STS 738/2013, 4 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución738/2013
Fecha04 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, de fecha 17 de diciembre de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Belarmino representado por el procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón y Cornelio representado por el Procurador Sr. Torrejón Sampedro. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Córdoba instruyó Procedimiento Abreviado 36/12, por delito contra la salud pública contra Belarmino , Cornelio y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba cuya Sección Segunda en el Rollo de Sala 22/12 dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "A principios del mes de noviembre de 2.011, por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, a raíz de la información facilitada por un confidente cuya identidad no se proporciona, se comenzó la investigación policial de un grupo de personas que podían estar dedicándose al tráfico de cocaína en esta ciudad en cantidades importantes, siendo el director una persona conocida con el apodo de " Birras ", que fue identificado como el acusado Belarmino , nacido el NUM000 de 1.984, sin antecedentes penales, y quien dispondría de "un piso caleta", donde se habría montado un laboratorio en el que se manipulaba y adulteraba la droga de aquélla naturaleza que recibía con productos como fenacetina y otros similares.

    Tras la comprobación de datos y relaciones aportadas por el confidente a través de diversos seguimientos policiales, completado con la interpretación del contenido de algunas conversaciones por teléfono, que habían sido objeto de interceptación judicial por Auto de 2 de diciembre de 2.011 ; con fecha 10 de diciembre de ese mismo año, por el mismo Grupo de Estupefacientes se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba, mandamiento judicial para la entrada y registro de dos pisos, uno de ellos el que se ubica en esta capital en la CALLE000 , nº NUM001 , portal NUM002 , NUM001 NUM003 , que sería del que estaba disponiendo aquel acusado como laboratorio recibiendo allí la mercancía ilícita y procediendo a su adulteración, para su posterior venta.

    Con el informe favorable del Ministerio Fiscal, en virtud de Auto de fecha de 10 de diciembre de 2.011, el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba , autorizó la entrada y registro en el citado inmueble, que constaba como propiedad de los también acusados Maximo , nacido el NUM004 de 1.978, y su esposa Jacinta , nacida el NUM005 de 1.979, ambos sin antecedentes penales, y que el primero de ellos había alquilado a Belarmino , quien lo tenía a su disposición.

    Aproximadamente sobre las 12,35 horas de ese día, agentes de ese Grupo de Estupefacientes, acompañados de la Comisión Judicial encabezada por la Secretaría Judicial, se personaron en el piso reseñado, con el correspondiente mandamiento judicial, para la práctica de aquella diligencia que, ante la negativa de los moradores a abrirles la puerta, motivó que tuviesen que franquearla por la fuerza, accediendo a su interior, donde encontraron al acusado Belarmino corriendo por el pasillo portando en las manos un colador que luego se comprobaría tenía restos de cocaína, y al acusado Cornelio , nacido el NUM006 de 1.981, que tiene antecedentes penales vigentes por delitos contra la salud pública, en virtud de Sentencias de 16-3-2006, por la que fue condenado a cinco años de prisión, y de 14-4-2010, con pena de 3 años de prisión, de nacionalidad colombiana y que se encuentra en situación irregular en nuestro país, quien también fue sorprendido corriendo en actitud huidiza o de ocultación de efectos.

    En el registro judicial efectuado en el inmueble se encontró en una de sus habitaciones varias bandejas que contenían sustancia estupefaciente, así como los útiles y productos químicos que se utilizan para el corte de la misma, que producían un olor intenso; comprobándose que se trataba de un auténtico laboratorio para la manipulación y utilización de cocaína, estando en pleno proceso de adulteración.

    Entre otros efectos se intervinieron una garrafa de color azul que había sido objeto de seguimiento previo policial, cuatro envoltorios de cinta de precinto con restos no cuantificables de sustancia de color blanca, sustancia química conocida como fenacetina, que se utiliza habitualmente para el corte de la cocaína, en una caja circular con una pegatina donde costaba "Fenacetina 25 kg.", un bote con unos quince litros de acetona, otro con amoniaco, un bote pulverizador con un líquido que no se ha podido determinar, un molinillo con restos de sustancia blanca que dio positivo a cocaína, y que se suele emplear para mezclar ésta con la sustancia de corte, dos básculas de precisión y una olla metálica que se utiliza para el proceso de adulteración.

    Asimismo se intervinieron un total de 4.986,66 gramos de cocaína que, una vez debidamente analizados y pesados en distintos lotes, dieron los siguientes resultados: 0,4813 gramos con pureza de 1,562%, 791 gramos con pureza de 87,743%, 789 gramos con pureza de 93,025%, 782 gramos con pureza de 88,683%, 783 gramos con pureza de 82,757%, 790 gramos con pureza de 88,748%, 448 gramos con pureza de 55,743%, 159 gramos con pureza de 1,639%, 783 gramos con pureza de 15,971%, 158 gramos con pureza de 8,022%, 1.148 gramos con pureza de 93,527%, y 72 gramos con pureza de 25,962%. La venta de toda esta droga en el mercado ilícito arrojaría un valor de 696.815,68 euros. También se encontró en dicha vivienda la cantidad de 960 euros en metálico, producto del ilícito comercio de esa sustancia estupefaciente.

