STS, 27 de Septiembre de 2013

Que, en virtud de resolución de fecha 8 de enero de 2013, del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 3 de mayo de 2012, dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro del Almirante de la Flota -ALFLOT-, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de un año de suspensión de empleo como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 3 de mayo de 2012, del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, son los siguientes:

"1.- El día 29 de noviembre de 2010 se realizó al encartado en el presente procedimiento Marinero de la Armada DON Miguel Ángel , una prueba para la detección del consumo de tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas y la Instrucción Permanente 6/11 de 14 de junio de ALPER, sobre Prevención de Drogas en la Armada. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, sucesivamente por el Laboratorio de Análisis de Drogas del Hospital de la Defensa de San Fernando, y confirmado por el Centro Militar de Farmacia de la Defensa de Madrid, se informa con fecha 21 de diciembre de 2010 que el resultado del análisis había dado positivo al CANNABIS (THC). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 12 de febrero de 2011 (folio 6), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2. - El día 24 de enero de 2011 se realizó al encartado, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del mismo marco normativo. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, sucesivamente por el Laboratorio de Análisis de Drogas del Hospital de la Defensa de San Fernando, y confirmado por el Centro Militar de Farmacia de la Defensa de Madrid, se informa con fecha 14 de febrero de 2011 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAINA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 24 de marzo de 2011 (folio 8), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias. Tras la solicitud de contraanálisis por parte del expedientado, el Centro Militar de Farmacia de Madrid confirma con fecha 20 de mayo de 2011 el positivo en cocaína, notificado al encartado con fecha 19 de julio de 2011 dicho contraanálisis.

3. - El día 20 de julio de 2011 se realizó al encartado, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del mismo marco normativo. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, sucesivamente por el Laboratorio de Análisis de Drogas del Hospital de la Defensa de San Fernando, y confirmado por el Centro Militar de Farmacia de la Defensa de Madrid, se informa con fecha 8 de agosto de 2011 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de THC y COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 22 de septiembre de 2011 (folio 12), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho".

Contra la citada resolución ministerial de fecha 8 de enero de 2013, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2013, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 21 de marzo de 2013 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

Recibido el Expediente Gubernativo, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16 de mayo de 2013 se hizo entrega del mismo a la representación procesal del recurrente y se concedió a este el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia dejando sin efecto la resolución que se impugna, revocándola y anulándola, no solicitando el recibimiento del recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Vulneración del derecho de defensa y de las garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución .

Segunda.- Infracción de las normas del procedimiento y del derecho a la presunción de inocencia.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, evacuó este en tiempo y forma escrito de contestación, en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no interesando tampoco la práctica de prueba.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes ni la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por Providencia de fecha 29 de julio de 2013 se señaló el día 17 de septiembre siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, y habiéndose iniciado la deliberación en la fecha y hora señaladas concluyó la misma el día 24 del citado mes y año con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En la primera de las alegaciones en que articula su impugnación, arguye la parte que recurre haberse vulnerado el derecho de defensa y las garantías del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto que, según entiende, se ocasionó indefensión al hoy recurrente por cuanto que en las notificaciones de los resultados positivos se omitió informarle de derechos y garantías esenciales, pues las mismas se limitan "a indicar el derecho a solicitar el contraanálisis en el indicado plazo de 15 días, sin indicar el órgano ante el cual se puede ejercitar tal derecho, ni los requisitos de la solicitud, y en especial los derechos que dichos requisitos contienen", de lo que deduce la nulidad y la falta de eficacia y virtualidad probatoria de los análisis notificados; aduce también la recurrente en esta alegación haberse vulnerado los derechos y garantías de que se trata en razón de que habiéndose procedido el 25 de octubre de 2011 a notificar al expedientado el inicio del procedimiento disciplinario, de inmediato y siendo las 09:40 horas, "sin el tiempo mínimo para comprender e instruirse del contenido de las actuaciones y del significado de sus derechos, de la posibilidad real y efectiva de contar con asistencia Letrada, se procede a tomarle declaración, relevado de juramento o promesa, pero, se le exhorta a decir la verdad", lo que le impidió instruirse de sus derechos de forma real y efectiva; asimismo, entiende la parte que se le ha ocasionado indefensión porque no se incorporó al procedimiento la documentación militar ni las últimas conceptuaciones anuales y porque no hubo pronunciamiento sobre la prueba propuesta y solicitada, prueba pertinente por cuanto era esencial y con su práctica podrían obtenerse datos concretos sobre la cadena de custodia de la muestra extraída; y, por último, alega que se incumplió el protocolo establecido en la Instrucción Técnica 1/1995 al no estar presente en la apertura de la submuestra "B" ni el interesado ni persona en que pudiera delegar, pues no se le hizo ofrecimiento de tal derecho, sin que, de otra parte, en la extracción de la muestra obtenida el 19 de julio de 2011 se respetaran las exigencias debidas, haciéndose por personal no capacitado y habilitado, quedándose las muestras obtenidas en una frigorífica de a bordo y no en un congelador, dejando la llave del candado de la misma al Suboficial de Guardia haciendo hincapié a este en que informara de los cambios de temperatura, y sin que se aduzca nada acerca de la posibilidad de entrada de otras personas, por lo que se pone en duda la validez de dicha muestra, el protocolo, la extracción, custodia y traslado de la misma.

En relación a la aducida falta de información, en las notificaciones de los resultados positivos de las analíticas llevadas a cabo al hoy recurrente, de los derechos y garantías que se deducen de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, hemos dicho de forma asaz reiterada - nuestras Sentencias de 31 de enero , 18 y 26 de abril y 20 de julio de 2012 - que en el proceso contencioso-disciplinario "la jurisdicción del Tribunal alcanza a examinar y controlar el ejercicio de la potestad disciplinaria, de forma que la posible vulneración de un derecho fundamental en la actuación administrativa, por constituir un vicio de orden público que afectaría radicalmente a la validez de la resolución sancionadora, determinando su nulidad de pleno derecho, obliga incluso al juzgador a examinar y apreciar de oficio ... su posible existencia".

Esta Sala, en el trance en el que nos hallamos, y por tratarse este de un procedimiento de control jurisdiccional de la actuación de la Administración directo o de instancia única y de plena cognición -aun cuando referida únicamente al objeto del proceso-, ha examinado los autos y de ello resulta, en primer término, que en las comunicaciones de resultados positivos al consumo de drogas tóxicas que obran en el procedimiento y que han sido tenidos en cuenta en la resolución ministerial impugnada a efectos de integrar la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria por la que el hoy recurrente ha sido sancionado, se hace constar, en lo que a tal cuestión respecta, que "asímismo, se le notifica que, en concordancia con lo dispuesto en el IT 01/05 de IGESAN, puede solicitar la realización de un análisis de confirmación mediante el análisis de la submuestra «B» (contraanálisis), para lo cual dispondrá de QUINCE días hábiles a partir del siguiente al de la fecha de recepción de la notificación. Si los resultados fueran coincidentes, deberá abonar el importe del coste establecido para el mismo" -notificaciones efectuadas el 12 de febrero de 2011, correspondiente a la prueba de detección de psicótropos mediante analítica de orina llevada a cabo el 29 de noviembre de 2010, obrante al folio 6; el 24 de marzo de 2011, correspondiente a la prueba de aquella clase realizada el 24 de enero anterior, obrante al folio 8; y el 22 de septiembre de 2011, correspondiente a la prueba de la meritada índole efectuada el 20 de julio de dicho año, obrante al folio 12-.

Igualmente, del examen de los autos resulta, en segundo lugar, que, en relación con el positivo al consumo de cocaína que le fue notificado el 24 de marzo de 2011 -folio 8- al hoy recurrente, este interesó la práctica de un contraanálisis -como el mismo reconoce en su declaración obrante a los folios 27 y 28-, obrando al folio 9 de las actuaciones el informe de 20 de mayo de 2011 del Centro Militar de Farmacia de la Defensa -Laboratorio de Referencia- a resultas del cual dicho contraanálisis tuvo un resultado positivo a la cocaína.

En la Sentencia del Pleno de esta Sala de 31 de enero de 2012 se ha dicho, en síntesis, que, en los supuestos de procedimientos disciplinarios incoados por razón del consumo con habitualidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, habiéndose puesto en conocimiento del expedientado la posibilidad de interesar la realización de un contraanálisis no puede estimarse producida indefensión puesto que "efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones, extremo que, de otro lado, no ha sido controvertido en el presente actuado, a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que hemos tenido ocasión de pronunciarnos. Así, la Sala, por todas, en la sentencia de 22 de septiembre de 2009 , se manifestó en los siguientes términos: <>".

En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que la Administración omitió en las comunicaciones efectuadas al hoy recurrente poner en conocimiento de este determinados extremos de los que se hace mención en el Apartado Decimoquinto -"Solicitud de contraanálisis"- de la meritada Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, extremos atinentes, en esencia, a cuanto ha de figurar en la petición de contraanálisis al Laboratorio de Referencia y, fundamentalmente, "que está enterado de que en el proceso de contraanálisis podrá estar presente él mismo y/o una persona en la que delegue. Asimismo también podrá asistir un especialista nombrado por él, previa comunicación escrita al Laboratorio de Referencia"-, no lo es menos que el hoy recurrente, a la vista de una de aquellas comunicaciones, donde se le ofrecía la posibilidad de realizar un contraanálisis, sin añadirse aquellas otras particularidades -notificación de fecha 24 de marzo de 2011, obrante al folio 8-, ejercitó su derecho a solicitarlo y, consecuentemente, a obtener un resultado que contrastara las conclusiones de la analítica cuestionada, como así se hizo con los resultados que obran al folio 9 del Expediente -en el que obra informe del Centro Militar de Farmacia de Madrid de fecha 20 de mayo de 2011 en el que se confirma que el contraanálisis ha tenido un resultado positivo, correspondiéndose la presencia de las sustancias detectadas "con el perfil de una persona que ha consumido COCAINA, en los días anteriores a la toma de muestras", siendo notificado al hoy recurrente el resultado de dicho contraanálisis el 19 de julio de 2011-, por lo que cabe colegir que, siendo conocedor de la posibilidad de solicitar tal contraanálisis, pudo igualmente hacerlo en las restantes ocasiones si así lo hubiera estimado oportuno.

