STS 706/2013, 7 de Noviembre de 2013

PRIMERO.- El 31 de julio de 2006 se presentó demanda por D. Bernardo , D. Eulalio , D. Jacinto , D. Onesimo y D. Jose Manuel contra la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf S.L. solicitando se dictara sentencia en los siguientes términos:

I.- Declare la resolución de los contratos de compraventa firmados por los Sres. Eulalio , los Sres. Bernardo , el Sr. Onesimo , los Sres. Jose Manuel y los Sres. Jacinto , por incumplimiento de la parte contraria.

II.- Y de acuerdo con lo anterior, condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, reintegrando a mis mandantes las cantidades abonadas, esto es, a los Sres. Eulalio , 99.201,04€, a los Sres. Bernardo la cantidad de 157.833,29 €, a los Sres. Onesimo , 363.833,44€, a los Sres. Jose Manuel 124.042,43 € y a los Sres. Jacinto 150.498,28 €, más el interés legal correspondiente desde que dichas cantidades fueron entregadas.

III.- Con carácter subsidiario para el caso de que se declarase subsistente el contrato, se declare nula por abusiva la Cláusula Cuarta de los contratos de acuerdo con la Ley de Consumidores y usuarios en cuanto a la penalidad aplicable o en su caso se modere

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SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella, dando lugar a las actuaciones n.º 1061/06 de juicio ordinario, y emplazada la parte demandada, la vendedora-promotora contestó negando los incumplimientos contractuales aducidos de contrario, defendiendo la existencia de aval y, en todo caso, su irrelevancia a efectos resolutorios una vez concluidas las viviendas en el plazo pactado -cuya prórroga a voluntad de la vendedora no se pactó como una posibilidad excepcional ni podía entenderse abusiva-, y en cuanto a la licencia de primera ocupación, aduciendo que su ausencia no determinaba un incumplimiento esencial que facultara a los compradores para resolver los respectivos contratos, puesto que lo que se convino fue que la construcción estuviera concluida y en disposición de ser entregada con la simple expedición del certificado de final de obra, además de que, en todo caso, la licencia se solicitó y debía entenderse concedida por silencio administrativo positivo, al no resultar óbice para su obtención por esta vía la supuesta irregularidad de la licencia de obras.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 5 de marzo de 2009 con el siguiente fallo:

Estimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. José Manuel Rosa Sánchez en nombre y representación de D. Bernardo , D. Eulalio , D. Onesimo , D. Jose Manuel Y D. Jacinto , frente a LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF, declarando resueltos los contratos de compraventa concertados respectivamente entre las partes y condenando a la demandada al pago de:

-99.201,04 a los Sres. Eulalio .

-157.833,29 euros a los Srs Bernardo .

-363.833,44 euros a los Srs Onesimo .

-124.042,43 euros a los Srs Jose Manuel .

-150.498,28 euros a los Srs Jacinto .

Más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes

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CUARTO.- Interpuestos por ambas partes sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, que se tramitaron con el n.º 930/09 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 10 de junio de 2011 con el siguiente fallo:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Los Lagos de Santa María Golf S.L., y estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Bernardo , D. Eulalio , D. Onesimo , D. Jose Manuel y D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer lo sigue: más los intereses legales de las cantidades entregadas a cuenta, computados desde la fecha de sus respectivas entregas. Confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos.

