STS, 24 de Septiembre de 2013

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que (...) debemos estimar y así estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. contra la Aprobación definitiva de modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por abastecimiento de agua de la localidad de Olivenza, aprobada por el Pleno de 25-2-2004 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de anular y la anulamos por no ser conforme a Derecho, desestimando la demanda en todo lo demás, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas

.

Y un posterior auto de la Sala de Extremadura de 22 de septiembre de 2011 acordó no acceder a la aclaración de la anterior sentencia solicitada por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA.

Notificada la anterior sentencia, por la representación EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó remitir las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras invocar y desarrollar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

(...) que tenga por (...) interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación (...); que tras los trámites legales oportunos lo admita y lo estime íntegramente, casando la sentencia recurrida y, en mérito de ello, declare no haber lugar a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Aqualia Gestión Integral del Agua S.A., contra la aprobación definitiva de modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por abastecimiento de agua de la localidad de Olivenza, aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Olivenza de febrero de 2009, declarando tal acuerdo ajustado a Derecho; o subsidiariamente, que en el caso de apreciar desequilibrio económico financiero en la concesión de acuerdo con lo dicho en el motivo 5.6 de este recurso, determine un reparto equitativo del mismo entre Administración y concesionaria; todo ello con imposición de costas a la demandante, si así procediera

.

La representación procesal de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA SA se opuso al recurso, mediante un escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

(...) dicte sentencia por la que declare la inadmisión de todos los motivos de recurso alegados o, subsidiariamente, desestime el recurso confirmando íntegramente la sentencia combatida, todo ello con expresa imposición de las costas a la recurrente

.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de septiembre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los siguientes:

1. - El acuerdo de 24 de noviembre de 2004 del Pleno del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA aprobó el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas que había de regir el concurso para la concesión de la Gestión del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable, Alcantarillado y depuración de Aguas residuales del municipio.

   Incluía, entre otras, las siguientes cláusulas:

   - La cláusula 5 sobre tipo de licitación y canon de la concesión.

   En ella se disponía que no se establecía un concreto tipo de licitación, pero el licitador haría figurar de forma expresa en su proposición el importe a percibir por aplicación de las correspondientes tarifas en euros por metro cúbico de agua facturada; que el concesionario gestionaría el servicio considerando los costes del mismo que se detallarían en el estudio económico financiero exigido en el Pliego; y que en el momento de aprobación del pliego se consideraba que la tarifa media de un euro por metro cúbico equilibraba financieramente el contrato.

   Y se declaraba literalmente lo siguiente:

   "Los parámetros que considerará el licitador a los efectos de calcular la tarifa media a que se refiere en su proposición económica serán los siguientes;

   1. Se determinará el montante económico a cubrir por dicha tarifa y que corresponderá a la suma de todos los componentes tarifarios detallados en el artículo 43 de este pliego.

   2. Se fija la facturación inicial de caudal en 650.000 m3/año.

   3. El cociente que resulte de los apartados a) y b) constituirá la tarifa media en euros/m3 facturado que permitiría al licitador equilibrar financieramente el contrato".

   - La cláusula 12 sobre forma y documentación que ha de acompañarse a la proposición.

   Señalaba que deberían adjuntarse estos cuatro sobres: Sobre 1 DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA ; Sobre 2 "REFERENCIAS" ; Sobre 3 "MEMORIA DEL SERVICIO"; y Sobre 4 "ESTUDIO DE COSTES Y PROPOSICIONES".

   Respecto de este Sobre 4 se establecía que figuraría la siguiente documentación: (A) Estudio sobre el coste unitario; (B) Memoria de presentación voluntaria de aportaciones a patrimonios públicos y obra social; y (C) Proposición Económica.

   Se decía también que la documentación consistente en "Estudio sobre el coste unitario" desglosaría las distintas partidas de coste que integran la oferta económica, mostrando con total transparencia, el procedimiento seguido para la determinación del coste unitario en euros por metro cúbico de agua facturada a los abonados del Servicio; se enumeraban, así mismo, los costes que como mínimo contemplaría el estudio; y se añadía literalmente:

   "En los cálculos de los gastos de personal y bienes corrientes y de determinación del coste unitario del servicio , han de tenerse en cuenta los siguientes aspectos mínimos:

   a.- Los importes de gastos se refieren a importes de un año.

   d.- La oferta considerará una facturación de 650.000 euros" .

   - La cláusula 40 sobre la retribución del concesionario.

   Estipulaba que como tal retribución percibiría: (a) los ingresos por la aplicación a los abonados de las tarifas y, en su caso, tasas, y precios públicos, por la prestación del servicio; y (b) las subvenciones que, en su caso, y para mantener el equilibrio financiero de la concesión, acuerde otorgar el Ayuntamiento al concesionario; y (c) los ingresos derivados de cualquier otra actividad que, autorizada por el Ayuntamiento, responda a contraprestación de los servicios o trabajos incluidos en el Pliego.

   - La cláusula 42 sobre las tarifas.

   En su punto 1 establecía, entre otras cosas, que las tarifas y tasas serían las aprobadas en cada momento por el Ayuntamiento, y que "Con el importe de las tarifas, el concesionario deberá cubrir el coste de los servicios".

   Y en su punto 5 disponía:

   "Anualmente, el concesionario elevará al Ayuntamiento una propuesta de tarifas por los servicios que preste real y efectivamente. La propuesta será informada por el Interventor de Fondos del Ayuntamiento que podrá recabar el auxilio de organismos especializados. Ello se entiende sin perjuicio del cumplimiento de las prescripciones legales en orden a la adopción del acuerdo plenario que haya de aprobar las tarifas".

   - La cláusula 43 sobre revisión de tarifas y mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.

   En su apartado 7 incluía el compromiso del Ayuntamiento de

   "mantener, en todo momento, el equilibrio económico financiero de la concesión, mediante la tarifa de autofinanciación que corresponda, o la habilitación de los medios necesarios, una vez cumplidos los trámites exigibles en cada momento y constatada expresamente la necesidad de dicho equilibrio".