En esta misma línea, en el Pleno no jurisdiccional de 20 de marzo de 2012, esta Sala, en relación a la cuestión atinente a los datos que, en orden a salvaguardar el derecho de defensa, debe reunir la información de los resultados positivos de las pruebas para la detección del consumo de drogas y otras sustancias, acordó que "para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, la Sala sin perjuicio de la consideración casuística de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa, a la hora de ponderar cuales sean los datos que la comunicación de aquellos positivos que efectúa la Administración ha de reunir, tendrá en cuenta, esencialmente, el que se haya hecho saber al destinatario de la notificación los siguientes datos: 1º.- Ofrecimiento indubitable de su derecho a solicitar contraanálisis en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo, mediante escrito dirigido a su Mando en el que expresará los motivos de su disconformidad. 2º.- Que tiene derecho a estar presente, él mismo o persona en la que delegue, en el proceso de contraanálisis, y que podrá nombrar un especialista para tal proceso si a su derecho conviniere. Todo ello sin perjuicio de las demás obligaciones que se establecen para la Administración en la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa. Sin perjuicio de la dicha ponderación casuística en orden a preservar el derecho de defensa, la Sala considera que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis afectaría en todo caso al núcleo esencial del expresado derecho de defensa".

Tras reiterar que, como hemos dicho en ocasiones anteriores -así, nuestras Sentencias de 18 de abril y 20 de julio de 2012 -, "para el mejor ejercicio del derecho al contraanálisis y a la vista de la pluralidad de modelos de comunicaciones que utiliza la Administración, sería oportuno y conveniente normalizar el contenido de los escritos de notificación en los términos de los apartados decimoquinto y decimosexto de la Instrucción Técnica nº 1/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad", la Sala, en aplicación de la doctrina anterior, estima que en las tres comunicaciones de análisis positivos al consumo de drogas que le fueron efectuadas el hoy recurrente fue este informado por la Administración de su derecho a realizar un contraanálisis de manera adecuada para salvaguardar y respetar el núcleo esencial de su derecho de defensa, sin que, a pesar de las omisiones que presentan tales comunicaciones, haya quedado afectado el núcleo esencial de la información necesaria para la indemnidad de tal derecho, que se contrae a la posibilidad de solicitar un contraanálisis, en el plazo de quince dias a contar desde el de la notificación, por lo que no cabe apreciar la existencia de ningún menoscabo real y material de su derecho de defensa, como exige la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal para hablar de indefensión, que esencialmente señala que para que pueda estimarse la concurrencia de una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados.

En el presente Expediente Gubernativo, no cabe apreciar ninguna irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca el hoy recurrente, pues lo cierto es que el derecho a solicitar un contraanálisis de los resultados positivos al consumo de drogas que le fueron detectados le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados, informándosele, además, que el plazo de que disponía para solicitar tal prueba contraanalítica era de quince días hábiles a partir del siguiente a la fecha de recepción de la notificación y que, en el supuesto de confirmarse el resultado positivo al consumo detectado, debería abonar el importe del coste de la prueba, con lo que el núcleo esencial de su derecho de defensa no puede entenderse afectado por la circunstancia de que en las notificaciones no se indicara el órgano ante el cual se había de ejercitar el derecho, los requisitos de la solicitud, y que en la apertura de la submuestra "B" tenía derecho a estar presente el interesado o la persona en que pudiera este delegar.

Es por ello que, en el presente caso, las referidas omisiones de ciertos extremos a los que se hace referencia en el Apartado Decimoquinto de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero -especialmente el derecho a estar presente en el proceso de contraanálisis él mismo o una persona en la que delegue o un especialista nombrado por él-, carecen de virtualidad para ocasionar una real y efectiva indefensión material.

En consecuencia, debe concluirse la plena virtualidad, a efectos disciplinarios, de todos y cada uno de los positivos al consumo de drogas acreditados en el Expediente y notificados al demandante.

Otra de las pretensiones que en esta alegación concreta la parte, consiste en que, según entiende, se ocasionó indefensión al hoy recurrente porque, habiéndose procedido el 25 de octubre de 2011 a notificarle el inicio del procedimiento disciplinario, de inmediato y siendo las 09:40 horas, "sin el tiempo mínimo para comprender e instruirse del contenido de las actuaciones y del significado de sus derechos, de la posibilidad real y efectiva de contar con asistencia Letrada, se procede a tomarle declaración, relevado de juramento o promesa, pero, se le exhorta a decir la verdad", lo que le impidió instruirse de sus derechos de forma real y efectiva.

El apartado 1 del artículo 53 en relación con el párrafo primero del artículo 64, ambos de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , establece, con relación a los Expedientes Gubernativos -y al igual que ocurre con los Disciplinarios por falta grave-, que "el expedientado podrá contar en todas las actuaciones a que dé lugar este procedimiento sancionador con el asesoramiento del abogado o del militar que designe al efecto".

Ciertamente, del examen de los autos resulta que, con fecha 25 de octubre de 2011 -folios 25 y 26-, la Instructora del Expediente notificó al hoy recurrente el acuerdo del Excmo. Sr. Almirante de la Flota de 21 de octubre anterior por el que se dispone la incoación del procedimiento -haciéndole entrega de copias de dicho acuerdo y del informe del Asesor Jurídico de la Armada en la Bahía de Cádiz que le sirve de fundamento-, haciéndole saber, entre otros extremos, los cargos que se le imputaban, la identidad de la Instructora y el Secretario designados para la incoación de las actuaciones y la posibilidad de recusarlos según las causas previstas en el artículo 53 de la Ley Procesal Militar -con entrega de copia del texto de dicho precepto legal- y la autoridad de que, en su caso, habría de interesarse tal recusación, y finalmente, la posibilidad de contar en todas las actuaciones a que de lugar el Expediente con el asesoramiento del abogado o del militar que designe al efecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Y del examen del Expediente Gubernativo resulta, asimismo, que, acto seguido, a las 09:40 horas del citado día 25 de octubre de 2011, se procede a recibir declaración al hoy recurrente -folios 27 y 28-, declaración en cuyo encabezamiento, y tras hacer constar que "el expedientado es relevado del juramento o promesa y se le exhorta a decir la verdad", se indica que "la Sra. Instructor hace saber al expedientado, al comienzo del acto, que le asisten los derechos reconocidos por el artículo 24.2 de la Constitución , a no declarar, a permanecer en silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia".

Aun cuando en la notificación del inicio del Expediente Gubernativo llevada a cabo el 25 de octubre de 2011 se hizo saber expresamente al encartado "que podrá contar en todas las actuaciones a que de lugar este Expediente Gubernativo con el asesoramiento del abogado o del militar que designe al efecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53 de la indicada Ley Orgánica 8/98 ", es lo cierto que, acto seguido a tal notificación, y sin solución de continuidad -a las 09:40 horas del mismo día 25 de octubre de 2011-, la misma Instructora, en el mismo lugar -Rota- en que se practicó aquella notificación, procedió a recibir declaración al hoy recurrente, a quien se había citado para tal notificación y declaración mediante mensaje telegráfico del día anterior, 24 de octubre de 2011 -obrante al folio 24-, dirigido a la Fragata "Navarra" de su destino, cuyo texto reza, en lo que aquí interesa, como sigue: "INSTRUCTOR EXPEDIENTE GUBERNATIVO REF. INTERESA PRESENTACIÓN EN ASESORIA JURÍDICA ARMADA BAHÍA DE CÁDIZ A 09:30 HORAS DEL PRÓXIMO MARTES DÍA 25.0CT.11, DEL MRO. D. Miguel Ángel , PARA PRACTICA DILIGENCIAS".

Es decir, que el hoy recurrente, que, a tenor del texto del mensaje de 24 de octubre de 2011 -que, habida cuenta de que aparece dirigido a la Fragata "Navarra" y no a él, no consta le fuera siquiera entregado o, al menos, leído en su literalidad- desconocía para qué diligencia concreta era requerido para personarse en la Asesoría Jurídica de la Armada en la Bahía de Rota, compareció en dicha dependencia el 25 de octubre de 2011, a 09:30 horas, ante la Instructora del procedimiento disciplinario que, entre otros extremos, le notificó su derecho a contar en todas las actuaciones con el asesoramiento del Letrado o militar que designare al efecto, para, a continuación, a 09:40 horas, prestar declaración ante dicha Instructora.

Obviamente, en tales condiciones ninguna posibilidad real cupo al hoy recurrente -que a las 09:30 horas conoció que se instruía contra él un Expediente Gubernativo, los hechos por los que el mismo se incoaba, la calificación jurídica que los mismos merecían a la autoridad que ordenó su incoación, la identidad de la Instructora y el Secretario y la posibilidad de proceder a su recusación, etc.- de recurrir a un abogado o militar que lo asistiera en tan concreta -y fundamental- diligencia, pues no parece aventurado colegir que en la Asesoría Jurídica de la Armada en la Bahía de Cádiz donde tuvieron lugar aquellas notificación y declaración no le sería factible encontrar, en cuestión de los pocos minutos que, en el mejor de los casos, hubieran podido separar el término de la notificación del inicio de la declaración -en concreto, desde que finalizó la notificación, iniciada a las 09:30 horas, hasta que comenzó la declaración, a las 09:40-, a un militar de su confianza -y con la mínima formación precisa- para asistirle, y menos aún le resultaría posible hallar en dicha dependencia de la Base Naval de Rota a un Letrado habilitado para tal asistencia, cuando, prácticamente en unidad de acto, se pasa de la notificación a la declaración, haciendo así puramente formularia y ayuna de toda virtualidad práctica la advertencia de que podía ser asistido de Letrado o militar, sin que tampoco conste en la declaración obrante a los folios 27 y 28 que el hoy recurrente hubiera renunciado a tal derecho.

Del tenor del apartado 1 del artículo 53 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , se desprende la indudable relevancia que, en el ámbito disciplinario militar, presenta el derecho al asesoramiento de que gozan quienes se hallan incursos en determinada clase de Expedientes, por ser manifestación, en tal ámbito, del derecho constitucional a la defensa reconocido a favor de quienes se encuentran expedientados a resultas de un procedimiento sancionador instruido por falta grave o, como es el caso, por causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, si bien tal derecho aparece matizado por las peculiaridades propias del ámbito castrense. A tal efecto, indica esta Sala en su Sentencia de 22 de junio de 2004 , "siguiendo el criterio mantenido en anteriores sentencias (Ss. Sala Quinta de 4-11-1998 y 4-7-2001, entre otras) que el artículo 42 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , lo mismo que el artículo 53.1 de la de las Fuerzas Armadas, establece un sistema acorde con las peculiaridades castrenses en el que está excluida la posibilidad de representación del expedientado. La naturaleza de la responsabilidad que se depura no permite que el militar que ha de hacer frente a ella pueda desligarse, por así decirlo, de la exigencia disciplinaria de afrontar personalmente la instrucción del Expediente, que excluye su intervención mediante representante. Las peculiaridades a que acabamos de aludir, concretadas en la jerarquización y la disciplina, que son las singularidades castrenses más cercanas a ese ámbito en que se desenvuelve, procedimental y sustancialmente, el Expediente de naturaleza disciplinaria o gubernativa, y que han sido reconocidas por el propio Tribunal Constitucional (Ss. T.C. 180/1985, 197/1985, 107/1986 y 35/1991), imponen, en general, la presencia física del encartado ante el Mando que depura esas responsabilidades y excluye esa representación que se pretende, de tal forma que los preceptos citados arbitran la manera de que, sin mengua de esa exigencia disciplinaria, queden salvaguardados los derechos de defensa de la parte mediante ese asesoramiento letrado que contemplan ambas disposiciones".

