STS 683/2013, 31 de Octubre de 2013

PRIMERO.- El 27 de noviembre de 2007 se presentó demanda por D. Eladio y D. Genaro contra la mercantil Los Lagos de Santa María Golf S.L., solicitando se dictara sentencia por la que se acordara:

que se declare resuelto el contrato de compraventa de inmueble objeto del presente, condenando a la demandada a reintegrar a mi mandante en las cantidades entregadas que ascienden a TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y DOS EUROS (389.052 €) así como a los intereses devengados hasta la interposición de la presente que ascienden a SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (75.153,54€) e igualmente aquellos intereses que se devenguen hasta su pago. Todo ello con expresa imposición en costas

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SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Marbella, dando lugar a las actuaciones n.º 1646/2007 de juicio ordinario, y emplazada la promotora-vendedora demandada, esta compareció y contestó aduciendo, como cuestión previa, la necesidad de suspender el procedimiento por prejudicialidad administrativa (al pender la impugnación de la licencia de obras) y, en cuanto al fondo, en síntesis, que no había incurrido en los incumplimientos contractuales aducidos de contrario (retraso en la entrega y ausencia de licencia de primera ocupación) toda vez que cuando la vendedora requirió a los compradores para escriturar y pagar el resto del precio había cumplido con su parte del contrato, estando la obra concluida en plazo y habiéndose solicitado licencia de primera ocupación, que debía entenderse concedida por silencio administrativo positivo al no constituir óbice para ello la impugnación de la licencia de obras, existiendo también el preceptivo aval. Además, formuló reconvención solicitando se declarase la obligación de los demandantes de comparecer ante notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y pago del resto del precio (389.052 €), con expresa imposición de costas a la parte reconvenida.

TERCERO.- Contestada la reconvención por los demandantes iniciales pidiendo su desestimación, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 16 de febrero de 2010 con el siguiente fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda principal formulada en nombre y representación de D. Eladio y D. Genaro contra Los Lagos de Santa María Golf, S.L. debo absolver y absuelvo a esta de todos los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf, S.L., contra D. Eladio y D. Genaro , debo condenar y condeno a estos al cumplimiento de los contratos de compraventa de fecha 10/04/2003, en los términos acordados, y consecuentemente, a otorgar la escritura pública de compraventa de las viviendas, a recibir las mismas y abonar a aquella en concepto de precio, la cantidad total de 389.052 euros (IVA incluido), más intereses legales desde sentencia; todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante reconvenida

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CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 600/10 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 14 de abril de 2011 con el siguiente fallo:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Genaro y Don Eladio ,, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar la demandada formulada en la instancia, declarando resueltos los contratos de compraventa de inmueble objeto de esta litis.

b) Condenar a la mercantil demanda, Los Lagos de Santa María Golf S.L., a reintegrar las cantidades entregadas por los actores (389.052 euros), así como los intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas (75.153,54 euros), e interés por mora procesal ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que se devengará desde la fecha de esta resolución y al pago de las costas causadas en la instancia.

c) Desestimar la reconvención formulada en la instancia por la mercantil Los Lagos de Santa María Golf, S.L. imponiéndose el pago de las costas causadas en la instancia motivadas por la misma.

d) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada

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QUINTO.- Anunciado por la entidad demandada recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC y articulándolo en torno a un único motivo, por vulneración del artículo 1124 CC y existencia de interés casacional manifestado en doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales y oposición a la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión de los efectos resolutorios del contrato de compraventa por ausencia de licencia de primera ocupación y respecto a su posible obtención por silencio administrativo positivo.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 28 de febrero de 2012, por razón de la cuantía ( artículo 477.2.2.º LEC ), sin que la parte recurrida haya formulado oposición.

SÉPTIMO.- La Administración Concursal de la entidad recurrente presentó escrito de fecha 13 de junio de 2013 poniendo en conocimiento de esta Sala que por auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada, de fecha 10 de mayo de 2013 , se había declarado el concurso de acreedores de la citada entidad, Los Lagos de Santa María Golf, S.L.

OCTAVO.- Por providencia de 10 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Como en litigios sustancialmente semejantes, recientemente resueltos por esta Sala, de nuevo la controversia que conformó el debate en la instancia y que ahora integra el objeto del recurso de casación gira en torno a la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación respecto de contratos de compraventa de inmuebles en construcción en los que consta que las partes no pactaron expresamente su carácter esencial. De ahí que para su resolución deba estarse a la doctrina y argumentos contenidos en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, rec. n.º 1899/2008 , después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente.

Con fecha 10 de abril de 2003 las partes litigantes suscribieron dos contratos de compraventa de inmuebles en construcción, cada uno de los cuales tenía por objeto una vivienda, con garaje y trastero anejos, todos ellos pertenecientes a la promoción o conjunto residencial "Los Lagos de Santa María Golf". En dichos contratos se estipuló que la entrega tuviera lugar una vez finalizada su construcción y antes del 30 de junio de 2005, pero aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 30 de septiembre de 2005 como máximo. El 20 de mayo de 2005 se expidió certificado final de obra, que fue visado por los correspondientes colegios oficiales de aparejadores y arquitectos los días 31 de mayo y 2 de junio de 2005, respectivamente. El 14 de junio de 2005 la entidad vendedora solicitó al Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación y, ante la falta de respuesta expresa, interesó su concesión por silencio administrativo positivo, pretensión que le fue denegada con fundamento en una posible contravención de normas urbanísticas, razón que fue la que determinó la iniciación de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras y la impugnación en vía contencioso-administrativa.

