STS, 21 de Octubre de 2013

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 13 de julio de 2010, la representación procesal de la entidad Villaricos S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra los Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 2004 y 28 de septiembre de 2007, sobre el Plan de Investigación Energética y Medioambiental.

Por diligencia de ordenación de fecha 26 de julio de 2010, se tiene por personado y parte recurrente a la Procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil Villaricos S.L., se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de marzo de 2011, la representación procesal de la entidad mercantil Villaricos S.L., formuló escrito de demanda.

Con fecha 15 de abril de 2011, el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala " 1. INADMITA el recurso por haberse interpuesto fuera del plazo legal establecido. Sin costas. 2. Subsidiariamente, INADMITA el recurso contra el respecto al Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 2004 por falta de legitimación activa, y lo DESESTIME con respecto al Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2007. Sin costas. 3. Subsidiariamente, para el caso de que se considere que el objeto de este recurso es la Resolución del Delegado del Gobierno de Andalucía publicada en el BOP Almería 152/1999, previa la tramitación oportuna, se declare la INCOMPETENCIA, de este Alto Tribunal con remisión de las actuaciones a la Sala de lo CA del TSJ de Andalucía. 4. Subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN íntegra del recurso, confirmando todos los actos impugnados. Con costas".

El día 1 de junio de 2004 , tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el escrito del Procurador de los Tribunales D. José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de D. Cirilo y otros, formuló su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estimó procedente, se opuso a la misma interesando que "1.- Se inadmita el recurso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 2004, desestimándolo en Sentencia para el caso de no inadmitirse de plano. 2.- Subsidiariamente, y para el caso de que se declare la nulidad del mentado acuerdo de 2004, se declare el derecho de mis mandantes a percibir un incremento del 25% del justiprecio que finalmente se determine, con el resto de pronunciamientos necesarios a los fines de hacer efectiva la indemnización".

La Sala por Auto de fecha 4 de julio de 2011, acordó recibir a prueba el presente recurso, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba.

Por providencia de 11 de junio de 2012, se declaró concluso el período de prueba, y no estimándose necesario la celebración de vistas, se confirió traslado al recurrente para la formalización de conclusiones escritas.

Formuladas las conclusiones por la recurrente, se dio traslado, a las partes recurridas por su orden para que formularan sus conclusiones.

Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 9 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar, haciéndose observado todos los trámites previstos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, .

En el presente recurso la entidad mercantil Villaricos S.L., solicita la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2007 por el que se aprobó la ampliación del Plan a desarrollar por el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (en adelante CIEMAT) y la ocupación temporal de determinados terrenos, entre los que se encuentran los que son propiedad de la entidad recurrente, en tanto se lleve a efecto la limpieza por contaminación a efectos de recuperarlos ambientalmente. La sociedad recurrente es propietaria de terrenos afectados por la ocupación temporal producida en la Zona 6, acordada por el Acuerdo del Consejo de Ministros referido.

El recurso considera que la Administración no puede utilizar de forma discrecional la potestad expropiatoria o la ocupación temporal sino que debe aplicar una u otro potestad en función de cada uno de los supuesto de hecho que la Ley establece y en función de las actuaciones que se persiguen, sin que en este caso la ocupación temporal acordada encaje en ninguna de las previsiones contenidas en el art. 108.1 , 110 , 111 , 116 y 118 de la LEF y debe acudirse, a su juicio, a la expropiación forzosa de los terrenos. Y ello porque la ocupación temporal solo es posible para actuaciones que permitan reponer el terreno a su estado anterior, tanto material como jurídicamente ( art. 115 de la LEF ), y en este caso los terrenos ocupados afectan a una porción de terreno de 8,9 hectáreas que están destinados por el Planeamiento vigente a usos residenciales y hotelero. Considera que la actividad que se pretende desarrollar en estos terrenos tiene un carácter experimental con restricciones totales y parciales de uso por su elevada contaminación en plutonio y americio, sin que exista evidencia en el Plan de Investigación Energética y Medio Ambiental en materia de vigilancia radiológica (PIEM-VR) de que los suelos vayan a ser descontaminados definitivamente ni repuestos a su estado anterior; existe una incertidumbre respecto al plazo en el que se van a desarrollar estas actuaciones y cuando finalizaran; y un absoluto desconocimiento de cuál es la radiactividad que existe más allá de los 15 cm de suelo, considerando que resultaría imposible la venta o el uso de unos terrenos cuando es público y notorio que ha existido o puede existir restos de contaminación atómica.