Pero, a salvo las particularidades que acabamos de reseñar, el reconocimiento que el artículo 53.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, lleva a cabo del derecho al asesoramiento no puede quedar constreñido a una mera proclamación retórica, huera de contenido alguno, como consecuencia ora de la imposición a su ejercicio de restricciones, trabas o dificultades que lo embaracen, dificulten o imposibiliten, ora de su otorgamiento en condiciones tales que, "de facto", hagan ilusoria cualquier posibilidad real de ejercitarlo, como acontece en el caso de autos, en que, merced a la manera en que se lleva a cabo la notificación y declaración, se viene a hacer imposible su ejercicio al encartado en el momento esencial de prestar este declaración, habida cuenta de las consecuencias que, a efectos probatorios, se deducen del contenido, inequívocamente autoincriminatorio, de la declaración efectuada el 25 de octubre de 2011 por el Marinero de la Armada Miguel Ángel .

La falta de asistencia de letrado o militar ha de referirse ahora, exclusivamente, a la concreta declaración -folios 27 y 28- recibida en sede del Expediente Gubernativo al hoy demandante a las 09:40 horas del día 25 de octubre de 2011 -es decir, acto seguido a la notificación y sin solución de continuidad con ella-, por la misma Instructora y en el mismo lugar en que se practicó aquella notificación, y no al resto de actuaciones habidas en el procedimiento, resultando indiferente, a los efectos de determinar las eventuales consecuencias de tal falta de asistencia en aquella específica diligencia, que en posteriores actuaciones a lo largo de la tramitación del Expediente Gubernativo -escritos de alegaciones al Pliego de Cargos y de contestación a la Propuesta de Resolución- el interesado hubiere, o no, mostrado interés en contar con la asistencia de quien pudiera asesorarle, y en tal sentido no cabe sino reiterar que, habida cuenta de cómo se desarrollaron las actuaciones, resulta incuestionable que poca, o, más bien, ninguna, posibilidad le cupo de recurrir a un letrado o militar que lo asistiere en tan concreta -y fundamental, dado su contenido autoincriminatorio- diligencia.

En suma, la posibilidad del eventual ejercicio del derecho a la asistencia de letrado o militar de que, por prescripción legal, el hoy recurrente gozaba vino a ser emasculada mediante el procedimiento de recibirle declaración seguidamente y sin solución de continuidad entre este acto y el momento inmediatamente anterior en que había sido notificado, entre otros extremos, de que tal derecho le asistía, sin permitir al compareciente disponer de un plazo mínimo prudencial de tiempo para decidir si encomendaba o no su asistencia a abogado o militar o si renunciaba al ejercicio del derecho.

Así pues, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la advertencia que se hizo al Marinero de la Armada Miguel Ángel de que podía ser asistido de letrado o militar fue puramente formularia, pues, de hecho, se le impidió materializar el ejercicio de tal derecho.

En consecuencia, esta particular circunstancia concurrente en la notificación y declaración que se recibió al expedientado hoy demandante conduce, no solo, como se indica en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2012 , a que resulte "harto dificultoso para un ciudadano medio no ya designar, sino encontrar abogado o militar que pudiera asistirle", sino a entender que tal designación resultó materialmente imposible, pues con su actuación la Instructora, y, por ende, la Administración, a pesar de hacerle saber al ahora recurrente que tenía la posibilidad de contar en todas las actuaciones a que diera lugar el procedimiento cuya incoación se le notificó con el asesoramiento del abogado o del militar que designase al efecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53 de la Ley Orgánica 8/1998 , ha impedido "de facto" a este ejercitar tal derecho real y auténticamente, por lo que la efectiva imposibilidad en que en el caso de autos se colocó a este de poder habilitar tal asistencia le produjo una verdadera y no imaginaria indefensión material y debe, por ende, considerarse causa de nulidad de la declaración que, en tales condiciones, le fue recibida sin poder hacer uso efectivo en ella de aquel derecho a la asistencia de abogado o militar que le reconocía el apartado 1 del artículo 53 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Sin embargo, y como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 21 de mayo de 2013, "considera la Sala que la nulidad de la declaración del expedientado no provoca por sí sola la nulidad del expediente disciplinario y de la resolución sancionadora en que éste culminó, y que sólo podría llegar a provocarse si se hubiera producido una efectiva indefensión del imputado o una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ser su declaración irregular el único fundamento probatorio de su conducta en la que se basara su sanción", lo que no sucede en el presente caso, en el que existe acreditación documental de la realidad de tres consumos prohibidos, acreditación documental que se concreta en los resultados positivos de las analíticas practicadas obrantes a los folios 5, 7 y 11 del Expediente Gubernativo y que muestran valor probatorio independiente de la declaración del encartado hoy demandante.

Por lo que atañe a la argüida vulneración de garantías en razón de que en el Expediente Gubernativo se procedió a recibir declaración al hoy recurrente relevándole de juramento o promesa pero exhortándole a decir la verdad, ello es, sin duda, cierto a la vista del tenor del encabezamiento de la declaración prestada por el Marinero de la Armada Miguel Ángel obrante a los folios 27 y 28 de los autos, y supondría, de no haber acaecido otra cosa, que la declaración del ahora demandante así obtenida careciera de virtualidad incriminatoria o inculpatoria alguna respecto a este, lo que, sin embargo, no obstaría a que pudiera, en su caso, enervarse su derecho a la presunción de inocencia mediante prueba de cargo distinta.

Y, en todo caso, es lo cierto que la nulidad de la declaración del hoy recurrente por mor de habérsele impedido "de facto" ejercitar real y efectivamente su derecho a designar abogado o militar que pudiera asistirle en tal acto, produciéndole así una real y efectiva indefensión material, hace ocioso entrar en el análisis de esta pretensión.

No obstante, del tenor del encabezamiento de la diligencia de declaración del encartado obrante al folio 27 resulta que "se le exhorta a decir la verdad".

Es decir, que en dicha declaración la Instructora -una Comandante Auditor, no se olvide-, "exhorta a decir la verdad" al compareciente.

En relación con el carácter esencial, o no, de este déficit de la declaración hay que tener en cuenta que, según el DRAE "exhortar" significa "incitar a alguien con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo".

En consecuencia, el hecho de que, en el ámbito de una relación de servicio tan propia y específica de las Fuerzas Armadas como es la instrucción de un procedimiento disciplinario quien exhorte al expedientado -que ostenta el empleo de Marinero, el de menor rango en la Armada- a decir la verdad sea la Instructora del mismo -que ostenta la condición de Comandante y, por ende, de superior jerárquico del encartado- ha de ser interpretado como un "plus" que refuerza la incitación que se lleva a cabo, hasta el punto de poder entender, en buena lógica, que con aquella exhortación vino a exigirse por la Instructora al declarante que manifestara la realidad de lo acontecido.

A este respecto, no puede olvidarse que, en el marco de las relaciones militares, como las existentes entre el hoy recurrente y la Oficial Instructora del procedimiento al serle recibida por esta declaración a aquel, el artículo 115 del Código Penal Militar castiga, como autor de un delito de deslealtad, al "militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa" o al que en su información "sin faltar sustancialmente a la verdad, la desnaturalizare, valiéndose de términos ambiguos, vagos o confusos, o la alterare mediante reticencias o inexactitudes". La privación "de facto" de la posibilidad de contar con letrado o militar que pudiera asesorarlo es una circunstancia que, unida al hecho de la incitación por parte de la superior jerárquica a decir verdad, hace planear, sin duda, sobre cualquier militar a quien en tales condiciones se le recibe declaración la sombra de aquel artículo 115 del Código punitivo marcial.

Para ocasionar la nulidad no resultaría menester que la actuación de la Instructora tuviera carácter constrictivo -en el sentido, según el DRAE, de obligar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo- o implicara una admonición clara y terminante al expedientado a declarar en contra de sus intereses -en el sentido, también según el DRAE, de amonestación o reconvención-, pues basta dar al verbo "exhortar" su verdadero y propio significado.

Este hecho de haber sido "incitado" un Militar de Tropa y Marinería por una Oficial Instructora de un procedimiento disciplinario a decir verdad -lo que resulta absolutamente contradictorio con el contenido del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que autoriza a su titular no solo a guardar silencio sino incluso a mentir en determinadas circunstancias- no puede desligarse de la realidad de las contribuciones de contenido directamente incriminatorio que el hoy recurrente efectuó en la declaración que, en la ya puesta de manifiesto circunstancia de indefensión -sin poder contar, realmente, con asistencia-, ante aquella superior jerárquica llevó a cabo.

Nuestra Sentencia de 6 de noviembre de 2000 -seguida por las de 9 de diciembre de 2002, 23 de marzo de 2009 y 16 de diciembre de 2010- señala que "cuando un militar es imputado o razonablemente va a serlo, como era el caso del recurrente, una condición se añade a la de militar: la de imputado actual o futuro. Condición añadida que cambia sustancialmente las cosas, pues lo que se pide al interrogado ya no es información sobre un asunto del servicio -al menos no puede ser valorado únicamente como información- sino datos por los que puede ser incriminado. De ahí que la Sala declare que el recurrente tenía derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable; derecho, cuya causa directa se encuentra en la Constitución, que, en esa confrontación con el deber del militar de no ocultar nada que subyace en el planteamiento del Fiscal Togado (entiende que el recurrente tenía derecho sólo a guardar silencio, no a mentir) debe ser mantenido sin restricción alguna, con todo su contenido, esto es, con la posibilidad de callar o incluso de mentir, sin que pueda privarse al interrogado de una de estas formas de autodefensa, pues al ser diferentes los efectos de cada una (según la estrategia defensiva puede preferirse una u otra) se limitaría su derecho fundamental de defensa".