   Y su apartado 8 tenía este contenido:

   "Específicamente, cuando el estudio del coste unitario propuesto por el concesionario y aprobado por el Ayuntamiento, estuviere por debajo de la tarifa media vigente, porque el Ayuntamiento hubiera decidido no modificar dicha tarifa que cubra dicho coste, la Corporación abonará al concesionario la diferencia entre ambas cantidades en concepto de subvención, con el fin de mantener, el equilibrio económico financiero de la concesión".

2. - Un nuevo acuerdo del pleno municipal de 23 de febrero de 2005 adjudicó el concurso a la mercantil AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA SA (en lo sucesivo AQUALIA); y el posterior día 17 de marzo de 2005 el Ayuntamiento y la citada mercantil formalizaron el "CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUA, ALCANTARILLADO Y DEPURACIÓN DEL MUNICIPIO DEL AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA".

   En este contrato se establecía una duración de veinte años, prorrogables por un periodo de cinco años; y que ambas partes se obligaban al cumplimiento del mismo y del Pliego de Cláusulas Económicas y Administrativas, así como de la Memoria de explotación del servicio y de las condiciones contenidas en la oferta contenida por la empresa concesionaria.

3. - AQUALIA inició un proceso jurisdiccional contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento, en el que, entre otras pretensiones, dedujo la reclamación del reconocimiento de una compensación por el déficit del servicio municipal adjudicado existente a fecha de 31 de diciembre de 2008.

   La sentencia de 17 de febrero de 2011 del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Badajoz desestimó esta concreta pretensión.

   La anterior sentencia fue objeto de dos recursos de apelación, presentados por la mencionada mercantil y por el Ayuntamiento, y la posterior sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (dictada en el rollo de apelación núm. 117/2011 ) estimó el primer recurso y desestimó el segundo.

   Como consecuencia de esta estimación, la sentencia de la Sala condenó al Ayuntamiento a que abonara a AQUALIA la suma de 433.716, 87 euros en concepto de déficit de tarifa.

   Ambas sentencias (la inicial del Juzgado y la posterior de la Sala de Extremadura) tomaron en consideración, para decidir esa cuestión referida a la procedencia o no de reconocer a la concesionaria AQUALIA una compensación por déficit del servicio adjudicado, lo que el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas establecía en su cláusula 5 (referida al "Tipo de Licitación y Canon de la Concesión" ) y, más particularmente, lo que disponía sobre que uno de los parámetros que el licitador había de considerar a los efectos de calcular la tarifa media de su proposición económica debía ser este: "la previsión de facturación inicial de caudal en 650.000 m3/año".

   Lo que sucedió fue que mientras que la sentencia del Juzgado no dio un valor decisivo a ese dato o elemento de la cláusula 5 del Pliego y, por ello, desestimó la pretensión, la sentencia de la Sala sí le atribuyó una importancia decisiva y, estimando el recurso de apelación en este aspecto, condenó al Ayuntamiento, como ya se ha dicho, a que abonara a AQUALIA 433.716,87 euros en concepto de déficit de tarifa.

   · Los razonamientos de la sentencia del Juzgado, resumidos aquí en lo esencial, fueron básicamente estos que siguen.

   Por un lado, que ese dato de la facturación contemplado en el Pliego había de ser valorado con otros documentos obrantes en las actuaciones, como eran el Proyecto de Explotación (que contenía los datos reales del agua facturada y comprada en 2003) y la proposición presentada por Aqualia (que consideró consumos superiores a los del Pliego); y, en esa valoración conjunta, había de concluirse que la concreta previsión de facturación del Pliego no podía ser considerada una base de la licitación que Aqualia había aceptado a causa de un error imputable sólo a la Administración.

   Por otro, que para determinar si ha habido o no un desequilibrio financiero en el contrato había que tener en cuenta también los costes, y esto llevaba a apreciar que, si había habido una disminución del agua facturada, también se habrían reducido sensiblemente los costes fijos y variables.

   Tras estos razonamientos, la desestimación de la pretensión de restablecimiento financiero de la concesión se justificaba también con una invocación final al principio de riesgo y ventura proclamado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

   · Los razonamientos seguidos por la sentencia de la Sala de Extremadura para acoger esa pretensión de desequilibrio financiero y condenar a la suma antes expresada por el concepto de déficit de tarifa, extractada también aquí en sus ideas esenciales, se pueden resumir en lo que continúa.

   Dan una importancia decisiva a la previsión de facturación contenida en el Pliego, y toman en consideración para ello también lo establecido en la cláusula 12 del propio Pliego (que respecto del Sobre 4, referido al "ESTUDIO DE COSTES Y PROPOSICIONES", establece que en la determinación del coste unitario del servicio se tendrá en cuenta el siguiente aspecto mínimo: "La oferta considerará una facturación de 650.000 cúbicos" ).

   Ponderan, así mismo, la Cláusula 4 del Pliego, que dispone la creación de una "Comisión de Seguimiento y Control" .

   Esa previsión de facturación, de obligada inclusión en la proposición, es considerada por la Sala un dato o elemento fundamental del contrato introducido por la propia Administración; un dato cuyo alcance define con estas palabras:

   No nos encontramos, como ya hemos dicho ante circunstancias de riesgo imprevisible, enriquecimiento injusto, factum principis, etc ,... sino del cumplimiento de un contrato basado en unas cláusulas que dan lugar a una oferta que después se asume en el contrato

   .

   Y acoge los restantes datos económicos ofrecidos por AQUALIA en apoyo de su pretensión con el argumento principal de la existencia de esa " Comisión de Seguimiento y Control ", lo que explica así:

   Con relación a las alegaciones que efectúa el Ayuntamiento en la contestación a la apelación de Aqualia, debe tenerse presente que el apartado 4º del pliego de condiciones prevé la existencia y actuación de una Comisión en el desenvolvimiento del contrato y concesión.

