SAP Baleares 102/2013, 7 de Octubre de 2013
| Ponente | FRANCISCA MARIA RAMIS ROSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2013:2016 |
| Número de Recurso | 82/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 102/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 1
PALMA DE MALLORCA
Rollo : Procedimiento Abreviado 82 /2013
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 173 /2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.4 de IBIZA/EIVISSA
SENTENCIA Nº 102/ 2013.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ
DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ
DON HUGO ORTEGA MARTÍN
En Palma de Mallorca, a siete de Octubre de dos mil trece.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa Procedimiento Abreviado 173/2013 (antes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1736/2013) procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, Rollo de Procedimiento Abreviado 82/2013 por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Carlos Antonio, con pasaporte holandés NUM000, natural de Temsamane (Holanda), nacido el día NUM001 de mil novecientos setenta y cinco, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 19/06/2013, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. Alberto Vall Cava De Llano y defendido por el Letrada Dª. María Cristina Molina Costa y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, sustancia que causa graves daños a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, del que consideró autor responsable al acusado ex art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusieran la penas de cuatro años de prisión y multa de 1.993 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 dias en caso de impago, ( art. 53 del C. Penal ) con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena privativa de libertad, comiso y destrucción de la droga intervenida y pago de las costas procesales causadas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, mostro su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que solicitó la absolución de su defendido; alternativamente concordó las conclusiones 1º,3º y 4º, a la 2º consideró de aplicación el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal y a la 5ª solicitó se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión y la misma multa solicitada por el Ministerio Fiscal .
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HECHOS PROBADOS
El acusado, Carlos Antonio, en prisión provisional por esta causa desde el 19/6/2013, de nacionalidad holandesa, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -1975, con pasaporte holandés NUM000, sin antecedentes penales; sobre las 4:45 horas del día 19 de junio de 2013, en la calle Murta, en la zona de Playa den Bossa, localidad de San José, Ibiza, tenía en su poder 63 comprimidos de MDMA con un peso de 22,32 gramos y una riqueza del 5,3% cuyo valor en el mercado hubiera alcanzado los 664,65 euros.
El acusado poseía estas sustancias para su posterior venta a terceras personas con ánimo de obtener un beneficio económico.
Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados
a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, existiendo prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado, y por ello concluimos que los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los números primero y segundo del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en la redacción dada por LO 5/2010 de 22 de Junio .
En efecto,los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de éxtasis (MDMA) preordenada a su ulterior transmisión a terceros. El éxtasis (MDMA) está conceptuada como sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se sancionan conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva y por ello el legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Tales conductas son típicas, en cuanto cumplen los requisitos de la descripción contenida en el artículo 368, y son antijurídicas, en cuanto crean el riesgo no permitido.
El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.
Por otro lado, la posesión de una sustancia psicoactiva prohibida sólo es penalmente relevante cuando está preordenada a su venta a terceras personas. Esa intención constituye parte de la actividad psíquica del poseedor. No es directa e inmediatamente perceptible por los sentidos, sino que ha de inferirse mediante un proceso de razonamiento (la presunción) que aplica las enseñanzas de la experiencia común, que da la vida, a hechos que sugieren que es verdadero otro, que se trata precisamente de demostrar. Cada indicio (que ha de estar suficientemente probado para poder servir de base a la inferencia presuntiva) está dotado de lo que, tomando en préstamo la terminología médica, se denomina potencia sintomática . Apunta hacia un espacio fáctico dentro del que se encuentra el hecho litigioso, pero no lo hace de manera inequívoca. El indicio es susceptible de diferentes interpretaciones, algunas ajenas a la imputación que se hace al acusado. Es necesario que concurra una pluralidad de ellos conexos lógicamente de forma que la potencia sintomática de cada uno, tomado aisladamente, se convierte en potencia sindrómica conjunta. La utilización de la inferencia a partir de un hecho para probar que la tenencia de sustancias psicoactivas está predeterminada a su comercialización clandestina y no al propio consumo es una constante en la doctrina y práctica jurisprudenciales, hasta el punto de hacer innecesaria la cita de precedentes concretos (en todo caso, y sólo a título de ejemplo, las Sentencias 1284/2011 y 1312/2011, del 12 de diciembre, teniendo en cuenta que es cuestión pacífica sobre la que, por lo mismo, ya no se extiende el tribunal casacional).
En el presente caso, el acusado admitió haber sido interceptado por la Guardia Civil,en Playa d,en Bossa ; reconoció que llevaba comprimidos de éxtasis, pero dijo que sólo llevaba 36 ( no 63 como consta en autos ) y que todos eran para propio consumo, negando que fueran para venderlos a terceras personas ; añadió que los había comprado hacia escasos 5 minutos pagando por ellos 50 euros porque no eran de buena calidad y que por tal razón podía consumir unos 7 u 8 diarios.
Así pues a falta de reconocimiento expreso sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida, preciso es acudir a la prueba indiciaria antes referida para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona. Pues bien, en supuestos como el enjuiciado de hallazgo de droga y sustancias nocivas para la salud en poder de una persona o cuanto tiene la disponibilidad de la misma cuando ésta no admite o confiesa voluntariamente el destino preordenado al tráfico, la inferencia de que la posesión tiene esa vocación, al constituir un elemento subjetivo íntimo y personal que únicamente anida en la mente o arcano del sujeto activo, solo puede inferirse a partir de esa prueba indirecta o indiciaria antes expresada la cual para que tenga efectos enervadores de la presunción de inculpabilidad que consagra nuestra Constitución en el art. 24, precisa de la existencia de indicios varios, serios y plurales y que todos ellos sean inequívocos en cuanto al hecho que se trata de demostrar, si bien en determinadas ocasiones y aunque solo aparezca acreditado un único...
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