Considera que la ocupación temporal no es la potestad adecuada porque se aparta del supuesto de hecho previsto por la ley y no resulta funcional para la finalidad de las actuaciones perseguidas por el PIEM-VR, por lo que su utilización, en este caso, incurre en desviación de poder y los terrenos de la Zona 6 han de ser expropiados. Finalmente se aduce la vulneración del principio de igualdad y el incumplimiento del precedente administrativo, por cuanto el PIEM-VR que aprobó el Consejo de Ministros en diciembre de 2004 aconsejaba la plena disponibilidad y consiguientemente la expropiación forzosa de los terrenos entonces afectados y el Acuerdo del Consejo de Ministros de septiembre de 2007, ahora impugnado, en zonas con idénticas restricciones (color rojo y amarillo) acuerda la ocupación temporal sin justificar el cambio de criterio.

Por todo ello, concluye solicitando la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2007 en la parte en la que se acuerda la ocupación temporal de los terrenos propiedad de la entidad recurrente, que se declare que estos terrenos deben ser objeto de un expediente de expropiación forzosa, y que se declare el derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios que le ha producido la ocupación temporal de los terrenos afectados y a ser reparado conforme a las bases que se fijen en la sentencia.

Oposición del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado opone varias causas de inadmisibilidad:

1. En primer lugar, considera que el recurso sería inadmisible por haber transcurrido el plazo de impugnación de los Acuerdos del Consejo de Ministros aprobados en 2004 y 2007; por falta de legitimación activa respecto del Acuerdo de 2004; por no ser recurrible el acto del Delegado del Gobierno en Andalucía de apertura de información pública con publicación de la relación de bienes a ocupar, al ser un acto de trámite, haberse excedido del plazo para recurrir y porque la competencia no sería del Tribunal Supremo sino de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

   Argumenta el representante del Estado que la parte presentó el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el 13 de julio de 2010, aportando copia de la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía publicada en el BOP de Almería el 10 de agosto de 2009, por el que se abría el periodo de información pública del expediente de ocupación temporal. La parte recurrente, al concretar el objeto del recurso, señala que impugna los Acuerdos del Consejo de Ministros de 2004 que aprueba el PIEM-VR y el de 2007 de ampliación del mismo, afirmando que no le han sido notificado ni sometidos a información pública.

   El Abogado del Estado maneja diferentes hipótesis, así: si el recurso se interpone directamente frente a los Acuerdos del Consejo de Ministros de 2004 y 2007 sería extemporáneo, al haber transcurrido el plazo de dos meses desde la aprobación de los mismos ( art. 46 de la LJ ). Si se objeta que dichos Acuerdos no fueron notificados y no tuvo conocimiento de los mismos el Abogado del Estado considera ambos acuerdos traen causa del artículo 130 de la Ley 62/2003 habiéndose ejecutado el primero y estando en ejecución el segundo. Si se considerase que se trata de un recurso indirecto contra ambos Acuerdos o, en todo caso, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2007 también sería inadmisible porque porqué el recurso se presentó el 13 de julio de 2010 y la resolución ordenando la información pública se publicó en el BOP el 10 de agosto de 2009. Si se considerase que se trata de un recurso indirecto contra ambos acuerdos, o contra el segundo, la competencia no correspondería al Tribunal Supremo porque al ser objeto del recurso la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía la competencia sería de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Andalucía ( art. 7 de la LJ ).