   Debe tenerse en cuenta que los datos económicos que presenta Aqualia son en general abstractos o tienen una base real que bien han podido ser desvirtuados por la Administración. Entre las funciones de la citada Comisión se encuentra la de fiscalizar directamente la gestión del concesionario, y no existe un informe adverso de este órgano en contra de las claras manifestaciones de la recurrente. No se puede exigir a la recurrente autenticidad o veracidad contrastadas públicamente de todos los datos particulares que utiliza; sin una auditoría y control que debe verificar tal Comisión, que no consta haya puesto reparos a tales datos

   .

4. - Esa sentencia de la Sala de Extremadura (dictada en el rollo de apelación núm. 117/2011 ) fue objeto de un recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Ayuntamiento de Olivenza, que se tramitó en esta Sala Tercera del Tribunal Supremo con el número 6063/2011 y fue desestimado por esta misma Sección Séptima en su sentencia de 26 de marzo de 2011 .

   Lo argumentado principalmente para justificar esta desestimación fue que lo planteado por el Ayuntamiento excedía de los límites propios del recurso de casación en interés de la Ley.

5. - El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA aprobó en su momento la Ordenanza Fiscal número 2 reguladora de la tasa por abastecimiento de agua, incluidos los derechos de enganche y colocación de instalaciones análogas, alcantarillado y depuración de aguas residuales.

   Fue objeto de una modificación aprobada definitivamente por el acuerdo del Pleno Municipal de 28 de febrero de 2007.

   Posteriormente, el Pleno municipal de 17 de diciembre de 2008 acordó la aprobación provisional de otra modificación de dicha Ordenanza y llevó a cabo su exposición pública para posibles reclamaciones; y, una vez realizado lo anterior, un nuevo acuerdo de 25 de febrero de 2009 del Pleno municipal decidió la aprobación definitiva de esa modificación.

   Dicha modificación afectó al importe de las cuotas del sistema tarifario establecido en la Ordenanza.

6. - El proceso de instancia del que dimana la actual casación núm. 5836/2011 lo promovió AQUALIA mediante un recurso jurisdiccional dirigido contra el mencionado acuerdo municipal plenario de 25 de febrero de 2009 que acordó la aprobación definitiva de la Ordenanza Fiscal; y fue tramitado, enjuiciado y decidido directamente por la Sala de Extremadura como recurso contencioso administrativo núm. 619/2009.

   En la demanda formalizada en ese proceso ejercitó como primera pretensión la nulidad de ese acto municipal impugnado.

   Y, junto a ella, dedujo estas otras pretensiones:

   -el derecho a la recurrente a una retribución por la prestación del servicio adjudicado equivalente, para el año 2009, a los costes totales del servicio contenidos en el estudio registrado por dicha mercantil ante el Ayuntamiento en fecha 4 de julio de 2008;

   -la condena al Ayuntamiento, como resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, a compensar a la concesionaria, vía subvención directa, en la diferencia existente entre los importes devengados por aplicación de las tarifas impugnadas y los mencionados costes totales de ese estudio formulado el 4 de julio de 2008 (o, subsidiariamente, los costes del servicio contenidos en oferta para el año 2009) y;

   -la condena al Ayuntamiento a adoptar cuantas resoluciones y actos fueran necesarios para el correcto cumplimiento de los pronunciamientos anteriores.

7. - La sentencia de la Sala de Extremadura aquí recurrida estimó parcialmente ese recurso contencioso-administrativo de AQUALIA, pues anuló el acuerdo municipal de 25 de febrero de 2009 (es decir, anuló la modificación de la Ordenanza) y desestimó la demanda "en todo lo demás" .

   El desarrollo argumental que realizan sus fundamentos de derecho (FFJJ) para justificar ese pronunciamiento, resumido aquí en sus líneas esenciales, consiste en lo que continúa.

   · Delimita inicialmente el litigio identificando esas pretensiones de la demanda a que se ha hecho referencia y señalando que los motivos de impugnación en que se apoyan son básicamente estos dos: haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido para la aprobación; y ser la controvertida modificación de la Ordenanza Fiscal contraria a Derecho por no lograse con ella una adecuada compensación de los costes del servicio conforme al contrato (de concesión de la gestión del servicio), al Pliego y a la normativa reguladora de las tasas.

   · Luego invoca como marco normativo que ha de tenerse en cuenta para decidir el litigio todo lo siguiente: el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ); los artículos 24 y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo); y las cláusulas 42 y 43 del Pliego por el que se regía el contrato; y, desde ese presupuesto normativo, subraya la importancia del informe técnico-económico sobre la cobertura del coste del servicio que ha de emitir el Interventor.

   · Más adelante declara que ese informe existe, pero no entró sobre el fondo de la cuestión que planteó la concesionaria sobre las tarifas porque sólo se pronunció sobre el aumento del costo derivado del IPC.

   Lo hace tras haber afirmado que durante la tramitación hubo una propuesta de tarifas de la concesionaria que no fue objeto de estudio de cara a la aprobación de la Ordenanza, y que sólo en la fase jurisdiccional el Ayuntamiento ha entrado sobre el fondo de la cuestión referida a la retribución reclamada por la concesionaria.

   Y añade que esas lacónicas expresiones obligan a entrar en el fondo de lo planteado por la concesionaria

   "ya que no se produce la irregularidad formal que se denuncia en cuanto que tal informe existe".

   · La sentencia recurrida aborda después la cuestión referida al derecho reclamado por la concesionaria a que, con base en lo establecido en la cláusula 43 del Pliego, se mantenga el equilibrio financiero de la concesión mediante la tarifa de autofinanciación o por vía de subvención.

   Y la Sala de Extremadura recuerda (con una transcripción de sus fundamentos) lo que resolvió en su sentencia dictada en el rollo de apelación 117/2011 sobre la existencia de déficit de tarifa en los años 2005-2008.

   · Rechaza el alegato municipal de que la demandante asumió el déficit del servicio durante los primeros 7 años en estos términos.

   "Destaca el Ayuntamiento recurrido que la demandante asumió cualquier déficit del servicio durante los primeros 7 años de la concesión, mejorando lo establecido en el pliego en dos años.