A la vista de todo lo anterior, la inferencia más razonable a que, en principio y abstracción hecha de otras circunstancias concurrentes en el caso, ha de llegarse es que el hoy recurrente, Marinero de la Armada -empleo o grado militar que, al momento de serle recibida declaración, ostentaba aquel-, presumiblemente ciudadano de cultura media y, muy probablemente, no versado en Derecho, de no haber sido, de manera expresa, concreta o indiscutida, exhortado o incitado -"incitar" significa, según el DRAE, "mover o estimular a alguien para que ejecute algo"- por una superior jerárquica a decir la verdad, siendo así que podía no solo guardar silencio sino incluso decir lo contrario a la verdad si ello le resultaba conveniente, no hubiera llevado a cabo aquella confesión, por lo que, en definitiva, a través de esta tan irregular actuación de la Instructora, fue privado del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le asistía, ocasionándose indefensión proscrita por nuestra Constitución.

Dice a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/2000, de 24 de julio , con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", al procedimiento administrativo sancionador en que nos hallamos, que en ningún caso puede -el expedientado- "ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable", y mal puede considerarse no existente tal forzamiento o inducción en el caso de autos cuando al Marinero hoy recurrente se le exhorta por la Oficial Instructora a decir verdad, debiendo esta circunstancia ser puesta en relación con la falta de posibilidad real de ejercitar en dicha declaración el derecho a ser asistido de abogado o militar en que la actuación de aquella Instructora lo colocó.

La Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996 -R. 2446/1995 - afirma, siguiendo la doctrina de la STS 490/1995, de 4 de abril , que "el que va a declarar como imputado a un Juzgado tiene que ser instruido de sus derechos conforme al art. 118 L.E.Cr . y, en todo caso, no se le debe exhortar a decir la verdad, sino que ha de ser informado del derecho que tiene a no declarar y a no confesarse culpable, como bien dice el recurrente. Es claro que la exhortación a decir verdad, que formalmente aparece vigente aun en el art. 387 L.E.Cr ., se encuentra en contradicción, y por tanto tácitamente derogada, por lo dispuesto en el art. 24.2 C.E . Pero entendemos que tales vicios procesales carecieron de trascendencia en cuanto a lo que aquí interesa, esto es, en cuanto a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida. Estimamos, por un lado, que el contenido de las manifestaciones del acusado habría sido el mismo aunque se le hubiera instruido adecuadamente de sus derechos y que la mera exhortación a decir verdad en nada pudo limitar su libertad para declarar. Por otro lado, dada la forma en que se desarrollaron las diligencias sumariales, con el propio ofendido y dos más que declararon como testigos con un contenido coincidente entre sí y coincidente también con lo que luego declaró probado la sentencia, estimamos que aquello que el procesado declaró en el sumario en nada influyó en lo que luego pudo ser el desarrollo del juicio oral base probatoria de la condena aquí recurrida".

En esta línea, y más concretamente, la Sentencia de la Sala de lo Penal de 5 de octubre de 2001 -R. 895/2000 -, en relación con la queja de haber sufrido indefensión en razón de haberse consentido por una Letrada defensora "que el Juez de Instrucción, al recibir declaración indagatoria al procesado (folio 43) le exhortara a decir verdad, de conformidad con las prescripciones procesales previstas en el art. 387 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " -precepto que dispone que "no se exigirá juramento a los procesados, exhortándoles solamente a decir verdad y advirtiéndoles el Juez de instrucción que deben responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas"-, sienta que "la simple exhortación a decir verdad, sin juramento alguno ni carga negativa de ninguna clase, no puede vulnerar el contenido de los derechos constitucionales que el art. 24 de la Constitución española proclama como derechos fundamentales de todo imputado por un delito. Es cierto que una lectura constitucional de tal precepto hace inútil [la] meritada exhortación, en tanto que tiene el procesado derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, conforme a aquel catálogo constitucional, pero ello no tiene otra trascendencia práctica que la prohibición de valoración del resultado del interrogatorio judicial ( SSTC 135/1989 y 186/1990 ). Nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 1996 dice que es claro que la exhortación a decir verdad, que formalmente aparece vigente aun en el artículo 387 LECrim , se encuentra en contradicción, y por tanto tácitamente derogada, por lo dispuesto en el artículo 24.2 CE . Pero entendemos que tales vicios procesales carecieron de trascendencia en cuanto a lo que aquí interesa, esto es, en cuanto a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida. Estimamos -dice dicha resolución- que la mera exhortación a decir verdad en nada pudo limitar su libertad para declarar. Consta en autos que el inicialmente imputado, le fue tomada declaración policial y judicial con todas las garantías y derechos reconocidos en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que en el acto del juicio oral confesó, con plenas garantías y total libertad, parcialmente los hechos delictivos. Por estas razones, el motivo no puede prosperar".

En definitiva, en atención a la expuesta doctrina, extrapolable al ámbito disciplinario militar, una declaración en sede disciplinaria castrense en que el expedientado ha sido exhortado a decir verdad por la Instructora del procedimiento no tiene otra trascendencia práctica que la prohibición de valoración del resultado del interrogatorio, que carecería "per se" de virtualidad para enervar su presunción de inocencia, si bien esta podría resultar desvirtuada por otras pruebas.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, del examen de lo actuado resulta que, en realidad, si bien es lo cierto que en su declaración de 25 de octubre de 2011 -folios 27 y 28-, aun cuando después de ser relevado de juramento o promesa el hoy recurrente fue exhortado a decir la verdad, no lo es menos que, a continuación, la Instructora le hizo saber que le asistían "los derechos reconocidos por el artículo 24.2 de la Constitución ", en concreto, según se hace constar expresamente, como hemos visto, "a no declarar, a permanecer en silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia".

En consecuencia, la detallada información que la Instructora formuló al hoy demandante en el sentido de que le asistían los derechos constitucionales que el artículo 24 de la Norma Fundamental proclama hizo materialmente inútil aquella exhortación a decir la verdad que, con anterioridad, le había formulado, pues tal exhortación no podría surtir, en el presente supuesto, los efectos antedichos de privar de virtualidad incriminatoria o inculpatoria al interrogatorio del hoy recurrente así llevado a cabo, pues habida cuenta de la pormenorizada puesta en conocimiento que, a continuación de haberlo exhortado a decir verdad, se hizo a este por la Instructora de los derechos que confiere el artículo 24.2 de la Constitución no podría concluirse que aquella previa exhortación a decir verdad, después de relevarle de juramento o promesa, comportara un forzamiento o inducción a declarar, a hacerlo contra sí mismo o a confesarse culpable.

En esta primera alegación aduce, asimismo, la parte haber sufrido indefensión tanto porque no se incorporó al Expediente ni la documentación militar ni las últimas conceptuaciones anuales del hoy recurrente, vulnerándose así un precepto imperativo de la Ley Orgánica 8/1998, como porque no ha habido pronunciamiento por parte de la Instructora acerca de la prueba propuesta y solicitada, prueba que en el momento de su solicitud era pertinente "habida cuenta que se trataba de una prueba esencial y con su práctica podríamos obtener datos concretos sobre la cadena de custodia de la muestra extraída" en orden a la observancia del "procedimiento normalizado de obtención y tratamiento de muestras establecido en la I.T. 01/2005 de la IGESAN".

Respecto a la circunstancia de no haberse incorporado al Expediente Gubernativo, tal y como exige el apartado 3 del artículo 64 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -"el Instructor incorporará al expediente la documentación militar del interesado, sus cinco últimas conceptuaciones anuales y cuantos datos puedan servir de antecedentes"-, tanto la documentación militar como las cinco últimas conceptuaciones anuales del hoy recurrente es lo cierto que se ha unido -folios 13 al 15- una serie de documentos sobre datos básicos de filiación y consulta de compromisos que no son, desde luego, los que integran el historial o documentación de un militar; y, por otro lado, obra al folio 40 una certificación del Capitán de Navío Jefe de la Secretaría Permanente para la Evaluación y Clasificación -SEPTEC- en la que se certifica que la nota de evaluación global del IPEC del hoy recurrente correspondiente al período comprendido entre el 07.03.2009 y el 06.03.2010 es de 6'8 - y no 6'4, como se afirma en el punto 4 d) de las consideraciones jurídicas del informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa de 30 de marzo de 2012, obrante a los folios 129 a 134 del Expediente, informe de conformidad y por cuyos propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho se adopta la resolución ministerial sancionadora de 3 de mayo de 2012-.

Pues bien, la incuestionable irregularidad procesal en que consiste el hecho de que no se haya cumplimentado de forma estricta lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 64 de la Ley Orgánica 8/1998 trayendo al procedimiento la documentación militar del interesado no produce "per se" la denunciada indefensión, habida cuenta que carece la misma de la relevancia precisa para ocasionar una verdadera y real situación de indefensión material puesto que no anula las posibilidades de alegación, defensa y prueba.

Y respecto a las conceptuaciones anuales, y aun cuando nada señala al respecto la Administración sancionadora en el precitado informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa de 30 de marzo de 2012, del examen del Expediente se desprende que el hoy recurrente ingresó en la Armada el 27 de octubre de 2008 -folio 13-, por lo que al momento de acordarse, el 21 de octubre de 2011, la incoación del procedimiento, mal podía haberse conceptuado anualmente al hoy recurrente en más de dos ocasiones.

Si partimos de que los datos no traídos al procedimiento disciplinario únicamente hubieran podido mostrar alguna relevancia en orden a la graduación de la sanción a imponer al expedientado, puesto que, aun prescindiendo, por cuanto hemos sentado con anterioridad, del contenido de su declaración de 25 de octubre de 2011 -folios 27 y 28- es lo cierto que, como hemos dicho asimismo anteriormente, se encuentra documentada en el Expediente Gubernativo la realidad de los tres consumos detectados de drogas tóxicas que le son imputados, hemos de concluir que escasa trascendencia podrían tener la documentación y el IPEC no aportados, cuando en la evaluación global del IPEC del hoy recurrente ya existente, correspondiente al período comprendido entre el 07.03.2009 y el 06.03.2010, y aun adjudicando por error a este una nota global o media de 6'4 -y no de 6'8-, se considera el mismo por la autoridad sancionadora como uno de los "factores de atenuación, que obligan a la minoración de la sanción propuesta" por la Instructora e informada favorablemente por el Consejo Superior de la Armada -folio 117-, sanción disciplinaria extraordinaria esta que, no se olvide, era la de separación del servicio, si bien la finalmente impuesta, por razón de la apreciación de tales "factores de atenuación", fue la menos aflictiva de un año de suspensión de empleo.

Y es que, como afirma nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2013 , "hemos tenido ocasión de señalar repetidamente, a los efectos de la posible indefensión denunciada -cuestión sobre la que gravita en definitiva la queja del demandante-, [que] para que exista indefensión material con relevancia constitucional es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su reciente Sentencia 42/2011 de 11 de abril «este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6)» . Significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su muy cercana Sentencia 80/2011, de 6 de junio que «no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa» ".