   Por otra parte, argumenta que la entidad recurrente carece de legitimación activa para impugnar el Acuerdo de 2004 dado que la zona delimitada en dicho Acuerdo no afecta a ninguna de sus fincas, y respecto al Acuerdo de 2007 tan solo se ejercitaría la pretensión respecto a la clasificada como suelo urbanizable programado.

   Argumenta, además, que los Acuerdos impugnados no revisten naturaleza reglamentaria, pues tanto el Acuerdo de 2004 como el Plan agotaron sus efectos con la expropiación y ejecución en las fincas expropiadas de las tareas técnicas necesarias y el Acuerdo de 2007 es una mera ampliación territorial del Plan que persigue la ocupación temporal del suelo, ante la posible contaminación radiológica en esa zona, para la toma de datos su evaluación, la determinación de las medidas correctoras destinadas a la descontaminación y su posterior devolución del uso del suelo a los propietarios una vez descontaminado. Se trata, en definitiva, de acuerdos que agotan su eficacia con la realización de dichas tareas y no regulan situación alguna ni tienen naturaleza reglamentaria. Entiende, en consecuencia, que no se trata de un recurso indirecto contra un reglamento.

   Y si la resolución impugnada es la dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, publicada en el BOP de Almería en agosto de 2009 el recurso sería inadmisible por dirigirse contra un acto de trámite, por haberse interpuesto fuera de plazo y en todo caso la competencia para su conocimiento correspondía al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( arts. 10 , 12 y 7 de la LJ ).

2. Considera también que el recurso sería inadmisible por ejercitar pretensiones ajenas al objeto del recurso y al pedirse a la jurisdicción que sustituya a la Administración en la adopción de actos administrativos, pues se pretende del Tribunal Supremo que decrete la expropiación forzosa y resarza daños y perjuicios derivados de la diferencia de valor que tiene el suelo ocupado antes y después de la ejecución del Acuerdo de 2007. Este Tribunal no puede, a su juicio, convertir una ocupación temporal en una expropiación forzosa, pues se excedería de los límites fijados en los artículos 31 y 33.1 de la LJ .

   También se opone al fondo de su pretensión. A tal efecto razona que la ocupación temporal está motivada por la detección de niveles de contaminación superiores a los recomendados en suelo situado fuera de la zona inicialmente delimitada, como consecuencia del seguimiento del nivel de contaminación radiológica que se viene realizando por el CIEMAT desde 1986. En todo caso, la ampliación del Plan inicial está destinado a evaluar y determinar la actuación a seguir, para lo cual es necesario ocupar el suelo sin que la entidad recurrente disponga de datos precisos y se limite a realizar conjeturas. Los plazos y el régimen legal de la ocupación están previstos en la LEF y la propia resolución del Delegado del Gobierno matiza que la ocupación será por tres años.

   Por otra parte, considera que el art. 108.a) de la LEF permite la ocupación temporal del suelo para realizar estudios, en este caso los estudios necesarios para apreciar el nivel de contaminación y las medidas necesarias a adoptar para su descontaminación. Y el apartado segundo permite la ocupación temporal para conseguir medidas sanitarias relacionadas con la salvaguardia de la salud pública, por lo que también se legitimaría una actuación como la ahora analizada. Actuación que también está contemplada en el art. 130 de la Ley 62/2003 .

Oposición de los codemandados.

D. Cirilo y otros se oponen también al recurso, argumentando que si bien el recurso parece referirse tan solo a las fincas de la entidad recurrente, en cuyo caso en nada quedarían afectados los intereses de los codemandados, dado que en su recurso parece impugnarse indirectamente la legalidad de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 2004 y 2007, la cual sí afectaría a sus intereses, se opone al recurso adhiriéndose a la contestación del Abogado del Estado. Solicitando, para el caso de que se declare la nulidad del Acuerdo de 2004 que se declare su derecho a percibir un incremento del 25% en el justiprecio que finalmente se determine.

Extemporaneidad del recurso.