   Ciertamente se partía de la existencia de un déficit de tarifa respecto de la existente en 2004, por un precio de 0,68 euros/m3, pero por tal razón, la adjudicataria realiza las siguientes operaciones en su oferta: la evolución de los consumos es esencial para calcular el coste unitario, las tarifas medias de cada año y el importe global del canon a satisfacer al Ayuntamiento por el contrato de concesión, y es cierto que se asumen las pérdidas de los 7 primeros años, pero sobre los volúmenes de agua consumida a los que señala un precio , todo lo cual es asumido por la Administración (cláusula segunda del contrato firmado el 17-3-2005), de manera que la tarifa se determina en la proposición sobre la base del consumo de agua".

   Finalmente anula la impugnada modificación de la Ordenanza por no haber tenido en cuenta que para fijar los costes del servicio se debe tomar en consideración el parámetro de consumo de agua que figuraba en el Pliego; y lo hace con los argumentos y en los términos siguientes:

   "La adjudicataria asume las pérdidas partiendo de los parámetros que allí minuciosamente describe y consta en su proposición detalladamente, y no sobre cualesquiera otras. Tales son asumidas por la Administración, de manera que ahora no se puede decir que tales datos sean irrelevantes o que existía un riesgo y ventura no acotado por los extremos citados, toda vez que fueron exigidos a los proponentes, examinados por los técnicos de la Mesa de contratación, y se hicieron figurar como términos del contrato en el suscrito el 17-3-2005, como hemos expuesto.

   De lo dicho se deduce que la ordenanza no ha establecido la tarifa con base a los extremos expuestos, de manera que no previendo tampoco una subvención a favor de la contratista sea procedente su anulación, para que se apruebe la correspondiente, teniendo presente lo expuesto, sin que, proceda acceder al resto de pedimentos de la demanda, ya que de momento, no pueden ni deben calcularse, toda vez que ha de estarse, en primer lugar, a la ordenanza que se prueba (sic) en lugar de la anulada, y ante la opción de mantener el equilibrio mediante la tarifa o subvención según el espíritu del contrato y de la proposición, el montante económico a favor de la concesionaria ha de tener déficit, pero no encontrarse por encima del programado".

   2. LOS MOTIVOS DE CASACIÓN .

El actual recurso de casación, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA, se dirige contra la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 619/2009 .

Lo reclamado en él, como ya se ha expresado en los antecedentes, es, con carácter principal, que se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia y se declare conforme a Derecho el acuerdo municipal de modificación de la Ordenanza que fue objeto de impugnación.

Subsidiariamente, se postula que, en el caso de apreciar desequilibrio económico en la concesión (según lo aducido en el motivo 5.6 del recurso de casación), que se "determine un reparto equitativo del mismo entre Administración y concesionaria".

El recurso de casación se estructura en nueve alegaciones (numeradas con los cardinales 1 a 9).

Las tres primeras incluyen consideraciones sobre la admisibilidad del recurso (alegación 1); sobre la relación existente entre la sentencia aquí recurrida y la también dictada por la Sala de Extremadura en el rollo de apelación 117/2011 (alegación 2); y sobre los hechos que el Ayuntamiento recurrente considera especialmente relevantes en el actual litigio y la sentencia recurrida (alegación 3).

Y son las restantes alegaciones 4 a 9 las que propiamente articulan o formalizan los motivos de casación en los siguientes términos:

· Hay un motivo amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA que reprocha a la sentencia recurrida incongruencia (alegación 4).

· Y hay seis grupos de reproches, canalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , que denuncian vulneraciones referidas a lo siguiente.

Los preceptos del Código Civil (CC) sobre la interpretación de los contratos y la jurisprudencia existente sobre los mismos (alegación 5).

La normativa y jurisprudencia sobre el equilibrio financiero de las concesiones (alegación 6).

La normativa y jurisprudencia sobre la prueba del desequilibrio financiero (alegación 7).

El régimen jurídico imperante en materia de tasas (alegación 8).

El artículo 4 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TR/LCAP) y el artículo 1255 del Código Civil -CC - (alegación 9).

El artículo 71.2 de la LJCA . (alegación 10).

La incongruencia denunciada en la alegación 4 del recurso de casación invoca la vulneración de los artículos 33 y 62 LJCA , en relación con los artículos 120.1 de la Constitución (CE ) y 248.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Lo que se esgrime para sostener lo anterior es que la sentencia recurrida toma en consideración el estudio justificativo de ingresos y gastos presentados por la concesionaria demandante ante el Ayuntamiento el 4 de junio de 2008 , pero no analiza ni se pronuncia sobre las alegaciones que en su contestación a la demanda realizó el Ayuntamiento para desvirtuar las partidas contenidas en ese estudio (para apoyar el pretendido déficit), como tampoco sobre las pruebas propuestas por ambas partes litigantes y admitidas en el proceso de instancia en relación con tales partidas.

La vulneración de los preceptos del Código Civil (CC) sobre la interpretación de los contratos y la jurisprudencia existente sobre los mismos, denunciada en la alegación 5 del recurso de casación, se plantea inicialmente así: la sentencia recurrida para justificar su fallo cita (en la transcripción que contiene de la sentencia dictada en el rollo de apelación 117/2011 ) los artículos 1288 y los criterios contenidos en los artículos 1281 , 1283 , 1284 y 1285 del CC , pero no desarrolla ni explica en qué consisten esos tales criterios o en qué medida sería de aplicación dichos preceptos.

Luego el desarrollo argumental de ese planteamiento inicial del reproche se estructura en los seis apartados que continúan.

5.1.- Vulneración del artículo 1281, apartados 1 y 2 del CC .

Las dos ideas básicas esgrimidas para sostener la vulneración de esos dos apartados son estas: en lo que hace al primer apartado, que la sentencia recurrida no está al tenor literal de las cláusulas del contrato a pesar de la claridad de sus términos; y en lo que respecta al segundo, que no toma en consideración lo que fue la intención evidente de las partes contratantes.

En cuanto a la primera de esas ideas se dice que la sentencia recurrida incurre en el error valorativo de no tener en cuenta que el bloque contractual a considerar no es sólo la proposición económica de la concesionaria y el contrato formalizado el 17 de marzo de 2005, pues ha de tenerse en cuenta también el Proyecto de Explotación que elaboró el Ayuntamiento y el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas que rigió el concurso.