    Tanto el acusado Belarmino cuanto Cornelio eran plenos conocedores de la existencia de esa importantísima cantidad de droga, participando de manera directa en su tráfico ilícito para obtener ganancias económicas.

    Al tiempo de efectuarse este registro judicial, por agentes de Policía Nacional se procedió en lugar próximo al inmueble a la detención del acusado Victor Manuel , nacido el día NUM007 de 1.972, sin antecedentes penales, al tener información de que podía estar saliendo de esa vivienda; lo que no ha sido probado en el acto del juicio, ni que participase o supiese de alguna forma lo que venía ocurriendo en ese lugar. No se ha acreditado en el acto de plenario que días antes, hubiere ayudado a Belarmino a sacar de un vehículo conducido por éste, e introducir en aquel piso, aquella garrafa de color azul que fue intervenida en el registro judicial.

    Aunque el piso sito en CALLE000 nº NUM001 , portal NUM002 , NUM001 NUM003 de esta ciudad es propiedad del matrimonio formado por Maximo y Jacinta , en fecha anterior a estos hechos había sido alquilado por el primero a Belarmino , sin que se haya acreditado que aquéllos conociesen que éste lo iba a utilizar para almacenar la cocaína y montar ese laboratorio para su preparación y distribución.

    Al tiempo de la preparación de este dispositivo policial, agentes de la autoridad observaron por la zona al acusado Eulalio , nacido el día NUM008 de 1.990, sin antecedente penales; sin que se haya probado que realizase funciones de transporte o de vigilancia a favor de las personas traficantes que utilizaban ese inmueble.

    Aunque Belarmino haya podido consumir cocaína antes de la comisión de estos hechos, no se ha probado que sufriese una adicción que haya afectado a sus facultades intelectivas o volitivas; sin que se considere por este tribunal que sus consumos pudiesen tener ninguna influencia en una actividad delictiva como la de montar un laboratorio de esa entidad, y organizar un proceso de adulteración de cocaína en cantidades muy importantes, para su posterior venta a terceros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Absolvemos a los acusados Maximo , Jacinta , Victor Manuel y Eulalio , del delito agravado contra la salud pública que les imputa el Ministerio Fiscal, y declaramos de oficio el abono de cuatro sextas partes de las costas procesales.

    Condenamos a los acusados Belarmino y Cornelio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, inciso relativo a sustancias gravemente dañosas, subtipo agravado por tratarse de cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el primero, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas:

    -a Belarmino , la pena de siete años y seis meses de prisión, respecto de la cual no podrá acceder al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de su mitad, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón trescientas ochenta mil euros (1.380.000€);

    - a Cornelio , la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, respecto de la cual no podrá acceder al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de su mitad, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón trescientos ochenta mil euros (1.380.000€), procediendo su expulsión del territorio nacional para cuando acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de la condena.

    Cada uno de estos condenados abonará una sexta parte de las costas del juicio.

    Decretamos el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente, efectos y útiles incautados, y de los novecientos sesenta euros (960€) en metálico intervenidos en el registro judicial.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, Recurso de Casación para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los acusados Belarmino y Cornelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Belarmino : PRIMERO.- Por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales, por el cauce especial del art. 5, num. 4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3º de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales, por el cauce especial del art. 5, num. 4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3º de la CE . TERCERO.- Por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18 num. 2º de la Constitución . CUARTO.- Por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18, de la Constitución . QUINTO.- Por infracción del art. 24 párrafo 2º de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, por la vía del art. 5, num. 4 de la LOPJ . SEXTO.- Por el cauce del nº 2, del art. 849 de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba al no apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2 del C.P . SÉPTIMO.- Por la vía del art. 849 num. 1 de la LECr ., por cuanto que no se ha aplicado la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2 ambos del C.P . OCTAVO.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

    2. Cornelio : PRIMERO.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr por vulneración del art. 18.2 de nuestra Constitución , en relación a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . SEGUNDO.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr por vulneración del art. 18.2 de nuestra Constitución , en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 89.5 del CP .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de los dos recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba condenó, en sentencia dictada el 17 de diciembre de 2012 , a Belarmino y Cornelio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, inciso relativo a sustancias gravemente dañosas, y subtipo agravado por tratarse de cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el primero, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas:

A Belarmino , la pena de siete años y seis meses de prisión, sin que pueda acceder al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de su mitad, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 1.380.000 €.

