SAP Córdoba 114/2013, 18 de Junio de 2013

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:APCO:2013:1159
Número de Recurso162/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución114/2013
Fecha de Resolución18 de Junio de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Córdoba, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

SENTENCIA Nº 114/13

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE MORENO GÓMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) ROLLO DE APELACIÓN Nº 162/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 337/2011

En la Ciudad de CORDOBA a dieciocho de junio de dos mil trece.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de J. ORDINARIO 337/2011 seguidos en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) promovidos por Alejandro Y Benita y ALFAROS 34-36 S.L. representado por el Procurador Sr. ENCARNACION CABALLERO ROSA y defendido por el Letrado Sr. ALVARO GONZÁLEZ-ASTOLFI INFANTE, contra BBK BANK CAJASUR S.A.U. representado por el Procurador Sr ROLDAN DE LA HABA RAMON y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO PEÑA AMARO

, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO VELA TORRES .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) cuyo fallo es como sigue: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dª. Encarnación Caballero Rosa en nombre y representación de Dª. Benita, D. Alejandro y ALFAROS 34-36 S.L. contra BBK BANK CAJASUR S.A. y:

- SE DECLARE LA NULIDAD POR TENER EL CARÁCTER DE CLÁUSULA ABUSIVA DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN "Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 4 % nominar anual ni superar al 12 % nominal anual." contenida en la hipoteca de 11 de octubre de 2007 suscrita entre las partes litigantes. - CONDENE A LA ENTIDAD FINANCIERA DEMANDADA A ELIMINAR DICHA CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

- CONDENE A LA ENTIDAD DEMANDAD A LA DEVOLUCIÓN A LOS ACTORES DE CUANTAS CANTIDADES HAYA COBRADO HASTA LA FECHA Y CUANTAS CANTIDADES COBRE HASTA LA RESOLUCIÓN DEFINITIVA DEL PROCESO, COMO CONSECUENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA REFERIDA CLÁUSULA QUE LIMITE LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTRÉS, CON SUS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE CADA COBRO PERIÓDICO Y HASTA SU EFECTIVA RESTITUCIÓN.

Y SE ORDENA LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento.

Líbrese el correspondiente mandamiento para practicar la inscripción correspondiente en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación. ".

SEGUNDO

Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BBK BANK CAJASUR S.A.U. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO

Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen y

PRIMERO

Con carácter previo, ha de hacerse una advertencia sobre la cualidad personal de los prestatarios (no consumidores), que hace que la argumentación que ha utilizado esta misma Sección en la sentencia que resolvió sobre la nulidad de la cláusula suelo utilizada por "Cajasur" en una acción colectiva ( Rollo 101/13, Sentencia de 21 de mayo de 2013 ) y en la sentencia que resolvió la misma cuestión pero respecto de una acción individual (Rollo 150/13, Sentencia de 12 de junio), no sea directamente trasladable al presente caso en todos sus pronunciamiento, aunque sí en otros. En efecto, la parte prestataria, "Alfaros 34-36, S.L." no tiene la condición legal de consumidora, puesto que es una compañía mercantil con ánimo de lucro, en concreto una sociedad limitada, por lo que está excluida tanto del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el contrato de préstamo hipotecario en el que se incluye la cláusula suelo no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Alejandro y Benita no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil ( artículo 439 del Código de Comercio ).

No obstante lo anterior, en tanto que la entidad apelante reproduzca motivos de apelación similares a los ya planteados en los citados casos ya resueltos por este tribunal, obtendrá una respuesta similar.

SEGUNDO

En relación con el problema expuesto, por un lado, es cierto que la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en la que se basaron nuestros anteriores pronunciamientos, en su fundamento jurídico 233 c), y como no podía ser de otra manera, rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero, por otro, en el fundamento jurídico 201, recuerda que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, diciendo: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-. En consonancia con ello, las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo (fundamento jurídico 225) para considerar que la cláusula controvertida carece de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -, son aplicables con independencia de las cualidades personales del adherente, al decir: "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar;

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas".

TERCERO

Hechas las anteriores consideraciones y sin perjuicio del análisis de la transparencia de la cláusula objeto de la demanda que se hará más adelante, debe seguirse el orden de los motivos de apelación esgrimidos por "Cajasur" como parte recurrente. Respecto a una supuesta incongruencia de la sentencia apelada, por tratar si la cláusula fue negociada individualmente, cuando ello no ha sido cuestionado ni en la demanda ni en la audiencia previa, no cabe considerar que su tratamiento infrinja lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que ejercitándose una acción al amparo de lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, aunque sea individual, es presupuesto de aplicación de la norma la decisión sobre si la cláusula contractual que es tachada de nulidad fue predispuesta o libremente negociada entre las partes. Ya ha dicho la mencionada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que este tipo de cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, estableciendo como notas definitorias de gran interés para lo que aquí importa: " a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general...

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