En cuanto a la segunda idea, lo que viene a señalarse es que no ha estado nunca en el ánimo del Ayuntamiento fijar la retribución de la concesionaria en función de la ficción que supone una previsión de consumo, y con independencia de que llegue o no a cumplirse, pues la intención de la Administración contratante no ha sido otra que retribuir a la concesionaria con arreglo a consumos reales y efectivos.

Se añade a todo lo anterior que en el Pliego hay numerosas menciones a la realidad y efectividad del servicio (en lo relativo a ponderar el concreto consumo realmente efectuado por los usuarios) como referencia incontestable a la retribución del concesionario; y se citan al respecto sus cláusulas 5.1, 91.c), 9.2, 40.1, 41 (1 y 3), 42 (1.2 y 5) , 43 (1,3,7 y 8) y 44.

5.2.- Vulneración del artículo 1281 del CC en cuanto a la cláusula quinta del pliego y en cuanto a la exclusión de toda responsabilidad de la empresa.

Se dice que esa cláusula quinta no establece tipo de licitación pero sí preceptúa que los licitadores harán figurar en su proposición el importe que deberán percibir en euros por metro cúbico de agua facturada por la real y efectiva prestación de los servicios objeto del concurso; y esto "a sensu contrario" significa que no será posible que las percepciones del licitador se apoyen en previsiones que "devinieran luego incumplidas o irreales" .

Se aduce también que la sentencia 'prescinde de considerar estos aspectos. (a) que según el Pliego el incremento de las tarifas vigentes bajo la gestión municipal y de no equilibrio sólo puede realizarse en un plazo no inferior a cinco años; y (b) que el Proyecto de explotación señaló con toda claridad que el volumen de metros cúbicos facturados en 2003, año anterior al de iniciación del procedimiento de adjudicación, fue de 513.210 (frente a los 846.207 m3 de agua depurada).

Y se afirma que, puestos en relación ese Proyecto y la cláusula quinta, ha de estimarse que lo establecido en esta última no es más que una previsión, " y que esta debe ser interpretada en el sentido de que las empresas licitadoras deben tener en cuenta que 650.000 metros cúbicos de facturación equilibraría el servicio, en efecto, pero que la red en su estado actual (") no rendía tal cantidad sino una menor (513.310 de agua facturada y 846.207), y que era deficitaria en alrededor de 105.000 euros anuales en 2003 ...".

Se alega más adelante que la empresa adjudicataria es la especialista y, por ello, la responsabilidad de sus previsiones es suya y no un error imputable a la Administración.

Se afirma, así mismo, que AQUALIA en su oferta fue mucho más allá de las previsiones del Ayuntamiento.

Finalmente, se sienta esta conclusión sobre la sentencia recurrida:

"no atiende a la literalidad de las cláusulas contractuales (vulneración del 1281.1 CC), esencialmente las del Pliego que, como verdadera ley del contrato establece a efectos licitatorios que la facturación del servicio sería la de 650.000 metros cúbicos, pero ni garantiza tal consumo, ni mucho menos la evolución posterior del mismo a lo largo de los sucesivos años de la concesión".

5.3 Vulneración de los artículos 1281 y 1282 del CC , en lo relativo a la necesidad de atender en la interpretación contractual a los actos coetáneos y posteriores al contrato; y del artículo 122.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL).

Lo que se esgrime a estos efectos es que la sentencia de instancia no toma en consideración estos actos coetáneos: el contenido del Proyecto de Explotación y la Proposición económica de la adjudicataria.

Y tampoco valora la actuación posterior de la adjudicataria constituida por su falta de impugnación de las modificaciones de la Ordenanza que tuvieron lugar con posterioridad a la fecha de firma del contrato de 17 de marzo de 2005 (se citan las modificaciones aprobadas por acuerdos del Pleno municipal de 28 de diciembre de 2005 y 28 de febrero de 2007).

5.4 Vulneración del artículo 1283 del CC , en cuanto a la evolución de consumos a lo largo de toda la vida de la concesión prevista por la concesionaria.

Se argumenta que la sentencia no sólo hace responsable al Ayuntamiento de los resultados económicos correspondientes a una facturación de 650.000 m3, sino que extiende esa responsabilidad a los años sucesivos según la evolución de consumos determinada en su proposición económica por la propia concesionaria.

Y que esta extensión no está comprendida en el Pliego ni puede deducirse que lo esté.

5.5 Vulneración del artículo 1284 del CC , por optarse por la interpretación más desproporcionada y de efectos menos justos.

Tras insistirse en que la lógica de esta clase de contratos requiere que la retribución de la concesionaria se apoye en un estudio de costes e ingresos inexorablemente reales y no en meras previsiones, se añade después que si algún pasaje del bloque contractual admitiese varios sentidos, la sentencia de Extremadura no debía haberse decantado por el que más desproporción y desequilibrio causa a la Aministración.

5.6 Vulneración del artículo 1289 del CC y su jurisprudencia sobre reparto equitativo de las cargas y menores beneficios.

El recurso comienza por decir que esta denuncia lo es con carácter subsidiario de las anteriores, y que se hace para reclamar que, en el caso de que proceda declarar la responsabilidad municipal por el hecho de no alcanzarse el consumo previsto, esta responsabilidad sea compartida entre la Administración y la concesionaria.

Seguidamente, se invoca el criterio contenido en la STS de 13 de noviembre de 1986 sobre los criterios de reparto de las cargas o menores beneficios que hayan de derivarse de la mayor onerosidad sobrevenida, y que preconiza un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de rigidez del servicio público y flexibilidad del contrato, mantener el equilibrio financiero de este último y evitar el colapso que sufriría el servicio público y el interés a él anejo por la impotencia económica progresiva del contratista (y se citan también las SSTS de 21 de octubre de 1980 , 14 de marzo de 1985 , 13 de noviembre de 1989 , 18 de diciembre de 2001 y 16 de septiembre de 2004 ).