Y a Cornelio , la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, sin que pueda acceder al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de su mitad, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 1.380.000 €, procediendo su expulsión del territorio nacional para cuando acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de la condena.

Los hechos objeto de condena se resumen, a los meros efectos de introducción, en que ambos recurrentes, Belarmino y Cornelio , fueron sorprendidos en el interior de un piso ubicado en la ciudad de Segovia, que había alquilado el primero de ellos, y en el que se encontraba instalado un auténtico laboratorio para la manipulación y utilización de cocaína, sustancia que ambos acusados estaban adulterando en el momento en que el inmueble fue registrado por la policía y la comisión judicial, el 10 de diciembre de 2011. Los dos acusados participaban en el tráfico de los casi cinco kilos de cocaína, de elevada riqueza, que fueron intervenidos en distintos lotes. En el inmueble fueron también requisados distinto instrumental y sustancias de las que se utilizan en la preparación y adulteración de la referida sustancia estupefaciente.

Contra la condena recurrieron ambos acusados, alegando infracciones de normas constitucionales y ordinarias.

  1. Recurso de Belarmino

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

La defensa del acusado basa la infracción del derecho fundamental en que el Juez de Instrucción habría acordado la intervención de varios teléfonos sin que se dieran los requisitos para cercenar el derecho al secreto de las comunicaciones. Considera el recurrente que el oficio policial merced al que se adoptó la medida de investigación ha sido confeccionado sobre la información de un confidente sin identificar, ocultando no solo su nombre sino también los indicios que concurren para ordenar las escuchas. Se trataría pues de una noticia confidencial sin datos objetivos que permitieran intervenir los teléfonos de varios sujetos contra los que no concurrían indicios delictivos. Se tilda la intervención telefónica de prospectiva y se solicita la nulidad del auto de 2 de diciembre de 2011 que autorizó las escuchas, y también que se declare la ilicitud del resultado probatorio derivado de las mismas.

  1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

    Y en lo que respecta al tema concreto de las noticias confidenciales y las informaciones anónimas , la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero , establece que la alusión a "noticias confidenciales", aunque se consideren fidedignas, no podría fundar en este caso una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales. El hecho de que el carácter confidencial de la fuente de información no invalide automáticamente la existencia objetiva de los hechos o circunstancias que constituyen el contenido de las informaciones que aportan, no significa paralelamente que, en ausencia de cualquier otro dato, circunstancia o elemento de convicción que corrobore la existencia de la realización del delito investigado y la conexión de la persona investigada con el mismo, las "noticias confidenciales" puedan valorarse como elemento de convicción suficiente para sustentar las sospechas.

    Y en la STC 184/2003, de 23 de octubre , se dice que la existencia de un escrito anónimo de denuncia, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión.

    Esta Sala de Casación ha precisado que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciante, como exige el art. 268 LECrim , pero puede ser un medio de recepción de la " notitia criminis " que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . ( STS 1488/2005, de 13-12 ). Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales. La existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STS 416/2005, de 31-3 ). Igualmente, no será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida ( STS 457/2010, de 25-5 ; y 1151/2010, de 17-12 ).

  2. La aplicación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se enjuicia impide declarar la nulidad del auto dictado el 2 de diciembre de 2011 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba (folios 53 a 66 de la causa), en el que se acordó la intervención de los teléfonos de siete personas por su vinculación al tráfico de sustancias estupefacientes, fundamentando la decisión en el oficio policial de fecha 29 de noviembre de 2011.

    En el referido oficio (folios 23 a 39 de la causa) se especifica que, a través de un confidente policial, los funcionarios han tenido conocimiento de que Belarmino , conocido como " Birras ", era el cabecilla de una organización perfectamente estructurada dedicada a la adulteración, transporte y venta de cocaína en la ciudad de Córdoba, en cantidades de notoria importancia, para lo cual disponían de varios laboratorios en la ciudad. Citan como personas que podrían intervenir en ese tráfico de cocaína a Victor Manuel , Humberto , Eulalio , Valentín , Jose Daniel , Luis Pablo , Marco Antonio y otras siete personas más, de las que se van describiendo las distintas funciones que desempeñaban dentro de esa estructura.

    Consta también en el extenso oficio policial que, a partir de esas informaciones confidenciales, los funcionarios policiales montaron el día 24 de noviembre de 2011 un servicio de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del sospechoso principal, Belarmino , situado en la CALLE001 de Córdoba, nº NUM009 . Y en el curso de las vigilancias observaron cómo accedían a la vivienda varias personas, cuyos nombres y apellidos recogen en el informe, reseñando también los antecedentes policiales que constan con respecto a la mayoría de ellos. E igualmente señalan que esos sujetos tienen un alto nivel de vida, utilizan coches de alta gama y carecen de actividades laborales conocidas, a tenor de las vigilancias efectuadas y de la información que se tiene sobre ellos.

