SAP Albacete 173/2013, 21 de Octubre de 2013
| Ponente | JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION |
| ECLI | ES:APAB:2013:995 |
| Número de Recurso | 17/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 173/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00173/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 2ª
ALBACETE
RECURSO DE APELACION 17/2013
Autos núm. 193/12
JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 4 de Albacete
S E N T E N C I A NUM. 173/2013
Iltmos. Sres. Magistrados:
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
EN NOMBRE DE S.M EL REY
En Albacete a veintiuno de octubre de dos mil trece.
VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Albacete, a instancia de Ariadna, Eugenio Y Feliciano representados por el/la procurador/a D/DÑA. Luis Legorburo Martínez-Moratalla, contra NCG BANCO S.A representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Llanos Ramírez Ludeña.
ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Ariadna, D. Eugenio y D. Feliciano contra NCG Banco S.A. debo condenar y condeno a ésta a pagar a aquéllos 47.701,74 euros, por resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia Preferentes S.A. suscrito por Dña. Ariadna y
D. Oscar con fecha dieciocho de diciembre de dos mil tres, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
La relacionada Sentencia de 21 de noviembre de 2012, se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 7 de octubre de 2013 para la votación y fallo de la apelación. SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.
-
- La Sentencia apelada desestimó -por caducada- la anulabilidad del contrato de 18.12.2003 por el que los Sres Oscar - Ariadna habrían suscrito 100 títulos de "participaciones preferentes" en la entidad demandada, NOVA CAIXA GALICIA BANCO SA, estimando sin embargo la resolución de dicha suscripción por considerar que incumplió dicha entidad vendedora la obligación de información suficiente del producto financiero complejo y arriesgado vendido, al tratarse los demandantes de clientes de "perfil conservador", y por considerar incorrecta la gestión, también contratada, de las órdenes de venta en diciembre de 2008, por lo que consecuentemente acordó la devolución del precio de venta de aquéllas participaciones (60.000 euros) menos la remuneración que obtuvieron los demandantes, o sus causantes, durante su duración (12.298 euros).
Apelan ambas partes dicha Sentencia:
-
la entidad financiera, por considerar que la causa de anulabilidad, que es rechazada, es sin embargo reconvertida por el Juzgado en causa de resolución, esto es, se confundiría un vicio en el consentimiento en una motivo de incumplimiento; apelando también por entender que sí se informó suficientemente a los clientes, matrimonio Oscar - Ariadna, en varios documentos suscritos por ellos (sin que fuera exigible la información derivada de la normativa MIFID, por ser ésta posterior a la fecha de suscripción de las acciones); y objetando también a la Sentencia que no hubo incumplimiento de las órdenes de venta, pues la falta de venta se debió a la exigencia de los demandantes, Sra Ariadna y herederos del Sr Oscar, la obtención del 100% de lo invertido. Y,
-
los demandantes, titulares de las acciones, apelan por considerar que sí hubo error en el consentimiento al adquirir aquélla, y dolo al ocultar datos relevantes la entidad demandada, sin que haya caducado la acción de nulidad; porque en todo caso el Sr Oscar no otorgó consentimiento si no firmó la suscripción, causa de nulidad o inexistencia del contrato que no habría prescrito - acción que, alega, sí habría ejercido aunque la Sentencia lo niegue, y por ello no examinó dicha pretensión-; y porque en todo caso hubo incumplimiento, causa de resolución contractual como acordó el Juzgado, si bien la consecuencia debe ser la devolución íntegra del precio, sin restar nada, pues ya la tenencia del dinero por la entidad bancaria le ha producido intereses superiores (aunque solo sean los legales) a los que obtuvieron por la tenencia de las acciones.
-
-
- Efectivamente, como opone la entidad financiera, el motivo que tiene en cuenta el Juzgado para "resolver", y por tanto concluir que hubo incumplimiento "durante el contrato" en realidad no fue incumplimiento "del contrato", "ulterior" a la suscripción de las participaciones o celebración del contrato, único que da lugar a su "resolución", sino un incumplimiento de los deberes legales y precontractuales o coetáneos a la celebración, que suponen bien un dolo por su parte (aún por ocultación o falta de claridad) bien un vicio en el consentimiento de los suscriptores (error), causa de nulidad o anulabilidad, pero no de resolución, del contrato, solo posible por incumplimiento del contrato y que por ende solo puede ocurrir tras su celebración o suscripción. De éste modo, si no se aprecia o no se examina vicio en el consentimiento, por error o dolo, no cabe el mismo motivo tratarlo o reprocharlo como motivo de incumplimiento, pues sólo cabe éste tras la existencia y firma del contrato, no antes o durante el mismo, pues hasta que no está en vigor no cabe hablar de su cumplimiento.
El incumplimiento reprochado (falta de información al cliente antes o al momento de suscribir las acciones preferentes), en definitiva, sería un incumplimiento "legal" (de la ley que exige obligación de informar claramente a los clientes) y de la buena fe exigible al contratar pero impuesta por la ley para éste tipo de contratos especiales por ser de alto riesgo y complejos, pero no fue un incumplimiento "contractual", que es el único que motiva la resolución ( art 1124 del Código Civil ).
Por tanto, como apela la entidad financiera no hubo incumplimiento contractual que motive la resolución acordada por el Juzgado.
-
- Sin embargo no cabe estimar su recurso cuando, en todo caso, los demandantes insisten en la nulidad de la suscripción de acciones preferentes por haberse otorgado el consentimiento por error al menos (si no dolo).
Un mejor entendimiento de lo dicho pasa por examinar la naturaleza jurídica del negocio jurídico litigioso. Las denominadas "participaciones preferentes" ("acciones preferenciales" o simplemente "preferentes") son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar "cautivas", y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de "preferente" parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes -Disposición Adicional Segunda "h" de la Ley 13/1985 -).
Según el art 7 de la la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son "permanentes" o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de "alto nivel de riesgo" y "complejo" en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza...
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