La alegación 6 del recurso de casación, según antes se avanzó, denuncia la vulneración del equilibrio financiero de las concesiones y, más concretamente lo siguiente: "LA VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 126.2.B Y 127.2.2", EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 128.3.2° DEL RSCL, Y POR OMISIÓN DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA (ARTÍCULO 98 TRLCAP").

El desarrollo argumental de este reproche (también realizado por el Ayuntamiento de Olivenza en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 6063/201) comienza explicando que la "libertad de proposición" de la que habla la sentencia recurrida no puede interpretarse sólo en el sentido más gravoso para la Administración, porque el hecho de que el proponente cuente no con "cierta", sino con "toda la libertad", constituye una expresión clara del principio de riesgo y ventura. Y, en esta línea, se aduce que si se habla de libertad alguna responsabilidad deberá tener quien "libremente" opta a un concurso; y, que el hecho de que la Administración adjudique el concurso sobre la base de esa proposición u oferta económica, efectuada con toda libertad por la licitadora finalmente adjudicataria, no significa necesariamente que la Administración la haga plenamente suya.

Más adelante se defiende que la oferta de la adjudicataria es una mera previsión, y que es sabido que las previsiones, sobre todo las económicas, unas veces se cumplen y otras no, aún cuando estén bien razonadas.

Tras esas iniciales consideraciones, se sostiene, primero, que la Sala vulnera, por inaplicación, el artículo 126.2.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales [RSCL ], porque tal precepto establece que aquello que debe mantenerse a toda costa en una concesión no es la retribución económica del concesionario sino el equilibrio de dicha retribución económica, y porque cualquier decisión económicamente equilibradora deberá tener una base real.

Al respecto del equilibrio económico, se dice que, como reza el precepto citado, deberá mantenerse en función de la amortización del coste de establecimiento del servicio que se hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial; y que estas expresiones literales del precepto apuntan a la realidad y vedan, de hecho y de Derecho, compensaciones económicas basadas en previsiones que, aunque aceptadas inicialmente como razonadas, finalmente no se compadecen con la realidad o con un normal beneficio industrial.

También se sostiene, después, que se vulnera el artículo 127.2.2º de ese mismo Reglamento, y esto porque no se dan, en el caso enjuiciado, ninguno de los dos supuestos a los que el precepto limita la obligación de la Administración a realizar el esfuerzo económico equilibrador: las modificaciones por ella ordenadas que incrementen los costes o disminuyan la retribución; y la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinen la ruptura de la economía de la concesión.

Lo anterior se completa con una cita y parcial transcripción de las sentencias de esta Sala de 19 de septiembre de 2000 y 21 de junio de 2005 , que han interpretado ese artículo 127 del RSCL; y de la sentencia de 12 de mayo de 2008 en lo que proclama sobre el principio de riesgo y ventura.

El reproche contenido en la alegación 7 del recurso de casación tiene esta literal formulación: "VULNERACIÓN, EN PARTICULAR, DEL ARTÍCULO 127 DEL RSCL Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LO APLICA , EN LO QUE RESPECTA A LA PRUEBA DEL DESEQUILIBRIO".

En su apoyo se alega, principalmente y en primer lugar, que el supuesto déficit que la sentencia recurrida ordena enjugar bien vía Ordenanza, bien vía subvención, adolece de una absoluta falta de prueba.

Luego se aduce coincidir con lo que razonó el juzgado número 2 de Badajoz sobre estas tres exigencias para que pueda resultar apreciado el desequilibrio económico-financiero en una concesión: (1) determinación de los ingresos y los costes de la concesión; (2) que, como consecuencia de lo anterior, el desequilibrio, quede debidamente fundamentado y probado; y (3) que para que la Administración y las cargas públicas hayan de pagar el desequilibrio se haya justificado y acreditado la existencia de un suceso imprevisible y extraordinario que haya alterado muy notablemente el equilibrio económico y financiero de la concesión.

Más adelante se dice que AQUALIA no ha presentado los resultados de sus ingresos y gastos.

Y hay unas alegaciones posteriores que subrayan especialmente estos dos asertos: que la sentencia contiene una improcedente inversión de la carga de la prueba; y que es necesaria una prueba de que el desequilibrio es, en efecto, existente, antes de cualquier desembolso de dinero público o de imponérselo a los usuarios del servicio.

La alegación 8 del recurso de casación imputa a la sentencia recurrida haber vulnerado el régimen jurídico imperante en materia de tasas contenido tanto en los artículos 24 y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo); como en el artículo 19 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos .

Se viene a aducir para defender esta denuncia que ciertamente ese régimen jurídico exige que el importe económico de la tasa venga de terminado por el valor de la proposición económica sobre el que recaiga la autorización, y esto quiere decir que el importe de la tasa debe incluir el beneficio industrial, pero tal régimen no permite fijar dicho importe por encima del coste real en función de lo que sea una mera previsión.

Y desde ese alegato lo que en concreto se censura a la sentencia recurrida es que con su fallo ha obligado al Ayuntamiento a aprobar una Ordenanza que establezca una tasa cuyo importe estará por encima del coste real, y esto porque su referencia no será este último sino una mera previsión de la empresa concesionaria que se ha demostrado irreal.

La alegación 9 del recurso de casación imputa a la sentencia recurrida, como ya se dijo, las vulneraciones del artículo 4 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TR/LCAP) y del artículo 1255 del Código Civil -CC -.

Se pretende sostener con el argumento principal de que el contrato que perfeccionaron el AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA y AQUALIA, si tuviera el contenido que la atribuye o concede la sentencia recurrida, iría en contra de las exigencias del interés público, la buena administración y el propio ordenamiento jurídico que, como límites a la libertad de pactos, proclaman, por un lado, ese artículo 4 TR/LCAP y, por otro, el artículo 111 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legistlativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).

Y la idea principal en la que se sustenta esa argumentación es básicamente esta: la sentencia recurrida aplica erróneamente esos preceptos porque consuma un resultado efectivamente contrario a las exigencias del interés público, la buena administración y el propio ordenamiento jurídico, y así ha de ser considerado porque establece que el Ayuntamiento tiene el deber de retribuir a la empresa concesionaria según los resultados económicos correspondientes a sus previsiones de consumo de agua y no según el consumo real y efectivamente producido.