    En vista de lo cual, se dicta el auto de 2 de diciembre de 2011 , en el que se acuerda la intervención de los teléfonos de los denunciados con el fin de averiguar y comprobar las posibles actividades delictivas relacionadas con el tráfico de drogas, dadas las sospechas derivadas del trasiego de personas en la vivienda del máximo implicado en el presunto comercio de cocaína.

    Así pues, si bien es cierto que las actuaciones policiales se iniciaron con la amplia información proporcionada por un confidente, cuya opacidad de origen no permitía adoptar ninguna medida cercenadora de un derecho fundamental, también lo es que la policía realizó a partir del día 24 de noviembre de 2011 una labor de vigilancia y seguimiento que permitió corroborar que la denuncia del confidente se ajustaba al trasiego de personas en la vivienda del principal sospechoso y a la vinculación de este con personas relacionadas con actividades delictivas, concurriendo así sospechas fundadas de que en el domicilio del ahora recurrente se estaba planificando y organizando la actividad denunciada por el confidente.

    De otra parte, y en lo que concierne a la motivación del auto de 2 de diciembre de 2011 (folios 53 y ss. de la causa) que autorizó las escuchas, se trata de una resolución que no presenta un contenido meramente formal de mera remisión rutinaria al oficio policial, como sucede en otras ocasiones, sino que en ella se van detallando los datos que aportó la policía que apoyaban la legitimidad de la medida a adoptar en la fase de investigación contra los derechos fundamentales de los implicados, alguno de los cuales resultó después imputado e incluso acusado en juicio.

    Debe, pues, rechazarse la pretensión de nulidad del auto judicial que autorizó las intervenciones telefónicas y de las medidas complementarias que prosiguieron al mismo.

SEGUNDO

En el motivo segundo , y también por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , vuelve a suscitar la defensa la nulidad de las intervenciones telefónicas , si bien ahora atribuye la vulneración del art. 18.3 de la Constitución a la omisión en que habría incurrido el Juez de instrucción por no incorporar a esta causa las resoluciones judiciales y las conversaciones telefónicas que obran en las diligencias previas 2231/2011, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba.

La tesis que sostiene la parte recurrente se centra en que, a su entender, la fuente de la investigación judicial que ahora se examina se halla en unas diligencias "originarias" que serían las que se acaban de reseñar correspondientes al Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba. Entiende la defensa que la información que dio origen a la presente causa procede de esas otras diligencias previas, en las que estaría implicado e investigado el ahora coacusado y condenado Cornelio .

El impugnante se queja de que, a pesar de que solicitó la incorporación de las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas contra Cornelio en la referida causa y el resultado que se obtuvo, lo cierto es que no se accedió a su petición, denegación que le habría cercenado su derecho de defensa al no poder constatar la legitimidad de origen de las intervenciones telefónicas decididas en el presente procedimiento.

Sin embargo, en respuesta al reproche de la parte recurrente conviene subrayar que no consta indicio alguno de que la investigación de la presente causa proceda de las diligencias previas que cita la defensa. Pues lo cierto es que el nombre de Cornelio no salió a relucir en el curso de la fase inicial de la investigación hasta que, sorpresivamente, el coimputado fue hallado en el interior del piso de la CALLE000 alquilado por el principal sospechoso y ahora recurrente con motivo del registro domiciliario practicado el 10 de diciembre de 2011. Cornelio fue visto cuando intentaba huir por un pasillo ante la repentina e inesperada intervención policial.

Así pues, aun siendo cierto que lo correcto procesalmente era que la Sala de instancia hubiera admitido la incorporación del testimonio que solicitaba la defensa del recurrente, sin embargo, la forma aleatoria y sorpresiva en que fue implicado en la presente causa Cornelio reafirma la falta de vinculación entre ambas investigaciones. Es más, al figurar como imputado en las diligencias del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, lo lógico es que el letrado que le defendía en ese proceso solicitara un testimonio para unirlo a la presente causa, o que aportara cuando menos argumentos con datos concretos que verificaran las alegaciones que ahora vierte la defensa en el sentido de una posible ilicitud de las fuentes de prueba que habrían emergido en aquella causa. El no hacerlo así solo puede interpretarse como un signo evidenciador de la falta de una base procesal real que apoye su tesis sobre la ilicitud probatoria.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo se invoca la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ). Alega al respecto el recurrente que el auto mediante el que el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba acordó la entrada y el registro en el piso de la CALLE000 nº NUM001 , de Córdoba, el día 10 de diciembre de 2011, carece de una base indiciaria que justifique la decisión limitadora del referido derecho fundamental, por lo que aduce que debe declararse su nulidad, excluyendo así como piezas de convicción probatoria la droga y demás efectos allí intervenidos.