El Abogado del Estado plantea diferentes causas de inadmisibilidad cuyo análisis exige precisar el objeto del presente recurso, pues si bien en el escrito de interposición inicial se impugnaron los Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 2004 y 28 de septiembre de 2007, posteriormente, tal y como se desprende del suplico de su demanda y aclara en su escrito de conclusiones, su pretensión quedó circunscrita a impugnar al Acuerdo de septiembre de 2007.

Esta inicial precisión permite descartar, sin necesidad de mayores consideraciones, los motivos de inadmisibilidad referidos a la extemporaneidad del recurso y falta de legitimación invocados respecto al Acuerdo de 17 de diciembre de 2004. Y, así mismo, las consideraciones realizadas ante la hipótesis de que se estuviera impugnando directamente la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía, publicado en el BOP de Almería, por el que se abre la información pública el expediente de ocupación temporal por un periodo de tres años.

Centrado pues el objeto del presente recurso en la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2007 es preciso analizar las causas de inadmisibilidad referidas a este acto, comenzando por la extemporaneidad del recurso.

El representante del Estado considera que en la fecha en que se presentó el recurso ante el Tribunal Supremo, 13 de julio de 2010, se habría sobrepasado el plazo de dos meses, previsto en el art. 46 de la LJ , para interponer el recurso contencioso- administrativo, tanto si partimos de la fecha en la que se adoptó el acuerdo impugnado (28 de septiembre de 2007) como si tomamos como referencia la fecha de la publicación en el BOP de Almería (10 de agosto de 2009) la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía, por el que se abre el periodo de información pública del expediente de ocupación temporal.

La entidad recurrente se opone alegando que no se le notificó el citado Acuerdo del Consejo de Ministros, y esta afirmación ha de tenerse por cierta, al no constar en las actuaciones documento alguno que acredite la misma.

Ahora bien, de los datos que obran en el expediente y de la propias afirmaciones y documentación aportada por la parte recurrente con su demanda, se acredita que dicha empresa tuvo un conocimiento real y efectivo del citado Acuerdo, y consecuentemente de la decisión de ocupar temporalmente su finca para realizar las actividades propias del Plan de Investigación Energética y Medio Ambiental en materia de vigilancia radiológica, desde la publicación en el BOP de Almería el 10 de agosto de 2009 de la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía por la que se abre información pública del expediente de ocupación temporal. En el citado Boletín, cuya copia aporta la parte al tiempo de interponer el recurso contencioso-administrativo, constaba el tenor literal Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2007 y los antecedentes del mismo así como la necesidad de ocupar temporalmente las fincas que figuraban relacionadas en el Anexo I, entre las que se encontraba las de la sociedad recurrente, con el nombre del titular catastral, la naturaleza de la finca, el municipio en el que se encontraba, la superficie ocupar, el plazo de ocupación temporal y el tipo de suelo al que afectaba. Pero, en todo caso, no cabe duda que la parte tuvo conocimiento efectivo de esta decisión al tiempo de levantarse el acta de ocupación de su finca, que según admite en su demanda (antecedente décimocuarto), se produjo el 8 de abril de 2010.

De modo que al haberse interpuesto el recurso el 13 de julio de 2010 ha de considerarse que el recurso es extemporáneo, pues aun considerando que el plazo de dos meses previsto en el art. 46 de la LJ se computase desde el momento en el que se levantó el acta de ocupación, momento en el que tuvo un conocimiento real y efectivo del acto impugnado, de su alcance y consecuencias y, consecuentemente pudo reaccionar contra el mismo, se habría sobrepasado el plazo marcado por la ley.

La estimación de esta causa de inadmisión hace innecesario entrar a considerar el resto de las causas de inadmisión planteadas y de las cuestiones de fondo que se plantean.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJ , en la redacción contenida en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, las costas en primera o única instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, sin que en el supuesto que nos ocupa se aprecien estas "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de las costas procesales. Ahora bien, a tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que por todos los conceptos la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes demandas que hayan formalizado su oposición.