Los actores dedujeron demanda contra la entidad vendedora, hoy recurrente, en ejercicio acumulado de acción resolutoria de los citados contratos y de condena a la devolución de las sumas entregadas a cuenta y al pago de los intereses de la citada cantidad, más costas procesales. En síntesis, apoyaron tales pretensiones en la falta de aval que garantizase las cantidades entregadas a cuenta del precio, en la existencia de un retraso en la entrega y, fundamentalmente, en la falta de entrega efectiva de la vivienda por ausencia de licencia de primera ocupación.

A estas pretensiones se opuso la entidad vendedora con fundamento en el cumplimiento de sus obligaciones, señalando, en este sentido y en síntesis, que la obra concluyó en plazo, que contaba con el preceptivo aval y, por lo que ahora interesa, que la licencia de primera ocupación constaba solicitada y debía de entenderse concedida por silencio administrativo positivo, sin que fuera óbice la revisión de oficio de la licencia de obras puesto que no constaba hubiera sido denegada o dejada sin efecto. A su vez reconvino solicitando se declarase la obligación de los demandantes de comparecer ante notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y pago del resto del precio.

La juez de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención. Consideró que la parte compradora demandante no había podido probar el incumplimiento esencial de la vendedora y descartó las causas resolutorias aducidas razonando, en tal sentido y en síntesis, que no hubo demora en la entrega puesto que la vivienda se había concluido en plazo (con certificado final de obra) el 20 de mayo de 2005, y que tampoco podía valorarse como incumplimiento esencial la falta de licencia de primera ocupación porque se trataba de una obligación accesoria que, en todo caso, debía entenderse cumplida mediante su concesión por silencio administrativo positivo, sin que su validez resultase afectada por la revisión de oficio de la licencia de obras.

La Audiencia Provincial estimó en su integridad el recurso de la vendedora e hizo lo propio con la demanda principal, con desestimación de la reconvencional, declarando resueltos los contratos con obligación de devolver las cantidades reclamadas más intereses legales desde su entrega a cuenta (y procesales desde la sentencia). Para sustentar este fallo argumentó, en resumen y en lo que ahora interesa, que la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor, la cual no solo exige la entrega física o material, sino esencialmente la entrega de la licencia de primera ocupación a fin de que pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su destino, permitiendo el acceso a los suministros esenciales, de tal modo que la ausencia de dicha licencia, que no consta concedida ni siquiera por silencio positivo por posibles irregularidades urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración, justifica la resolución interesada por la parte compradora.

Recurre en casación la entidad promotora-vendedora aduciendo simultáneamente que la sentencia es recurrible por razón de la cuantía y, además, que existe interés casacional por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, con vulneración del artículo 1124 CC , sobre si la falta de obtención de la licencia de primera ocupación determina por sí misma incumplimiento o no del contrato de compraventa respecto del deber de hacer entrega efectiva de la vivienda y respecto de su posible obtención por vía de silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso, que se formula como si se tratara de un escrito de alegaciones, desarrolla la tesis de que la obtención de licencia de primera ocupación, a falta de pacto expreso al respecto, no constituye una obligación esencial del vendedor sino accesoria del deber esencial de entrega, siendo así que su incumplimiento no permite estimar la resolución instada de contrario, si bien la promotora-vendedora demandada y reconviniente puntualiza que, en el presente caso, dicha licencia, tras la solicitud cursada, debe considerarse finalmente obtenida por vía del silencio administrativo positivo, habida cuenta su distinción de la licencia de obras y de que no puede resultar afectada por la revisión de oficio de esta última.

Más allá de que no se ajusta a las exigencias formales del recurso de casación la utilización por la parte recurrente de dos vías de acceso (cuantía superior e interés casacional) que hasta la reforma de la Ley 37/2011 eran consideradas distintas y excluyentes, de tal manera que, siendo recurrible por razón de la cuantía, la jurisprudencia citada en el recurso solo habrá de tomarse en consideración en cuanto sirva de apoyo para las alegaciones del recurrente ( STS de 10 de octubre de 2011, rec. n.º 1148/2008 , entre las más recientes), procede en todo caso reiterar que, como se anticipó, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor- vendedor, en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente.

De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

En aplicación de esta pacífica jurisprudencia, esta Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística. Y esta Sala, en STS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 , ha resuelto amparar la pretensión resolutoria de la parte compradora en un litigio en el que, como ahora, se encontraban también afectadas viviendas de la misma promoción ("Los Lagos de Santa María Golf"), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Los Lagos de Santa María Golf, S.L.) y en cuyos contratos de compraventa constan similares estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega (con posibilidad de prórroga), concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular).

TERCERO .- En aplicación de esta doctrina, procede desestimar el único motivo del recurso.

Como ha quedado dicho, aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, la entrega efectiva de la vivienda en condiciones para su adecuado uso obliga a entregar también la referida licencia de primera ocupación, tratándose de una obligación que incumbe al promotor vendedor conforme al art. 1258 CC , cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso. En el presente caso estas circunstancias, sentadas por la Audiencia Provincial de forma no revisable en casación y que se asemejan en lo sustancial a las tomadas en consideración por esta Sala en la referida STS de 6 de marzo de 2013, rec n.º 2041/2009 , justifican la pretensión resolutoria de la parte compradora en la medida que, aunque el vendedor formuló solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella, lo verdaderamente relevante para imputarle un incumplimiento esencial con valor resolutorio es que dicha licencia fue expresamente denegada por posible contravención de la legalidad urbanística -la denegación trae causa de la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración y de la venta de la vivienda sin esta debidamente legalizada-, y que esta tesitura, que impide la obtención por silencio administrativo positivo, colocó a los compradores en una situación de incertidumbre respecto al uso y disfrute del inmueble que esta Sala viene considerando determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenía al contratar.

CUARTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15.ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada-reconviniente Los Lagos de Santa María Golf, S.L., contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2011 por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 600/2010 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.