción que permite el concurso de normas del artículo 8 del Código Penal impide que un mismo hecho de lugar a una doble condena por la existencia de normas que tipifican un mismo hecho, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 : "La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas Sentencias 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica...
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