Por último, tampoco resulta atendible la pretensión de haberse ocasionado indefensión al hoy recurrente en razón de no haberse resuelto por la Instructora sobre la prueba interesada por aquel en el escrito de alegaciones al Pliego de Cargos.

Del examen de las actuaciones resulta que con fecha 23 de noviembre de 2011 se procedió por la Instructora a notificar -folio 55- al hoy recurrente el Pliego de Cargos formulado el día 21 anterior -folios 52 y 53-, haciéndole saber expresamente, entre otros extremos, que "puede alegar cuanto crea y considere procedente y proponer las pruebas que estime convenientes en su defensa", para lo que, a continuación, se hizo entrega al interesado de copia íntegra del procedimiento.

Igualmente resulta del examen del Expediente Gubernativo que con fecha 9 de diciembre de 2011 tuvo entrada en la Asesoría Jurídica de la Armada en la Bahía de Cádiz escrito de fecha 4 de diciembre anterior, de alegaciones al Pliego de Cargos -folios 59 y 60-, en el que, "a fin de probar las condiciones [de] la cadena de custodia de la muestra de fecha 19 de julio", se solicita la práctica de prueba consistente en "1ª.- Que se libre Oficio a la Comandancia de la Fragata Navarra y que se concrete, A) Si además del Suboficial de Guardia del día 19, han tenido acceso a la Cámara Frigorífica personal de víveres, despensa, cocina, etc; y que se informe sobre las copias de la citada llave y lugares o personas que pudieran tener acceso a la frigorífica en ese día. B) Que se informe por la Jefatura de Máquinas del buque sobre las temperaturas de dicha Cámara en dicha fecha, si la misma esta dotada de resistencias de descongelación, si han surgido cortes de suministro en dicha fecha, si posee el personal del servicio llave de acceso. 2ª.- Que se recaben del Servicio de Farmacología copia de los análisis, a los que se refieren los Informes y Certificaciones obrantes en Autos".

Pues bien, en la Propuesta de Resolución de fecha 23 de diciembre de 2011 -folios 61 a 64- afirma la Instructora del Expediente que "las alegaciones presentadas por el Marinero Miguel Ángel son inadmitidas al haber sido presentadas en forma extemporánea, al haber transcurrido en exceso el plazo de diez días desde la notificación del Pliego de Cargos previsto en el artículo 64.5 de la Ley Disciplinaria Militar ".

En efecto, habiéndose notificado el Pliego de Cargos al hoy recurrente el 23 de noviembre de 2011, el plazo de diez días hábiles computados a partir del siguiente a la notificación que concede el artículo 64.5 en relación con el artículo 56.3, ambos de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , para alegar cuanto se considere procedente y proponer las pruebas que se estimen convenientes a la defensa había transcurrido el 9 de diciembre siguiente - fecha esta en que tuvo entrada en la Asesoría Jurídica de la Armada en la Bahía de Cádiz el escrito de fecha 4 de diciembre anterior, de alegaciones al Pliego de Cargos-, y, en todo caso y desde luego, la Instructora se pronunció expresamente al respecto en la Propuesta de Resolución, afirmando el hoy recurrente en su escrito de alegaciones a dicha Propuesta de fecha 20 de enero de 2012 -folios 73 y 74- que dicha inadmisión le ocasionaba indefensión.

En consecuencia, no resulta ajustada a la realidad la premisa de que parte la demandante, que aduce no haberse resuelto por la Instructora sobre la prueba interesada en el escrito de alegaciones al Pliego de Cargos, puesto que tal resolución -inadmisoria por extemporaneidad- tuvo, como hemos visto, lugar.

Tal vez la pretensión de la hoy recurrente traiga causa de la equivocada afirmación que se contiene en el apartado 1 b) de las consideraciones jurídicas del informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa de 30 de marzo de 2012 -y, por ende, en la resolución sancionadora de 3 de mayo siguiente, a la que dicho informe sirve de fundamento- a tenor de la cual "no se ha pronunciado la Instructora, como era preceptivo según el artículo 58 de la LORDFAS, sobre la prueba propuesta por el expedientado en sus alegaciones obrantes al folio 58, siendo así que el indicado precepto señala expresamente que ... Tal defecto, de acogerse la máxima sanción estimada adecuada por la Instructora, hubiera obligado a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la omisión formal denunciada, para extremar las garantías propias del procedimiento, prescindiéndose, no obstante ahora, de dicha subsanación, al entender que la tácita denegación no origina indefensión en concreto, teniendo en cuenta que las diligencias propuestas resultaban a todas luces impertinentes, por su dificultosa práctica, meses después de la obtención de las muestras y por su nula influencia en términos de defensa, en relación con el resultado del expediente".

Pues bien, no puede hablarse de "defecto" ni de "tácita denegación" cuando es lo cierto que en la Propuesta de Resolución la Instructora se pronunció expresamente, inadmitiendo la práctica de la prueba interesada.

Con desestimación de la alegación.

En la segunda de las alegaciones en que articula su impugnación aduce la parte que recurre haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia y que la obtención de la muestra que se llevó a cabo el 19 de julio de 2011 adolece de nulidad absoluta.

Por lo que se refiere a la argüida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirman nuestras Sentencias de 21 de abril , 25 de septiembre y 17 de diciembre de 2009 y 28 de enero y 17 de marzo de 2011 , entre otras, que "como ha recordado esta Sala reiteradamente, el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero , ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la CE . Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre , con cita de su Sentencia 14/1999 , recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del art. 24 CE , citando sin ánimo de exhaustividad «el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el art. 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa»".

A este respecto hay que recordar, una vez más, como dice la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1997 , seguida por las de 7 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009 , 16 de septiembre de 2010 , 19 de enero de 2011 y 28 de junio de 2013 , que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de «iuris tantum», puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada".

Afirma nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2007 , seguida por las de 21 de septiembre y 13 de octubre de 2009 , 16 de septiembre de 2010 , 19 de enero de 2011 y 28 de junio de 2013 , que "es doctrina reiterada de esta Sala, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo ) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995 )".

Lo que ahora ha de analizarse es, en definitiva, siguiendo las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2006 , 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 , 4 de febrero y 2 y 16 de diciembre de 2011 , 5 de marzo , 16 de abril , 6 y 22 de junio y 21 de diciembre de 2012 y 22 de febrero y 28 de junio de 2013 , "si ha existido o no prueba de cargo que, en la apreciación de las autoridades llamadas a resolver, destruya la presunción de inocencia ( ATC nº 1041/1986 ), de ahí que: <<... toda="" resoluci="" sancionadora="" sea="" penal="" o="" administrativa="" requiere="" a="" la="" par="" certeza="" de="" los="" hechos="" imputados="" obtenida="" mediante="" prueba="" cargo="" y="" del="" juicio="" culpabilidad="" sobre="" mismos="" manera="" que="" el="" href="/vid/126929/node/24.2">art. 24.2 de la CE , rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción ...>> ( STC nº 76/90 de 26 de abril )". En conclusión, pues, como siguen diciendo las aludidas Sentencias, "la traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Cualesquiera otras incidencias acaecidas en la tramitación del expediente (ponderación por la Administración de los materiales y testimonios aportados, licitud de los mismos ...) son cuestiones que, aunque pueden conducir a la declaración judicial de nulidad de la sanción por vicios o falta de garantías en el procedimiento ( SSTC 68/1985 y 175/1987 ), en modo alguno deben incardinarse en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, pues éste no coincide con las garantías procesales que establece el art. 24.2 CE , cuya aplicación al procedimiento administrativo-sancionador sólo es posible <> ( STC 120/1994 , fundamento jurídico 2)".

Como afirma nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2004 , seguida por las de 19 de febrero de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 , 16 de septiembre y 3 de diciembre de 2010 , 4 de febrero y 2 y 16 de diciembre de 2011 , 5 de marzo , 16 de abril , 6 y 22 de junio , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012 y 22 de febrero y 28 de junio de 2013 , "es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que para enervar la presunción de inocencia se necesita que se haya producido un mínimo de actividad probatoria. Sobre qué debe entenderse por prueba mínima, el Tribunal Constitucional más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha existido o no dicha actividad. Lo mismo hace la Sala II y esta propia Sala. Así hemos dicho que no se desvirtúa la misma cuando hay una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, inexistencia del mínimo de actividades probatorias exigibles o total vacío probatorio, desertización probatoria ( STS Sala II de 14 de Junio de 1.985 ) o, simplemente, vacío probatorio ( STS Sala II de 25 de Marzo de 1.985 ). En la Sentencia de 5 de Febrero de 1.990, la Sala II dijo : «... una condena no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones sin ese mínimo sustrato probatorio sobre el que apoyarse ...»".

Por su parte, según siguen diciendo nuestras antedichas Sentencias de 15 de noviembre de 2004 , 19 de febrero de 2007 , 8 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 , 16 de septiembre y 3 de diciembre de 2010 , 4 de febrero y 2 y 16 de diciembre de 2011 , 5 de marzo , 16 de abril , 6 y 22 de junio , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012 y 22 de febrero y 28 de junio de 2013, "el Tribunal Constitucional se refiere a la carencia absoluta de pruebas de carácter incriminatorio en su Sentencia de 23 de Septiembre de 1.987 . Más en concreto, la Sentencia nº 138/92 de dicho Alto Tribunal dice que la segunda de las características indicadas anteriormente ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo, y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mínima actividad probatoria, pero suficiente. Apreciada la existencia de pruebas, se ha de dar un paso más y constatar que la misma es de cargo. En efecto, el Tribunal Constitucional exige, además, para descartar la presunción de inocencia, que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No es suficiente, pues, la existencia de pruebas sino que, además, ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. Este enfoque de la presunción de inocencia ha sido profusamente examinado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia nº 101/85 , que distingue entre: a) Existencia de actividad probatoria. b) El carácter inculpatorio del acervo probatorio. En el mismo sentido, la STC nº 159/87 , declara que: «... para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste, determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena ...». Así lo viene entendiendo también la Sala II del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 14 de Diciembre de 1.988 , dijo: «... el contenido de la prueba no incrimina en cuanto a la violación consumada ...»".

Hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero , 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 22 de enero , 23 de marzo , 8 y 27 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 , 13 y 16 de septiembre y 22 de diciembre de 2010 , 4 y 11 de febrero , 15 de marzo , 9 de mayo y 2 y 16 de diciembre de 2011 , 5 de marzo , 16 de abril , 6 y 22 de junio , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012 y 22 de febrero y 28 de junio de 2013, "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Como dicen las antealudidas Sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2007 , 22 de enero y 23 de marzo de 2009 , 13 de septiembre y 22 de diciembre de 2010 , 4 y 11 de febrero , 9 de mayo y 2 y 16 de diciembre de 2011 , 5 de marzo , 16 de abril , 6 y 22 de junio , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012 y 22 de febrero y 28 de junio de 2013 , "de nuestra jurisprudencia forma parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental ( Sentencias 23.11.2005 ; 13.03.2006 y 10.10.2006 ). A propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, hemos dicho también que no cabe pretender en esta sede una revaloración del acervo probatorio, limitándose esta Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita), y finalmente que dentro de su valoración lógica deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)".

Delimitado así el concepto de actividad probatoria mínima y prueba de cargo, procede analizar, en primer lugar, si existe o no en este caso un mínimo de actividad probatoria y, en segundo término, si la misma puede calificarse como de cargo.

Pues bien, como ya hemos dicho con anterioridad, ha de dejarse sentado que, en el caso de autos, la autoridad sancionadora ha tenido a su disposición un acervo probatorio válidamente obtenido y practicado, cual es -descartada la declaración del hoy recurrente obrante a los folios 27 y 28 por haberse impedido "de facto" a este ejercitar real y auténticamente su derecho a contar en ella con el asesoramiento del abogado o del militar que designase al efecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53 de la Ley Orgánica 8/1998 , produciéndole una verdadera indefensión material- la acreditación documental de la realidad de tres consumos de drogas tóxicas, acreditación documental que se concreta en los resultados positivos de las analíticas practicadas al hoy recurrente obrantes a los folios 5, 7 y 11 del Expediente Gubernativo y que, como también hemos señalado, muestran valor probatorio independiente de la declaración del mismo. Y, por otro lado, tal acervo probatorio es de sentido incuestionablemente incriminatorio o de cargo puesto que del mismo se deduce objetivamente la culpabilidad del encartado, y es, por ende, bastante para sustentar la convicción alcanzada por la autoridad sancionadora, de manera que aquellos resultados positivos de las analíticas practicadas documentados en las actuaciones tienen un contenido incuestionablemente inculpatorio y son, por consiguiente, aptos para desvirtuar la presunción interina de inocencia de que, al inicio del procedimiento, gozaba el hoy recurrente.

Arguye también la parte recurrente que se han conculcado las normas del procedimiento por cuanto que la obtención de la muestra que tuvo lugar el 19 de julio de 2011 adolece de nulidad absoluta ya que no se recogió la misma por personal autorizado perteneciente a los servicios sanitarios y ello porque, según resulta del procedimiento, dicho personal se hallaba de vacaciones, con la consiguiente posibilidad de adulteración o contaminación de las muestras y sin que, por otro lado, se acredite la cadena de custodia en las condiciones establecidas en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, pues no se especifica el estado y temperatura de la frigorífica durante un día entero.

Ciertamente, en el segundo párrafo del Apartado Undécimo de la tan nombrada Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, se dispone que "las muestras se mantendrán en congeladores, garantizando en todo momento la seguridad y custodia de las mismas", pero no lo es menos que el párrafo primero de dicho Apartado se refiere a "las muestras cuyos resultados sean positivos", condición esta última que el día 19 de julio de 2011 no era posible predicar de la muestra obtenida en la prueba que, para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se realizó, en tal fecha -folio 11-, al hoy recurrente. En aquel momento dicha muestra no podía ser calificada como de resultado positivo ni negativo.

Pero es que, además, en el Anexo IV -"procedimiento normalizado de tratamiento de muestras"- de la antealudida Instrucción Técnica 1/2005, bajo la rúbrica "toma de muestras", se preceptúa, entre otros extremos, que "a la persona a la que se van a realizar los análisis, se le informará de lo siguiente: ... 3º.- Que la submuestra «B» será guardada congelada durante un periodo máximo de 6 meses (a partir de la emisión del informe), por si es necesario realizar un contraanálisis, en caso de no estar de acuerdo con los resultados". Para el "envío de las muestras al Laboratorio de Cribado" el meritado Anexo IV dispone que "se remitirán en una BOLSA DE TRANSPORTE DE SEGURIDAD, que permita la colocación de un PRECINTO".

Por su parte, el Anexo V -"normas para el envío de muestras de orina al laboratorio de referencia para su confirmación"- de la tan mentada Instrucción Técnica 1/2005 establece que al Laboratorio de Referencia "las muestras se remitirán siempre refrigeradas en el interior de un maletín de transporte ...".

Es decir, que al momento de obtener, el 19 -según resulta de los folios 36 y 37 del procedimiento- de julio de 2011, las muestras de orina y hasta el momento en que, a las 10:50 horas del día siguiente -según se desprende tanto del documento de transporte de muestras que figura al folio 38 como de la declaración testifical del Teniente de Navío Don Emiliano obrante a los folios 33 a 35-, fueron las mismas entregadas en el Laboratorio de Toxicología del Hospital General de la Defensa de San Carlos en San Fernando -Cádiz-, estas no tenían porqué congelarse -y, en todo caso, la conservación en la cámara frigorífica de un buque de guerra no comporta que no se congelaran aquellas muestras-, sino tan solo refrigerarse, puesto que tan solo la submuestra "B" habrá de ser guardada congelada en el Laboratorio de Referencia durante un periodo máximo de seis meses a partir de la emisión del informe, por si resultara necesario realizar un contraanálisis, caso de no estar de acuerdo el interesado con los resultados que le hubieren sido notificados.

Por otro lado, de la detallada declaración testifical del Teniente de Navío Emiliano , que estuvo presente como testigo en la toma de muestras de orina realizada al hoy recurrente resulta que en ningún momento se interrumpió la cadena de custodia ni la refrigeración de la muestra obtenida, ya que los dos tubos en los que el Marinero Miguel Ángel distribuyó dicha muestra se guardaron en una nevera "que se cierra con un precinto" y como era tarde y "el laboratorio del Hospital General de la Defensa de San Carlos en San Fernando estaba cerrado se guarda la nevera en una de las frigoríficas de a bordo, dejando la llave del candado de la frigorífica al Suboficial de Guardia, haciendo especial hincapié de que nos informaran de los cambios de temperatura que se pudieran producir en la mencionada cámara frigorífica. No habiendo ninguna novedad al respecto hasta las diez de la mañana del día siguiente, hora en que se recoge la nevera y se traslada ... al Laboratorio de Toxicología del Hospital General de la Defensa de San Carlos en San Fernando, entregándose a las diez y cincuenta horas al personal del laboratorio, los cuales verifican el precinto y el documento de transporte".

En consecuencia, no ha habido en el caso de autos posibilidad de adulteración o contaminación de las muestras, habiéndose mantenido la cadena de custodia en las condiciones establecidas en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, pues las muestras se mantuvieron durante una noche en una nevera que a su vez se guardó en el interior de la cámara frigorífica de un buque de guerra bajo la custodia del Suboficial de Guardia del mismo, por lo que la seguridad y vigilancia de las mismas se considera que estuvieron garantizadas en todo momento, y sin que se informara de cambios de temperatura en la mencionada cámara frigorífica -"no habiendo ninguna novedad al respecto"- hasta que al día siguiente se recogió la nevera de la cámara y se trasladó al Laboratorio de Cribado en el Hospital General de la Defensa de San Carlos en San Fernando -Cádiz-.

Finalmente, respecto a la pretensión de la parte que recurre de que la obtención de la muestra de orina efectuada el 19 de julio de 2011 adolece de nulidad absoluta dado que no se recogió la misma por personal autorizado perteneciente a los servicios sanitarios, y ello por cuanto que, según resulta del procedimiento administrativo, dicho personal se hallaba de vacaciones, desde este momento hemos de adelantar que la respuesta a que la misma resulta acreedora ha de ser favorable.

A la hora de efectuar una intervención corporal leve como es la consistente en la obtención de muestras de orina destinada a la detección del consumo de sustancias tóxicas por los militares, es preciso, en orden a una obtención legitima de la prueba, observar, cuanto menos, las garantías que la propia Administración militar ha establecido en la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa.

A tal efecto, la actividad en orden a la obtención de las muestras de orina aparece regulada en el Anexo IV de dicha Instrucción Técnica 1/2005, intitulado "procedimiento normalizado de tratamiento de muestras".

En relación al personal que ha de llevar a cabo la toma de muestras se dispone, en el párrafo segundo del apartado del ya aludido Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 cuya rúbrica reza "toma de muestras", que "en los BUICO,s la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus Servicios Sanitarios ó en caso de carecer de estos, el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO".

Un análisis gramatical del texto del párrafo segundo del meritado apartado, intitulado "toma de muestras", del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 aboca a concluir que en el mismo se distinguen dos supuestos, a saber: el primero, que el BUICO disponga de Servicios Sanitarios, en cuyo caso la recogida de muestras de orina se realizará por personal perteneciente a tales Servicios y, en segundo lugar, que el BUICO carezca de dichos Servicios Sanitarios, caso este en que la recogida de las muestras de orina habrá de ser efectuada por el personal "que cumpla dichas funciones", es decir, el personal que, aun no perteneciendo a los Servicios Sanitarios del BUICO -que carece de los mismos- cumpla funciones sanitarias.

Una interpretación literal del párrafo segundo del apartado relativo a la "toma de muestras" y, más en concreto, de la frase "el que cumpla dichas funciones" que en el último inciso del mismo se inserta conduce a entender que el personal que lleve a cabo la toma de muestras de orina en buques, unidades, centros y organismos de las Fuerzas Armadas ha de pertenecer a los Servicios Sanitarios de tales buques, unidades, centros y organismos, o, en el supuesto de que carecieran estos de tal clase de personal -por no tenerlo asignado o por cualquier otra causa-, por personal que se encuentre facultado para cumplir "dichas funciones", funciones que, dada la redacción que precede a esta frase, y por las razones que, a continuación, se expresan, solo pueden ser las que desempeñan los integrantes de los Servicios Sanitarios.

Del examen de los autos resulta que, en su antealudida declaración testifical obrante a los folios 33 a 35 del Expediente Gubernativo, el Teniente de Navío Don Emiliano , tras señalar que "el Comandante del buque nombró como responsable de la toma de muestras al TN., Anton , como Jefe de Seguridad y como testigos a mí, como Oficial de Seguridad Interna, y al Sargento Don Carlos Miguel , como Suboficial de Guardia de ese día", afirma que "la toma de muestras se realiza en la enfermería del buque, en presencia de las tres personas nombradas, sin presencia de personal sanitario por coincidir con las vacaciones del personal".