El examen de las actuaciones contradice las alegaciones de la parte recurrente. En efecto, en los folios 73 a 77 de la causa figura el oficio policial en que se fundamentó la autorización judicial para practicar la entrada y registro que ahora se cuestiona. En ese documento se da cuenta de varias conversaciones telefónicas del coimputado Victor Manuel , los días 5 a 7 de diciembre de 2011, de las que se desprende que iba a tener un inminente contacto con el ahora recurrente para la recogida de alguna mercancía.

Con tal motivo se establecen los correspondientes seguimientos sobre los movimientos de ambos sospechosos, comprobándose mediante la vigilancia practicada el día 7 de diciembre de 2011 en las proximidades del domicilio de la CALLE000 , nº NUM001 , sobre las 16,35 horas, que el coimputado Victor Manuel sale del inmueble y se dirige al vehículo Ford Focus que acababa de dejar allí aparcado el recurrente. Y después de abrir con una llave el maletero, extrae una garrafa de color azul, de unos veinte litros de capacidad, que todo indica que contiene acetona o un producto químico similar destinado a preparar o elaborar sustancia estupefaciente. En vista de lo cual, y concurriendo claros indicios de que en el piso investigado pudiera haberse instalado un laboratorio para cortar y adulterar cocaína, solicitaron el correspondiente mandamiento judicial en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba.

Con sustento en el referido oficio policial fue dictado el auto de fecha 10 de diciembre de 2011 , mediante el que se autorizaba la entrada y registro en el piso de la CALLE000 (folios 81 a 88 de la causa). En ese auto se reseñan las investigaciones ya practicadas, y en concreto la vigilancia y las conversaciones telefónicas que se habían transcrito en el documento policial.

Por lo tanto, no puede compartirse el alegato de que la resolución judicial careciera de una base indiciaria rigurosa y consistente, habida cuenta que el traslado de la garrafa y las conversaciones telefónicas que lo precedieron integran sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que en el precitado inmueble podía probablemente haber sido instalado por los vigilados un laboratorio destinado a "cortar" y preparar cocaína destinada a la venta a terceros, como finalmente se acabó corroborando.

En consecuencia, dada la sólida fundamentación indiciaria en que se ha cimentado la autorización judicial de la entrada y registro, el motivo alegado resulta inviable.

CUARTO

La defensa alega también como cuarto motivo la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art.18.2 CE ), si bien ahora la enfoca cuestionando la forma en que se practicó el registro . Dice al respecto que la policía accedió a la vivienda sin el correspondiente mandamiento judicial, dado que cuando entró todavía no había llegado la comisión judicial. Y señala también que concurren contradicciones sustanciales entre el acta extendida por la Secretaria del Juzgado y la que confeccionaron con motivo del registro, en concreto sobre el hecho de la presencia o no en el domicilio del coimputado Victor Manuel cuando llegó la policía, aspecto sobre el que discrepan el acta judicial y la policial.

En la diligencia de entrada y registro extendida por la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba (folios 89 y ss. de la causa) consta, en efecto, que cuando se procedió a la diligencia de registro se hallaban en el domicilio los dos acusados que han sido condenados, y también el coacusado Victor Manuel , que ha resultado absuelto. Mientras que de las diligencias policiales que se confeccionaron con motivo de la diligencia (folios 197 y 198 de la causa) se desprende que Victor Manuel fue detenido en la calle y no en el interior de la vivienda, adonde se le subió ya iniciado el registro.

Pues bien, aunque del contenido del acta policial se deduce que en el momento de entrar en el domicilio estaban en el interior el recurrente y Cornelio , y fue después cuando fue trasladado al piso el coacusado Victor Manuel , que fue detenido cuando salía del inmueble y se marchaba en bicicleta del lugar, sin embargo, la contradicción que enfatiza la defensa entre la versión policial y la de la Secretaria del Juzgado carece de la relevancia que pretende otorgarle.

En primer lugar, porque la discrepancia entre ambas actas, que se redactan después de la práctica de la diligencia, puede deberse a que, habiendo estado las tres personas imputadas en el registro domiciliario, la Secretaria del Juzgado no le dio importancia al hecho de que una de ellas no estuviera ya dentro de la vivienda cuando la policía compareció en el lugar o que simplemente se olvidara de hacer constar ese matiz cuando redactó el acta. Lo cual no quiere decir que la comisión judicial no estuviera presente desde el inicio del registro.

En segundo lugar, también es factible que, siendo lo habitual que los agentes entren en la vivienda precediendo a la comisión judicial con el fin de despejar profesionalmente el terreno o controlar el riesgo que conlleva una entrada en un piso en que se hallan presuntos delincuentes que pueden tener una reacción peligrosamente agresiva contra las personas que entran en la vivienda tirando la puerta abajo, la Secretaria no se percatara debidamente de cuántos estaban dentro y salieron corriendo por el pasillo, no cerciorándose después de que el tercer detenido llegó a los pocos instantes conducido por los agentes que lo detuvieron en las proximidades del portal del inmueble.