Imponiendo a la entidad Los Lagos de Santa María Golf las costas procesales originadas en esta alzada. No haciendo pronunciamiento sobre las costas procesales originadas por la actuación de esta alzada de los apelantes Bernardo , D. Eulalio , D. Onesimo , D. Jose Manuel y D. Jacinto

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QUINTO.- Anunciado por la entidad demandada-apelante, Los Lagos de Santa María Golf, S.L,. recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , articulándolo en un único motivo, por vulneración del artículo 1124 CC en relación con el artículo 1461 CC y existencia de interés casacional manifestado en doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales (y también, según se desprende de su desarrollo argumental, por oposición a la jurisprudencia de esta Sala) sobre la obligación de entregar la licencia de primera ocupación para tener por cumplida la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la vivienda, defendiéndose que solo es exigible cuando así consta expresamente pactado y que, en todo caso, debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo al no resultar afectada por la situación de la licencia municipal de obras. En atención a ello pidió que se casara la sentencia y se acordara desestimar la demanda.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 20 de marzo de 2012 por razón de la cuantía ( artículo 477.2.2.º LEC ), a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por escrito de fecha 13 de junio de 2013 se puso en conocimiento de esta Sala que por auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada, de fecha 10 de mayo de 2013 (autos 208/13), se había declarado el concurso de acreedores de la citada entidad, Los Lagos de Santa María Golf, S.L.

OCTAVO.- Por providencia de 21 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Como en litigios sustancialmente semejantes, recientemente resueltos por esta Sala (en algunos de los cuales también fue parte recurrente la misma promotora), más allá de otros incumplimientos contractuales de nuevo la controversia que conformó el debate en la instancia y que ahora integra el objeto del recurso de casación gira en torno a la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación respecto de contratos de compraventa de inmuebles en construcción en los que las partes no pactaron expresamente su carácter esencial. De ahí que el presente pleito deba ser resuelto con arreglo a la doctrina y argumentos contenidos en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, rec. n.º 1899/2008 , después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente.

Con fecha 31 de julio de 2006 los compradores dedujeron demanda contra la entidad vendedora, hoy recurrente, interesando la resolución de sus respectivos contratos privados de compraventa de viviendas sobre plano (celebrados entre 2002 y 2004), y la condena de dicha mercantil a la devolución de las sumas entregadas a cuenta del precio y al pago de los intereses legales de las correspondientes cantidades desde su entrega. Para justificar su pretensión de resolución alegaron la existencia de un incumplimiento contractual esencial de la demandada, concretado principalmente, en lo que ahora interesa, en la falta de entrega efectiva de la vivienda, por ausencia de licencia de primera ocupación, y la consiguiente frustración de sus expectativas contractuales. A estas pretensiones se opuso la vendedora aduciendo, en lo que respecta al incumplimiento contractual a que se ciñó la controversia en apelación y que integra el objeto del recurso de casación, que las viviendas contaban con licencia de primera ocupación puesto que la solicitada debía entenderse concedida por silencio administrativo positivo sin que a ello obstase la pretendida irregularidad urbanística de la licencia de obras.

De los hechos acreditados en la instancia resulta, en resumen, que todos los contratos contenían una estipulación (cuarta) según la cual la entrega tendría lugar una vez finalizada la construcción de las viviendas y antes de un determinado plazo (en unos el 30 de septiembre de 2004, en otros el 30 de junio de 2005 y en otros 30 de septiembre de 2005) que podía prorrogar unilateralmente la vendedora por otros tres meses. La sentencia de apelación, confirmatoria de la de primera instancia en todos sus extremos salvo en el relativo al devengo de los intereses de las cantidades anticipadas -que impuso, estimando el recurso de los compradores, desde su entrega y no desde la demanda-, además de apreciar la existencia de un retraso no tolerable (de entre once y doce meses) en la entrega de las viviendas de los Sres. Jacinto , Onesimo y Eulalio y la ausencia de aval, declaró probado, en lo que aquí interesa, que una vez concluidas las viviendas y expedido el correspondiente certificado final de obras todas ellas carecían de licencia de primera ocupación, cuya concesión no había sido posible a causa de irregularidades urbanísticas que afectaban a la licencia municipal de obras y que dieron lugar a su revisión de oficio e impugnación judicial en vía contencioso-administrativa (recurso n.º 2355/03 interpuesto por la Junta de Andalucía y en tramitación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía). En consecuencia, tras examinar la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación, que no consta concedida ni siquiera por silencio positivo por las razones antes expuestas, la Audiencia - con remisión a la sentencia dictada en un caso idéntico- justifica la resolución interesada por la parte compradora porque la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor y esta no solo exige la entrega física o material, sino que también debe hacerse entrega de la licencia de primera ocupación a fin de que pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su destino.