Por otra parte, y a mayor abundamiento, a los folios 36, 37 y 38 del procedimiento obran cumplimentados los documentos a que se refieren los Anexos I, II y III de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero -"historia clínico farmacológica", "acta de envío de muestras" y "documento de transporte de muestras", respectivamente-, de los que se desprende tanto que la toma de muestras efectuada el 19 de julio de 2011 "ha sido verificada" por el citado Teniente de Navío Don Anton -folio 36-, como que el "nombre y apellidos de los responsables de las recogidas de las muestras y testigos" son " Anton , Emiliano , Carlos Miguel ", apareciendo al pie de este documento las firmas "de los responsables de la recogida de muestras y testigos" -folio 37- y, finalmente, que el 20 de julio de 2011 "D. Anton ha recibido a las 10 horas y 00 minutos, entregado por el mismo encargado de toma muestra, 1 contenedores con los precintos 241990 para su transporte al laboratorio de toxicología. Las muestras entregadas han sido verificadas por: D. Emiliano y D. Carlos Miguel ".

En definitiva, del Expediente administrativo resulta, incontrovertiblemente, que el 19 de julio de 2011 la recogida de la muestra de orina que se llevó a cabo a bordo de la Fragata "Navarra" -que, según resulta de la notificación del positivo efectuada el propio 19 de julio de 2011 obrante al folio 10 así como de las declaraciones del Marinero Miguel Ángel hoy demandante y del Teniente de Navío Emiliano , obrantes, respectivamente, a los folios 27 y 28 y 33 a 35 del Expediente Gubernativo, se hallaba fondeada en la Base Naval de Rota- en la persona del hoy recurrente no fue realizada por personal autorizado perteneciente a los Servicios Sanitarios del citado buque, que en esa fecha carecía de dicho personal por hallarse el mismo de vacaciones, sin que tampoco fuera efectuada por personal que desempeñara funciones sanitarias.

Esta Sala, en sus Sentencias de 6 de febrero de 2012 y 13 de febrero de 2013 , en supuestos en los que la respectiva parte recurrente sostiene la invalidez de algunos de los controles de orina por no haberse seguido, a su juicio, en la recogida de dichas muestras las prescripciones contenidas en el Anexo IV de la referida Instrucción Técnica 1/2005 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, en concreto por no haber sido recogidas tales muestras por personal perteneciente a los servicios Sanitarios de una Unidad, y tras afirmar que es necesario "precisar que si bien es cierto que en el referido Anexo IV, en el que se contiene el Procedimiento Normalizado de Tratamiento de Muestras, se establece que «En los BUICO,s la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus Servicios Sanitarios» , no lo es menos que esta prescripción se realiza con la expresa salvedad de que, en el caso de carecer de dichos servicios, la recogida será realizada por «el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO» ", concluye que la queja no puede ser atendida por cuanto que, constando en el Expediente que, en las fechas en las que se realizaron los controles de droga, no existía personal que pudiera integrar los Servicios Sanitarios de la Unidad, y, por consiguiente, "acreditado que no se encontraban activados los Servicios Sanitarios del Acuartelamiento, ninguna objeción puede hacerse respecto a que la recogida de las muestras de orina fuera realizada por quien tuviera asignada dicha función «bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO» , al estar, como hemos visto, dicha posibilidad reglamentariamente prevista, sin que de dicha actuación pueda deducirse limitación alguna del derecho constitucional de defensa".

Pues bien, en el caso de autos el personal que, a tenor de la declaración testifical del Teniente de Navío Don Emiliano obrante a los folios 33 a 35 del procedimiento, procedió, el 19 de julio de 2011 y en la enfermería de la Fragata "Navarra", a llevar a cabo la toma o recogida de muestras de orina en la persona del hoy recurrente no pertenecía a los Servicios Sanitarios del buque, ni podía cumplir funciones sanitarias, dada su carencia de titulación alguna habilitante al efecto.

Ninguno de los integrantes del personal de mérito ejercía funciones sanitarias, pues se trataba de dos Tenientes de Navío del Cuerpo General de la Armada -entre cuyos cometidos el artículo 30 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , no señala los de índole sanitaria, cometidos que, por el contrario, el artículo 39.1 de dicha Ley atribuye al Cuerpo Militar de Sanidad- y un Suboficial de Guardia, por lo que no se cumplimentó tal recogida conforme a lo prevenido en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, cuyo Anexo IV, exige, imperativamente -"será"-, que la recogida de las muestras de orina del personal militar se realice por personal autorizado perteneciente a los Servicios Sanitarios del BUICO de destino del interesado, o, en el caso de carecer de dichos servicios, por personal "que cumpla dichas funciones", funciones que no pueden ser otras que las sanitarias, bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO.

De otra parte, y refiriéndonos, en concreto, al supuesto de que el BUICO carezca de Servicios Sanitarios, una interpretación lógica y sistemática del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, en cuyo apartado intitulado "toma de muestras" se incardina el párrafo segundo objeto de examen, conduce a la misma conclusión.

En efecto, con independencia de que las funciones que el apartado del Anexo IV titulado "secuencia del proceso de toma de muestras" [de orina], especialmente en su penúltimo párrafo, confiere al "responsable de la recogida" de tales muestras -"podrá requerir a la persona que emite la muestra, a retirarse toda la ropa necesaria para confirmar que la orina ha sido correctamente suministrada. Esto incluirá la exposición del cuerpo, desde la cintura hasta las rodillas, y la total exposición de los brazos, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad de las personas"- no parece, dada la afección a los derechos esenciales a la dignidad y a la intimidad que ello comporta, que deban ser realizadas por personal no sanitario, el apartado del meritado Anexo IV rubricado "pruebas posible adulteración" reza como sigue: "el responsable del proceso de la recogida medirá, si lo considera necesario, a continuación la TEMPERATURA, el pH y la DENSIDAD de la orina, utilizando para ello el volumen residual de muestra que deberá quedar en el vaso en que se recogió y anotará el valor de dichos parámetros en el documento Autorización- Historia clínica, en presencia del donante".

Desde luego, mal puede considerar necesario medir el ph, la temperatura y la densidad de la orina, y, en su caso, llevar a cabo la mensuración de tales parámetros -empleando para ello el volumen residual de muestra restante en el vaso- quien carezca - como es presumible que ocurría en el supuesto de autos- de formación -y titulación- sanitaria, lo que abunda en la interpretación de que, en el caso de que el BUICO carezca de Servicios Sanitarios -o los miembros de estos se encuentren, como era el caso, no disponibles, por la razón que fuere-, el responsable del proceso de la recogida habrá de ser, en todo caso, personal sanitario.

Y abunda aún más en esta exigencia el hecho de que los apartados del Anexo IV cuyas rúbricas rezan "muestra insuficiente" y "posible alteración de las muestras" imponen al "responsable de la recogida de muestras" la obligación de llevar a cabo determinadas actuaciones en razón de la apreciación de datos de índole marcadamente técnica, a saber, "si la cantidad de orina es insuficiente" o si "observa indicios de que la muestra de orina suministrada puede estar falseada respecto a los requisitos a cumplir, no siendo la auténtica que se pretende como objetivo de la recogida", lo que no parece que pueda ser observado -la insuficiencia- o determinado -el falseamiento de la muestra una vez suministrada- por personal no facultativo.

Más en concreto, los dos últimos párrafos del apartado del Anexo IV intitulado "posible alteración de las muestras" disponen, el penúltimo, que "si teniendo en cuenta su aspecto o temperatura una muestra de orina resulta aparentemente inadecuada, podrá recogerse una nueva muestra, en las condiciones indicadas en el apartado anterior" y el último que "si al recoger la muestra su pH es superior a 7,5 y su densidad es inferior a 1.010, se podrá requerir a continuación una nueva muestra de orina".

Parece del todo evidente que para determinar la aparente inadecuación de una muestra de orina teniendo en cuenta o por razón de su aspecto o temperatura o, más aún, porque su ph resulte ser superior a 7,5 y su densidad inferior a 1.010 ha de estarse en posesión de unos conocimientos técnicos que solo se encuentran al alcance de personal facultativo sanitario.

Y, a mayor abundamiento, el apartado del tan nombrado Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 rubricado "procedimiento", dispone, en su párrafo primero, que "con arreglo a la estructura de los Acuartelamientos, número de personal y sexo, el Jefe del BUICO redactará una orden específica del personal a analizar, designando un responsable de recogida de muestras y dos testigos, en su caso".

Este "responsable de recogida de muestras" -o "responsable del proceso" o "responsable del proceso de la recogida", que de tales distintas formas designa el Anexo IV a quien ha de llevar a cabo y controlar el proceso de toma de muestras y sobre el que se hace recaer el deber de impedir una eventual adulteración, insuficiencia o alteración de las muestras- no puede ser sino un médico o enfermero, que, con carácter previo a la recogida, deberá haber sido designado por el Jefe del BUICO en una orden específica, obviamente de entre el personal de los Servicios Sanitarios.

Las actuaciones que, en una Instrucción de naturaleza técnica emitida por la Inspección General de Sanidad de la Defensa, se encomiendan al responsable de la recogida, tales como la medición de la temperatura, el ph y la densidad de la orina, la determinación de la suficiencia o no de la recogida y, sobre todo, la determinación de su aparente inadecuación teniendo en cuenta su aspecto o temperatura y la determinación, al recogerla, de que su ph es superior a 7,5 y su densidad inferior a 1.010, no son tareas que pueda llevar a cabo quien no tenga la titulación correspondiente y esté facultado para ejercer funciones sanitarias. Desde luego, un Teniente de navío de la Armada no se encuentra habilitado para llevar a cabo tales cometidos.

Es por todo ello que la única interpretación que cabe dar al segundo inciso del segundo párrafo del apartado rubricado "toma de muestras" de este Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 -"el que cumpla dichas funciones"- no es otra que, en caso de que el BUICO carezca de personal autorizado para la recogida de muestras de orina perteneciente a sus Servicios Sanitarios, dicha recogida habrá de llevarse a cabo por personal sanitario no perteneciente al BUICO que cumpla tales funciones de recogida de muestras de orina.