Por consiguiente, no puede acogerse como probado que el mandamiento judicial no le fuera mostrado a los ocupantes del inmueble al inicio de la diligencia, ni que esta se practicara sin la presencia de los funcionarios judiciales, únicos supuestos en que podrían tener las omisiones el carácter de infracción procesal. Pues el hecho de que mandamiento se exhibiera a los imputados nada más entrar la policía o transcurridos unos minutos, o que el coimputado Victor Manuel , que además resultó absuelto, se incorporara a la diligencia cuando se estaba ya iniciando, carece de entidad para poder hablar de un vicio procesal vulnerador de un derecho fundamental y determinante de la nulidad que postula la defensa.

Así las cosas, el motivo es claro que no puede prosperar.

QUINTO

Se denuncia en el motivo quinto del recurso, con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

La razón que aduce la defensa es que la condena del recurrente se sustentó sobre pruebas ilícitas ( art. 11.1 LOPJ ) por haber infringido en su adquisición u obtención las garantías constitucionales del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, una vez que en los fundamentos precedentes se han descartado las infracciones de las normas constitucionales que cita el acusado (art. 18.2 y 18.3), deviene incuestionable que no puede declararse la nulidad probatoria.

El motivo debe por tanto decaer.

SEXTO

Alega la defensa en el motivo sexto , con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., que el Tribunal de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba pericial , pues rechaza la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción al considerar que el recurrente no padecía una patología mental crónica que anulara parcialmente sus facultades volitivas y cognitivas, a pesar de los informes periciales aportados por la defensa para constatar los padecimientos del acusado.

La defensa señala tres informes periciales que apoyan su tesis exculpatoria. En primer lugar, argumenta basándose en el informe del psicólogo clínico Mario (folios 130-150 del rollo de Sala), que fue aportado el día de la vista oral del juicio. En él se concluye que el recurrente consume cocaína, cannabis y alcohol, especialmente la droga primeramente señalada. La adicción a esas sustancias habría, dice, provocado un proceso ansioso-depresivo y trastorno de control de los impulsos, así como ciertas señales de deterioro cognitivo. Refiere que su conducta adictiva genera un trastorno inestable de la personalidad, que compatibiliza con síntomas propios de trastorno límite de la personalidad con sintomatología paranoide, asociado a un claro trastorno de control de impulsos. Ello afectaría a sus capacidades cognoscitivas y volitivas de forma importante, especialmente en momentos de consumo y cuando se encuentre sometido a un síndrome de abstinencia.

Ha presentado la defensa, también el día de la vista oral del juicio, un informe del médico Rubén (folio 153 del rollo de Sala), que consta solo de diez líneas, y en el que se afirma que el acusado Belarmino asiste a su consulta desde febrero del año 2010 debido a una adicción a cocaína. Se le puso a tratamiento y se le animó a asistir a un centro de prevención de drogadicción. Ha ido a su consulta cada tres meses para ser tratado y "ha estado unas veces mejor y otras peor".

Por último, se aporta también el día del juicio el informe médico del doctor Jose Enrique , del Instituto Provincial de Bienestar de Córdoba (folio 155 del rollo de Sala), en el que se refiere que el acusado está siendo tratado de una adicción a la cocaína desde agosto de 2012, después de haber sido también examinado y tratado por la asociación cordobesa ACALI en el mes de marzo del mismo año. Señala que asiste regularmente a la consulta y se le somete a controles de orina. Se observa una evolución favorable, ya que se mantiene abstinente y conserva una buena relación familiar.

Pues bien, con respecto a estas pruebas periciales aportadas, argumenta la Sala de instancia que no las considera creíbles ni fiables. En primer lugar, porque durante toda la fase de instrucción no se aportó documento alguno que indicara que el acusado padecía una drogadicción. De ahí que no se le practicara ninguna pericia por el médico forense sobre el particular. Efectivamente, solo fue en la vista oral del juicio, una vez que ya no resultaba factible que el perito forense oficial procediera a una evaluación de la drogadicción del acusado, cuando se suscitó el tema.

Añade la Audiencia, al ponderar la prueba pericial aportada, que "nos encontramos una vez más ante un informe creado ad hoc para un juicio oral". E incide en que los tres documentos que recogen las pericias llevan fecha muy posterior a la ejecución del delito, sin que nada digan sobre la adicción del acusado en la fecha de los hechos. El único dictamen que hace referencia al tratamiento personal del acusado en la fecha de los hechos es el Don Rubén ; sin embargo, el Tribunal sentenciador afirma que resulta "sospechoso" que sea emitido por un médico que no ha acreditado especialidad alguna en dependencias de drogadicción y que, además, fuera precisamente él quien atendió a los otros acusados, advirtiendo también que ni siquiera compareció en la visa oral del juicio a ratificar su informe, ciertamente escueto.