Ese argumento principal se completa invocando la doctrina contenida en la sentencia de 20 de junio de 2011 de esta Sala que ha declarado que la no obtención de determinados ingresos por el concesionario no equivale desequilibrio negativo de la concesión.

La vulneración del artículo 71.2 de la LJCA , denunciada en la alegación 10 del recurso de casación, intenta justificarse con la afirmación de que la Sala de instancia, a pesar de invocar ese precepto sobre la libertad que la jurisdicción ha de respetar en orden a la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general que hayan de sustituir a los anulados, no cumple en realidad con ese mandato legal.

Y no lo hace por la imposición que establece en cuanto a la previsión de consumo de la concesionaria, ya que obliga a aprobar una Ordenanza cuyas tarifas cubran la diferencia existente entre los consumos previstos por la concesionaria y los consumos realmente habidos y facturados; lo cual supone que el espacio de discrecionalidad que corresponde al Ayuntamiento quede muy limitado o sea prácticamente nulo.

3. CONSIDERACIONES PREVIAS AL ANÁLISIS PARTICULARIZADO DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN .

Una vez más tiene esta Sala que recordar, al abordar el estudio de la actual casación, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal "a quo"; pues se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales, infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida ( artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -).

Como también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios; y ceñirse, así mismo, a las únicas cuestiones enjuiciadas por la sentencia recurrida, salvo que haya sido planteado en debida forma el vicio de incongruencia.

Tras lo que acaba de afirmarse, ha de señalarse que la decisión de los concretos reproches formalizados en los motivos del presente recurso de casación debe tomar como punto de partida que la sentencia recurrida decide la anulación de la modificación de la Ordenanza municipal reguladora de la tasa por abastecimiento de agua con estos argumentos o ideas principales:

(I) que la referencia que el Pliego hace a una facturación anual de 650.000 metros cúbicos es un elemento de necesaria ponderación para determinar la retribución que corresponde a la sociedad concesionaria, por formar parte del contenido del contrato litigioso;

(II) que una necesaria derivación de lo anterior es que, para acreditar la ecuación importe conjunto de la tasa/coste de servicio dispuesta por el artículo 24.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , el informe técnico-económico sobre la cobertura del coste en que debe apoyarse el establecimiento de la tasa ( artículo 26 del mismo texto legal ) deberá considerar o incluir, para determinar ese coste, una retribución de la concesionaria que haya sido determinada con la ponderación de esa facturación anual que antes se ha mencionado; y

(III) que el Ayuntamiento tiene libertad para aprobar una Ordenanza que sustituya a la anulada, bien con una nueva tarifa que cumpla con la ecuación anterior, bien manteniendo la falta de ecuación pero estableciendo simultáneamente una subvención compensatoria para la contratista.

También ha de resaltarse sobre los motivos del actual recurso de casación que antes han sido reseñados todo lo siguiente:

(1) no se cuestiona en ellos la argumentación de la sentencia de instancia que considera, como motivo de nulidad de la Ordenanza, que la aprobación de su modificación (directamente impugnada en la instancia) fue efectuada sin justificar en el estudio técnico-económico que la precedió esa ecuación tasa/coste del servicio a que se ha hecho referencia o, alternativamente, que se establecía una tasa inferior al coste del servicio pero disponiéndose simultáneamente una subvención compensatoria;

(2) tampoco combaten lo razonado sobre que el coste del servicio a ponderar por la Ordenanza ha de tener en cuenta la retribución de la sociedad concesionaria; y

(3) lo que principalmente discuten los motivos de casación es la interpretación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua que ha efectuado la Sala de Extremadura, para llegar a la conclusión de que le determinación de la retribución de la concesionaria debe utilizar como elemento de necesaria ponderación esa facturación anual de 650.000 metros cúbicos.

La decisión de lo suscitado por los motivos de casación también aconseja subrayar, con carácter previo, que deben diferenciarse, como actuaciones jurídicas distintas, aunque relacionadas por lo que luego se explicará, las dos siguientes: (I) el contrato de concesión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración de aguas residuales del municipio de Olivenza (formalizado por dicho ayuntamiento con AQUALIA); y (II) la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa correspondiente a ese servicio municipal de abastecimiento de agua aprobada por el Ayuntamiento.

Son actuaciones jurídicas distintas porque, mientras que el contrato comporta una relación entre el Ayuntamiento y Aqualia, la Ordenanza lo que regula es la relación tributaria existente entre el Ayuntamiento (como titular y responsable del servicio municipal de que se viene hablando) y el usuario del servicio municipal que viene obligado a pagar como sujeto pasivo la tasa generada por dicho servicio.

Pero, pese a ser diferentes, ambas actuaciones están íntimamente relacionadas en lo que ha sido objeto de controversia en el proceso de instancia por lo siguiente: la tasa regulada por la Ordenanza Fiscal, en la medida en que tiene como finalidad retribuir a AQUALIA sus derechos como concesionaria que ha asumido la gestión indirecta del servicio municipal de abastecimiento de agua, requiere considerar los términos del contrato, porque sólo así puede determinarse si el importe de dicha tasa cumple con la exigencia legal de que, valorada en su conjunto, se ajuste al coste real o previsible del servicio ( artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 ).

A lo anterior ha de añadirse lo siguiente: (a) el límite del coste del servicio que el artículo 24.2 antes mencionado dispone lo es respecto del gravamen máximo que por la tasa ha de soportar el contribuyente y como una garantía de éste; y (b) consiguientemente, ese precepto no impide tasas cuya carga resultante para el contribuyente esté por debajo de ese límite.

4. EL ESTUDIO SINGULAR DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN Y LA RESPUESTA QUE CADA UNO DE ELLOS MERECE .

Entrando en el análisis de los motivos de casación, ya debe decirse que el referido a la incongruencia (alegación 4 del recurso) no puede ser acogido.