Contra esta última sentencia recurre en casación la parte vendedora-demandada, Los Lagos de Santa María Golf, S.L., al amparo del artículo 477.2.º 3.º LEC , por existencia de interés casacional tanto por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales como por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, con vulneración del artículo 1124 CC en relación con el 1461 CC , sobre si la falta de obtención de la licencia de primera ocupación determina por sí misma incumplimiento o no del contrato de compraventa respecto del deber de hacer entrega efectiva de la vivienda y sobre su posible obtención por silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.- El único motivo, que se formula como si se tratara de un escrito de alegaciones, tiene un contenido sustancialmente idéntico al de otros recursos de la misma recurrente (rec. 2041/2009, resuelto por STS de 6 de marzo de 2013, y recursos n.º 1419/2010 , 324/2011, 1232/2010, 456/2011, 730/2011), girando en torno a la infracción del artículo 1124 CC , en relación con el artículo 1461 CC , y defendiéndose nuevamente la tesis de que la obtención de licencia de primera ocupación, a falta de pacto expreso al respecto, no constituye una obligación esencial del vendedor sino accesoria del deber esencial de entrega, siendo así que su incumplimiento no permite estimar la resolución instada de contrario, además de que, tras la solicitud cursada, debe considerarse finalmente obtenida dicha licencia por vía de silencio administrativo positivo, habida cuenta de su distinción de la licencia de obras y de que no puede resultar afectada por la revisión de oficio de esta última.

Como se anticipó, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial, y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente.

De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

En aplicación de esta pacífica jurisprudencia, esta Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística. Y esta Sala, en STS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 , ha resuelto amparar la pretensión resolutoria de la parte compradora en un litigio en el que, como ahora, se encontraban también afectadas viviendas de la misma promoción (Los Lagos de Santa María Golf), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Los Lagos de Santa María Golf, S.L.), en cuyo contrato de compraventa consta similar estipulación en cuanto a plazo máximo de entrega (con posibilidad de prórroga), concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular).

CUARTO .- En aplicación de esta doctrina, procede desestimar el único motivo del recurso.

Como ha quedado dicho, aunque en los contratos solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, la entrega efectiva de la vivienda en condiciones para su adecuado uso obliga a entregar también la referida licencia de primera ocupación, tratándose de una obligación que incumbe al promotor vendedor conforme al 1258 CC, cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso. En el presente caso estas circunstancias, sentadas por la Audiencia Provincial de forma no revisable en casación y que se asemejan en lo sustancial a las tomadas en consideración por esta Sala en la referida STS de 6 de marzo de 2013, rec n.º 2041/2009 , justifican la pretensión resolutoria de la parte compradora en la medida que, aunque el vendedor formuló solicitud de licencia de primera ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella, lo verdaderamente relevante para imputarle un incumplimiento esencial con valor resolutorio es que dicha licencia fue expresamente denegada por posible contravención de la legalidad urbanística -la denegación trae causa de la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración y de la venta de la vivienda sin esta debidamente legalizada-, y que estas circunstancias, que impiden según la jurisprudencia actual de la Sala Tercera la obtención por silencio administrativo positivo, colocó a los compradores en una situación de incertidumbre respecto al uso y disfrute del inmueble que esta Sala viene considerando determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar.

QUINTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15.ª LOPJ , perderá el depósito constituido

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada Los Lagos de Santa María Golf, S.L., contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2011 por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 930/09 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Francisco Javier Orduña Moreno. Xavier O'Callaghan Muñoz. Rubricada y firmada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.