La argumentación probatoria sobre la prueba pericial vertida por la Sala de instancia se considera razonable y ajustada a las máximas de la experiencia, habida cuenta que el único perito que, según el informe, había tratado al acusado era el doctor Rubén , quien emitió un informe muy sintético y poco expresivo, y que además no coincide en algún aspecto con el del psicólogo Mario , pues este refirió una adicción al alcohol y al cannabis, además de a la cocaína, mientras que aquel solo aludió a esta sustancia.

Es cierto que esta Sala excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

Ahora bien, en este caso, y tal como se acaba de argumentar, la Audiencia sí ha explicado las razones por las que considera que estamos ante una prueba pericial que no resulta fiable, a la vista de la fecha de su emisión, de sus contenidos concretos y de la falta de exámenes empíricos sobre la drogadicción del acusado en las fechas en que se ejecutaron los hechos enjuiciados.

Así pues, se desestima el motivo del recurso al no concurrir el error de hecho denunciado.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo invoca el impugnante, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, ambos del C. Penal .

Lo argumentado en el fundamento precedente resulta de por sí suficiente para desestimar la pretensión atenuatoria de la defensa. Pues al no haberse acreditado los presupuestos fácticos de la eximente, es claro que no procede su aplicación.

Tal como se desprende de todo lo razonado y explicado en el fundamento anterior, las pericias documentadas que aportó la defensa en el plenario solo constatan a lo sumo que el acusado es un sujeto que consume cocaína, pero nada dicen sobre el estado en que se hallaba el día en que ejecutó la acción delictiva, ni tampoco cuál era su nivel de toxicomanía en esa época.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

Es más, el dato de que se le interviniera una importante cantidad de cocaína (casi 5.000 gramos de cocaína) y un importante instrumental para preparar y cortar la sustancia estupefaciente, excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo. Por todo lo cual, es claro que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inatendible.

OCTAVO

En virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia en el motivo octavo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no haberse motivado la inaplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 318.5 del C. Penal .

La formulación del motivo evidencia que la defensa incurre en un error de transcripción cuando señala como precepto infringido el art. 318.5, habida cuenta que esa norma no describe ningún supuesto de subtipo atenuado. Con posterioridad, en el desarrollo argumental del motivo tampoco hace referencia a ningún subtipo atenuado, ciñendo su discurso a cuestionar la pena impuesta de siete años y seis meses de prisión por considerarla excesiva al haberse traficado con, aproximadamente, cuatro kilos de cocaína pura.

La sentencia recurrida fundamenta la cuantía punitiva en la autoría principal del acusado y en la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. Opera así con el criterio legal y jurisprudencial de la gravedad del hecho, sin que la ponderación en el caso concreto pueda tildarse de desproporcionada ni excesiva.

En efecto, los datos probatorios que obran en la causa constatan que él era la persona que, tal como apunta la Sala de instancia, organizaba y controlaba el laboratorio, a tenor de las pesquisas practicadas a través de las vigilancias y seguimientos. De ahí que desde el inicio de la investigación fuera considerado el principal sospechoso, conjetura que se vio después refrendada por el hecho de ser la persona que alquiló el piso donde se guardaba y cortaba la droga y también quien se hallaba en el interior del inmueble materializando la preparación de la cocaína que iba a ser destinada al tráfico.

A ello ha de sumarse que no se trataba solo de que poseyera para la venta casi cinco kilos de cocaína en bruto, sino que también dirigía un laboratorio con todo tipo de instrumental en el que se adulteraba y preparaba la sustancia estupefaciente.

Con todo este bagaje de datos no puede admitirse que la imposición de la pena en la cuantía media resulte desproporcionada y poco acorde a la gravedad de los hechos, ya que se trata de un supuesto fáctico que por su grado de ilicitud se aleja de la franja mínima punitiva que postula la defensa.

Dado lo anterior, se desestima este motivo y, como también se han rechazado los anteriores, ha de desestimarse la integridad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Cornelio

NOVENO

Los motivos primero y segundo los dedica, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , a denunciar la vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones ( arts. 18.2 y 18.3 CE ), en virtud de lo cual postula la ilicitud probatoria y la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, como las razones que esgrime para constatar tales ilicitudes y nulidades por violación de derechos fundamentales ya han sido extensamente tratadas en los cuatro primeros fundamentos de la sentencia, nos remitimos a lo allí argumentado en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias para la resolución del recurso.

Siendo así, ambos motivos se desestiman.

DÉCIMO

Por el cauce del art. 849.2 se alega en el motivo tercero la existencia de error en la apreciación de la prueba . Sin embargo, ni se cita qué apartado concreto de la premisa fáctica es erróneo ni tampoco cuáles son los documentos que avalan ese supuesto error. El acusado se limita, en las cinco líneas de que consta el motivo, a postular de forma genérica la presunción de inocencia y a negar su intervención en los hechos. Nada, pues, que tenga que ver con el precepto procesal invocado.