La razón de que así haya de decidirse es que, por lo que hace a la nulidad de la modificación de la Ordenanza que era motivo de impugnación, la Sala de Extremadura la deriva, como antes se ha puesto de manifiesto, del hecho principal de que el estudio técnico-económico no haya ponderado, para calcular los costes del servicio, una retribución de la concesionaria determinada mediante la necesaria ponderación de una facturación anual de 650.000 metros cúbicos; y este hecho lo considera razón bastante para decidir tal nulidad.

Por lo cual, la falta de respuesta a esas alegaciones de la contestación que se denuncian en este reproche no puede considerarse un indebido silencio sobre un punto decisivo para lo fallado, sino el resultado de haberse entendido que, tras haber sido apreciada que esa omisión del estudio técnico-económico es razón bastante para anular la modificación de la Ordenanza, el análisis de esas alegaciones ya era innecesario.

Los reproches de la alegación 5 del recurso de casación, referidos a la vulneración de los preceptos del Código civil de lo contratos, son así mismo injustificados.

Lo primero que debe señalarse al respecto es que la interpretación de los contratos corresponde al juzgador de instancia, y únicamente puede revisarse en la fase de casación cuando conste que para llevarla a cabo se han seguido criterios o razonamientos contrarios a dicha regulación del Código civil, o cuando el resultado a que se haya llegado en la interpretación contractual sea claramente ilógico, infundado o gratuito y, por ello, contrario a la interdicción de la arbitrariedad que proclama el artículo 9.3 de la Constitución .

Tras lo anterior, debe decirse que la Sala de instancia en ningún momento señala que para la interpretación que realiza haya tenido que apartarse de las pautas o elementos de ponderación que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código civil .

Lo que de su lectura resulta es que, con atención al texto literal del Pliego asumido por el contrato, llega a la convicción de que no hay duda sobre que la intención de los contratantes fue esa de que se ha venido hablando de la necesaria ponderación de la tantas veces mencionada facturación anual de 650.000 metros cúbicos para determinar la retribución de la concesionaria; y que, formada esa convicción y descartada la existencia de dudas sobre la intención contractual, la Sala "a quo" considera que en el caso enjuiciado no es necesario indagar esa voluntad en otros actos coetáneos o posteriores al contrato, como tampoco es preciso buscar una solución distinta de la que resulta de ese texto literal que se considera bastante para interpretar el vinculo contractual y que haya de ser construida desde el principio de la mayor reciprocidad de intereses.

También son infundadas las infracciones denunciadas en las alegaciones 6 y 7 del recurso de casación, referidas tanto a las concretas normas del RSCL y del TRLCAP reguladoras del principio de riesgo ventura y de los factores que han de ser ponderados para apreciar un desequilibrio de la concesión, como a la jurisprudencia existente sobre estas materias.

Lo son porque lo razonado y decidido por la sentencia no ha sido que haya de ser reconocida a la concesionaria una compensación económica por haber mediado circunstancias ajenas al contrato que hayan producido una alteración de su economía o equilibrio financiero tomados en consideración para suscribirlo o perfeccionarlo, sino esto otro muy diferente: que la polémica retribución de la concesionaria con esa ponderación de la tantas veces repetida facturación anual es una exigencia derivada del propio contrato y necesaria para darle debido cumplimiento.

La vulneración del régimen jurídico imperante en materia de tasas, aducida en la alegación 8 del recurso de casación, tampoco puede ser compartida.

No puede serlo porque, desde una perspectiva diferente, lo que se cuestiona nuevamente es la interpretación del contrato llevada a cabo por la Sala de instancia en lo relativo a como ha de fijarse la retribución de la concesionaria; y así es porque lo que se viene a sostener es que, para la determinación del coste del servicio (cuya ponderación en los acuerdos de establecimiento de tasa disponen los artículos 24.2 y 25 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales), no podrá ser considerada la retribución de la concesionaria resultante de esa interpretación contractual efectuada por la Sala de Extremadura.

El reproche realizado en la alegación 9 del recurso de casación debe ser igualmente rechazado.

Lo que en realidad se viene a postular en dicho reproche es la nulidad del contrato suscrito, por entender el Ayuntamiento que en él no se respetan los límites que a la libertad contractual imponen esos preceptos que se dicen vulnerados (los artículos 4 del TR/LCAP y 1255 del Código Civil ); y lo que ha de responderse a este planteamiento es lo siguiente: la vía que el Ayuntamiento debe seguir, si quiere llegar a ese resultado de dejar sin efecto el contrato en los términos que resultan de sus términos literales, es iniciar o promover las actuaciones administrativas que son necesarias para obtener la declaración de nulidad, pero sin mediar previamente esta declaración dicha Corporación local no puede dejar de cumplir sus obligaciones contractuales.

La vulneración del artículo 71.2 de la LJCA , denunciada en la alegación 10 del recurso de casación, carece así mismo de justificación por lo que seguidamente se expresa.

La sentencia recurrida no impone un determinado contenido normativo a la Ordenanza, pues se limita a señalar cómo han de ser calculados los costes del servicio en el caso de que el Ayuntamiento haya decidido, como aquí ha ocurrido, establecer la tasa hasta ese límite que el artículo 24.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales sitúa en la ecuación importe conjunto de la tasa/coste del servicio.

Y la Sala de Extremadura, como resulta de la reseña y parcial transcripción que antes se hizo de ella, respeta la libertad del Ayuntamiento de establecer una tasa cuyo importe sea coincidente con el coste del servicio, o una tasa de importe inferior acompañada del reconocimiento municipal de una subvención a la concesionaria si ese importe resulta insuficiente para retribuirla.

5. LA CONCLUSIÓN FINAL SOBRE LA PROCEDENCIA DE DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN Y SOBRE LAS COSTAS PROCESALES .

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación.

Y esta Sala considera conveniente la siguiente aclaración final: lo aquí enjuiciado han sido únicamente las concretas infracciones denunciadas en los motivos de casación porque, dada la naturaleza antes subrayada que corresponde a este clase de recurso de ser un extraordinario medio de impugnación circunscrito a sus tasados motivos, impide convertirlo en una nueva instancia que permita el pleno enjuiciamiento del litigio.

Al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de cada uno de los la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de 6.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.