En el caso que nos ocupa, y dado que, a tenor de la declaración testifical del Teniente de Navío Emiliano obrante a los folios 33 a 35 del Expediente, el 19 de julio de 2011, cuando la Fragata "Navarra" se hallaba atracada en la Base Naval de Rota -Cádiz-, por orden del Capitán de Fragata Comandante de la misma "se llama al Marinero Miguel Ángel , que se encontraba de permiso para que se presente a bordo a fin de notificarle el resultado de un contraanálisis y realizarle una prueba de análisis de orina para la detección de psicotrópicos", bien pudo, al mismo tiempo, por la Comandancia de dicho buque, si tan urgente y necesario era realizar la prueba, interesarse de cualquier otro buque atracado en dicha Base, de los Servicios Sanitarios de la misma o, incluso, del Hospital General de la Defensa de San Carlos sito en San Fernando -Cádiz- que, dado que el personal sanitario de la Fragata se encontraba de vacaciones, se dotara de manera puntual al buque de personal facultativo de tal clase para la recogida de muestras de orina al hoy demandante, y no designar, como se hizo, como responsable de la toma de muestras, a un Teniente de navío que desempeñaba las funciones de Jefe de Seguridad de a bordo, y que carecía de cualquier habilitación para ello.

Es de hacer notar al respecto, no solo que a lo largo del procedimiento administrativo no se ha recibido declaración al Teniente de navío Anton , Jefe de Seguridad de la Fragata "Navarra" nombrado por el Comandante de dicho buque de la Armada como responsable de la toma de muestras, sino que el propio Marinero Miguel Ángel , hoy recurrente, en su declaración obrante a los folios 27 y 28 de las actuaciones afirma, en relación con esta toma de muestras efectuada el 19 de julio de 2011, que "no hubo ningún médico durante la toma de muestras, sólo estaba el Oficial de Seguridad, se lo comenté al Oficial y me dijo que lo permitía el procedimiento".

Incluso el propio interesado -un simple Marinero de la Armada- observó, pues, lo irregular de la actuación que se llevaba a cabo sobre él, habida cuenta de la ausencia en la misma de personal sanitario.

Por último, una interpretación coherente del párrafo segundo del apartado del tan nombrado Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 cuya rúbrica reza "toma de muestras", conduce a la misma conclusión, es decir, a que la toma o recogida de muestras de orina ha de hacerse, siempre, por un responsable de la misma que cumpla -en cuanto que pueda ejercerlas- funciones sanitarias, puesto que una Instrucción dictada por un órgano de carácter técnico-sanitario de la Administración militar como es la Inspección General de Sanidad de la Defensa, y más concretamente una norma de carácter técnico, va dirigida a quienes en el ámbito de dicha Administración militar tienen encomendado el ejercicio de funciones sanitarias.

La Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, aparece dictada por la Inspección General de Sanidad de la Defensa - Subsecretaria de Defensa-. A tenor de su punto 4, "el Real Decreto 1551/2004, de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa, en su Artículo 13, punto 2 , faculta a la Inspección General de Sanidad de la Defensa para dictar instrucciones técnicas y órdenes de servicio dirigidas a las Direcciones de Sanidad de los Ejércitos para «garantizar el mejor aprovechamiento e integración de los recursos disponibles y alcanzar el máximo grado de cobertura y eficacia sanitaria en las Fuerzas Armadas»..."; y, según su punto 1, el objeto de dicha Instrucción es "el establecimiento de unas normas de actuación precisas y uniformes para los laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa en los aspectos técnicos y definir las misiones del Laboratorio de Referencia de Drogas ...".

Al momento de ocurrir los hechos se hallaba en vigor el Real Decreto 1287/2010, de 15 de octubre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa -BOE núm. 257, de 23 de octubre-, cuyo articulo 13 dispone, en sus apartados 1 y 2, siguiendo el tenor de aquel Real Decreto 1551/2004, de 25 de junio , que "1. La Inspección General de Sanidad de la Defensa es el órgano al que corresponde la preparación, planeamiento y desarrollo de la política sanitaria. En el marco de la planificación general y planes directores de recursos derivados del planeamiento de la defensa militar, le corresponde ... 2. Sin perjuicio de su naturaleza y adscripción orgánica dependen funcionalmente de esta Inspección las Direcciones de Sanidad de los Ejércitos. Por ello, la Inspección General de Sanidad de la Defensa dictará instrucciones técnicas y órdenes de servicio dirigidas a estas Direcciones para garantizar el mejor aprovechamiento e integración de los recursos disponibles y alcanzar el máximo grado de cobertura y eficacia sanitaria en las Fuerzas Armadas".

Según el DRAE el adjetivo "técnica" significa, en lo que aquí interesa, lo "perteneciente o relativo a las aplicaciones de las ciencias y las artes", palabra o expresión "empleada exclusivamente, y con sentido distinto del vulgar, en el lenguaje propio de un arte, ciencia, oficio, etc.", o, finalmente, "conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte".

En definitiva, la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, tiene naturaleza técnico-sanitaria, pues se dirige a las Direcciones de Sanidad de los Ejércitos con la finalidad de garantizar el mejor aprovechamiento e integración de los recursos disponibles y alcanzar el máximo grado de "cobertura y eficacia sanitaria" en los Ejércitos. Son, pues, los miembros del Cuerpo Militar de Sanidad -médicos y enfermeros, a tenor del artículo 39.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar - los destinatarios últimos de esta norma, que arbitra procedimientos para el ejercicio, en una concreta y específica materia, de la ciencia o arte que tales facultativos ejercen en el seno de las Fuerzas Armadas.

Por último, y dentro de esta hermenéusis armónica del párrafo segundo del apartado cuya rúbrica reza "toma de muestras", del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, intitulado "procedimiento normalizado de tratamiento de muestras", la necesidad de que la toma o recogida de muestras de orina haya de llevarse a cabo, en todo caso, por quien, en razón de su pertenencia a los Servicios Sanitarios, pueda cumplir funciones de tal índole, se infiere de las exigencias que al respecto ha fijado la jurisprudencia constitucional al abordar la cuestión de las intervenciones corporales.

Según la STC 207/1996, de 16 de diciembre , las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales son "las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado" y en ellas "el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física ( art. 15 CE ), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)", pudiendo tales intervenciones corporales "conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal", y tras afirmar que "la incidencia en el derecho a la intimidad personal se acentúa en un caso como el presente por la condición de guardia civil del imputado al que se ordena soportar la intervención y pericia, dado que si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, sí podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario", concluye -FJ 4-, en lo que aquí interesa, que, entre los requisitos a que dichas intervenciones corporales han de sujetarse, derivados de la afección del hecho fundamental a la integridad física, aparece el de que "la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario".

A este concreto efecto, la nombrada STC 207/1996, de 16 de diciembre , tras recordar los requisitos que conforman la doctrina del Juez de la Constitución sobre la proporcionalidad, afirma que "a todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante", para, finalmente, establecer, como "otras exigencias específicas de la intervención", que "del art. 15 CE cabe derivar, por último, una serie de exigencias específicas relativas a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos (al modo como se hace en la STC 7/1994 , fundamento jurídico 3º): a) En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o quebranto para su salud ( STC 7/1994 ). b) En cualquier caso, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario ( STC 7/1994 ), que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características. c) Y, en todo caso, la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla un trato inhumano o degradante, aspectos estos sobre los que pesa una prohibición absoluta ( arts. 10.1 y 15 CE )" -FJ 4-.

En atención a lo expuesto, no cabe sino concluir que la obtención de muestras de orina, en cuanto intervención corporal leve, incide en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física siquiera de una manera leve, pues, como dice la STC 207/1996, de 16 de diciembre , "la afectación de este derecho no presupone necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona".

En definitiva, a la hora de interpretar el texto del párrafo segundo del apartado intitulado "toma de muestras" del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero -"procedimiento normalizado de tratamiento de muestras"-, ha de tenerse en cuenta el tenor de la precitada STC 207/1996 , que exige que la práctica de las intervenciones corporales ha de llevarse a cabo por personal sanitario.

En 2005, la Administración militar, y más concretamente un órgano de carácter técnico-sanitario de la misma como es la Inspección General de Sanidad de la Defensa, no podía desconocer una exigencia tan fundamental para la ejecución con arreglo a derecho de tales intervenciones corporales, que, dado el carácter leve de las extracciones de orina, se habrá de efectuar por personal facultativo de los Servicios Sanitarios militares, no siendo preciso, dado que no se trata de intervenciones graves que, por sus características, lo requieran, que el personal integrante de tales Servicios que realice tales recogidas haya de ser personal médico especializado, bastando que pertenezca a la Escala de Oficiales Enfermeros en que, junto a la Escala de Oficiales, se agrupan, ex artículo 39.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , los miembros del Cuerpo Militar de Sanidad.

En suma, la hermenéusis literal, lógica, sistemática y coherente del párrafo segundo del apartado intitulado "toma de muestras" del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 aboca a considerar que, en todo caso, la recogida de muestras de orina será realizada por personal facultativo -médico o, cuanto menos, enfermero- de los Servicios Sanitarios, sea del propio BUICO de destino del militar sobre el que se lleve a cabo la intervención corporal de que se trata, sea de cualquier otro buque, unidad, centro u organismo.

Y, en consecuencia, la queja de la parte demandante ha de ser atendida por cuanto que, dado que la recogida de las muestras de orina no fue realizada por personal que tuviera asignadas dichas funciones sanitarias -aunque no perteneciera a la dotación de la Fragata "Navarra"-, se conculcó la prescripción reglamentaria al efecto establecida por la propia Administración militar en aquella Instrucción Técnica 1/2005, vulnerando, en consecuencia, el derecho constitucional de defensa del hoy recurrente.

En definitiva, resultando de los autos que el procedimiento para la obtención de la muestra de orina efectuada el 19 de julio de 2011, cuyo resultado positivo al consumo de THC y cocaína fue notificado al encartado con fecha 22 de septiembre de 2011 -folio 12-, comportó una efectiva y real indefensión del hoy demandante, el episodio de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a que tal análisis se refiere no debió ser valorado a efectos disciplinarios, pues se ocasionó con ello a este una absoluta indefensión, siendo nula y sin ningún valor a efectos disciplinarios la eficacia y virtualidad probatoria del mencionado análisis.

En consecuencia, la falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios de este tercer, y último, episodio de consumo de drogas comporta que no se enervó por la autoridad sancionadora el derecho a la presunción de inocencia de que el demandante gozaba, puesto que la carencia de efectos probatorios del resultado de la analítica practicada el 19 de julio de 2011 por incumplimiento de lo prescrito en la tan citada Instrucción Técnica 1/2005 sobre la condición del personal que ha de proceder a la recogida de las muestras de orina impide otorgar virtualidad alguna a tal episodio de consumo, lo que veda, por la falta de dicho episodio -y, en consecuencia, del elemento objetivo normativo del tipo de la habitualidad de necesaria concurrencia para la configuración del tipo disciplinario-, tener por integrada la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , de manera que no puede sino estimarse, por ausencia de tipicidad de los hechos, la alegación, y, con ella, el Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,