El motivo, dado el cauce procesal elegido y las razones que se exponen en el recurso resulta inviable. Sin olvidar tampoco que la prueba de cargo ha resultado contundente, toda vez que el acusado fue detenido en el piso donde se hallaba la droga y el correspondiente laboratorio de elaboración de la cocaína, siendo sorprendido cuando intentaba huir por el pasillo de la vivienda.

UNDÉCIMO

1. En el motivo cuarto invoca el impugnante, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 89.5 del C. Penal , que regula la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo pena privativa de libertad para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o tuviera cumplida las tres cuartas partes de la condena.

Según el recurrente, la imposición en sentencia de la expulsión del territorio nacional una vez que se dé cualquiera de los supuestos que se acaban de reseñar vulnera el principio de proporcionalidad. Y además resulta contraria a la resocialización del penado pues conlleva una pena acumulativa a la privativa de libertad.

  1. La redacción que dio la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, al art. 89 del C. Penal desencadenó una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta, procurando aliviar el automatismo que implantó la reforma legal en la aplicación de la medida de la expulsión de los extranjeros residentes ilegales en territorio nacional cuando eran objeto de condenas penales.

    Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , mediante la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se ampliaran las excepciones a la expulsión, incluyendo a tal efecto un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

    Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 I; 166/2007, de 14-2 I; 682/2007, de 18-V-2 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; 498/2009, de 30-4 ; y 949/2009, de 28-9 , entre otras).

    Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 242/2004, de 20 de julio , con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentó que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso , además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ) , que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión".

    Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría este instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

    El automatismo en la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional ha sido en cierta medida corregido en la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, de modo que donde antes solo se fijaban como excepciones algunas figuras delictivas que afectaban fundamentalmente a la inmigración ilegal, ahora se amplía notablemente el marco de los supuestos excluyentes de la aplicación de la medida ponderando para ello "las razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en España".

    De modo que, en lo que respecta al proceso que ahora nos ocupa, en el que el recurrente fue condenado a una pena de siete años, seis meses y un día de prisión, es decir, una pena superior a los seis años de privación de libertad por un delito de tráfico de drogas, ha de aplicarse el apartado 5 del art. 89, que dice así: " Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España ".

    Ello significa que, a diferencia de la versión derogada, ahora se da intervención a las partes para adoptar la medida de la expulsión del extranjero que ha sido condenado y, además, la decisión puede ser acordada en sentencia o durante su ejecución. Y si bien la expulsión sigue siendo imperativa ("acordarán"), se ha implantado no obstante, tal como anticipamos, una cláusula de excepción de amplia cobertura referente a la formulación de razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en España una vez llegado al tercer grado o cumplidas sus tres cuartas partes.

    Dentro de esa cláusula han de entenderse comprendidas como razones excluyentes de la expulsión, entre otras, las relacionadas con circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen.

  2. Ciñéndonos ya al caso concreto , la defensa impugna en el recurso que se haya acordado en la sentencia la expulsión del recurrente a partir de que acceda al tercer grado o que alcance el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena, y se queja de que ello supone realmente la imposición de una pena acumulativa a la privativa de libertad que ya lleva cumplida.

    Sin embargo, lo cierto es que el acusado no recoge en su escrito de recurso ningún dato de índole personal o de otra clase que justifique la aplicación de la excepción que contempla el precepto legal cuando se refiere de forma genérica a razones justificadoras del cumplimiento de la pena en España, por lo que se carece de datos concretos y de argumentos que permitan aplicar la cláusula de excepción. No puede, pues, afirmarse que la Sala de instancia haya incurrido en un error jurídico al no aplicarla.

    De otra parte, no se trata de que al acusado se le imponga otra pena acumulada a las anteriores, sino que lo que sucede realmente es que su condición de residente ilegal legitima la aplicación de la medida sustitutiva.

    De todas formas, puesto que el condenado tiene que cumplir una pena que le priva de libertad durante varios años, siempre cabe la posibilidad de que cuando cumpla el tercer grado o las tres cuartas de la pena solicite que se deje sin efecto la medida de expulsión por concurrir nuevas circunstancias personales o de otra índole que afecten al fin de rehabilitación especial de la pena y que justifiquen la modificación de la medida acordada varios años antes, ya que es perfectamente factible que, llegado ese momento, ni el penado sea ya la misma persona ni tampoco las circunstancias concretas de su entorno personal, familiar y social prosigan perdurando en el tiempo.

    Se desestima, por tanto, también este último motivo de impugnación.

DUODÉCIMO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestiman ambos recursos de casación, imponiéndoles a los recurrentes las costas correspondientes a esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de Belarmino y Cornelio contra la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, de fecha 17 de diciembre de 2012 , dictada en la causa seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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