ATS, 25 de Septiembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 777/2009 seguido a instancia de D. Celso contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y KALON S.A. PINTURAS Y PRODUCTOS QUIMICOS, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada MUTUA ASEPEYO, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 20 de junio de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 12 de diciembre de 2012, se formalizó por el letrado D. Javier Rodríguez Estacio en nombre y representación de D. Celso , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto el reconocimiento de la prestación solicitada. El escrito se articula como si se tratara de un recurso de casación ordinaria, alegando la parte tres motivos de casación. El primero, al amparo del art. 207.c) LRJS , por incurrir la sentencia en incongruencia y falta de motivación. El segundo, al amparo del art. 207.e) LRJS , por infracción de los dispuesto en los arts. 24 y 120 CE por haber resuelto la sentencia de acuerdo con los hechos probados en otro procedimiento, ignorando los inalterados hechos probados y la valoración de la prueba hecha en la instancia. El tercero, al amparo del art. 207.e) LRJS , por infracción del art. 137.4 LGSS , cuya aplicación, entiende, queda justificada a la vista de las lesiones del actor.

El propio recurrente en su escrito de formalización del recurso, de las cuatro citadas en su escrito de preparación, selecciona como sentencia de contradicción la del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 25-5-2000 (rec. 147/2000 ). Alega también vulneración de derechos fundamentales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , y al efecto señala como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional 294/1993, de 18 de octubre ; sentencia que no fue alegada en el escrito de preparación del recurso, por lo que la Sala atenderá únicamente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, dado que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, sin comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Además, el artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, si bien como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, 29 de enero de 2004 (R. 1917/2003 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 20 de marzo de 20007 (R. 747/2006 ), 19 de febrero de 2008 (R. 3976/2006 ), 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 20-6-2012 (rec. 988/2012 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO y, revocando la sentencia de instancia, absuelve a la recurrente de las pretensiones habidas en su contra.

Señala la Sala que el actor, Representante de Comercio, sufrió un accidente el 12-9-2001, quedándole lesiones por las que fue indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de 2-6-2004. El 12-5-2004 fue dado nuevamente de baja, determinando el EVI en su dictamen de 23-7-2007 un cuadro clínico residual de secuelas de rotura de ligamento peroneo astragalito de tobillo derecho en 2001, sinovectomía y condroabrasión en abril 2007, más trastorno ansioso depresivo adaptativo, considerándole afecto de lesiones permanentes no invalidantes ya indemnizadas en junio 2004. Interpuesta demanda por el actor, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de 16-10-2006, declarando que tales lesiones ni le impedían caminar, ni conducir, resolución confirmada por la misma Sala en sentencia de 8-11-2007 , indicándose expresamente que no se cita en la sentencia recurrida, pero consta en las actuaciones [folios 97 y ss.]. Inicia nuevo proceso de IT el 28-1-2008, denegando el INSS en fecha 14-4-2009 la prestación de incapacidad permanente, que es la que da lugar a estas actuaciones.

Continúa indicando la Sala que en la sentencia de instancia se declara que el actor presenta un cuadro clínico de secuelas de rotura de ligamento peroneo astragalito de tobillo derecho en 2001, sinovectomía y condroabrasión en abril 2007, con pérdida de 10% de flexión dorsal y 20% de flexión plantar y mecanismo estabilizador de tobillo, dando lugar a condromalacia fibrilada en zona anterolateral del astrágalo e inmigement tibioperoneo anterior, lumbagia mecánica crónica y trastorno adaptativo de ansiedad, pudiendo conducir, aunque tan solo en trayectos cortos, por lo que se le reconoce la situación de incapacidad permanente total.

Sin embargo, señala el Tribunal que con las mismas residuales, incluso el mecanismo estabilizador del tobillo, ya mantuvo que podía conducir, lo único que, en definitiva, se discute, sin que se observara la limitación temporal que la sentencia contempla, y que por los datos objetivos de los que se dispone, como entonces, sus secuelas en el tobillo no le impedían conducir de forma amplia, por lo que tal posición debe ser mantenida, por seguridad jurídica, al no apreciar nuevos datos que permitan apreciar lo contrario, salvo un ligero aumento en la limitación de flexión dorsal o plantar, sin mayor incidencia.

La sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 25-5-2000 (rec. 147/2000 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, estimando en parte el formulado por el INSS, en autos promovidos en reclamación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, revoca en parte la sentencia de instancia (que reconoció al actor la situación de incapacidad permanente total con derecho al 75% de la base reguladora), declarando que tiene derecho a percibir un 55% de la base reguladora; sin que tenga derecho a percibir la citada pensión durante el período en el que estuvo trabajando.

El actor padece: el 21-4-1.997 se realiza una Resonancia Magnética que pone de manifiesto la aparición de herniación concéntrica del disco L4-L5 con estenosis de canal y otra en L5-S1, también se pone de manifiesto la tendencia a la protusión concéntrica de L3-L4. Es intervenido quirúrgicamente en enero de 1.998 siendo extirpados los discos L4-L5 y L5- S1, dada la mala evolución del paciente tras la intervención y a día 17-9-1998 presenta: Lumbalgia aguda. Parestesias de ambas extremidades. Dicha exploración es compatible con una afectación discal sin duda localizadas en L3-L4 además de las secuelas post quirúrgicas de la intervención sobre L4-L5 y L5-S1, padece hipercolesterolemia y desde la infancia padece hipoamsia bilateral severa con pérdida casi total del oído izquierdo. También padece una insuficiencia renal crónica secundaria a tratamiento con quimioterapia, ulcera de duodeno y cuadro depresivo y/o de ansiedad.

Entiende la Sala que si bien está incapacitado para el desarrollo de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Chófer de Empresa Funeraria, donde, además de conducir un vehículo funerario debe transportar féretros, sin embargo no lo está para el desempeño tareas sedentarias o cuasi-sedentarias donde pueda simultanear posiciones de sedestación y bipedestación, y donde no se requiera la realización de esfuerzos físicos. A lo que no obsta el cuadro depresivo, puesto que no se ha acreditado que el mismo sea intenso ni profundo, aparte de que está siendo tratado del mismo y es posible su curación. En los fundamentos siguientes se resuelve sobre el porcentaje aplicable a la base reguladora y sobre la procedencia o no de abono de la prestación en el periodo en el que el trabajado estuvo en alta prestando servicios.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En primer término, en cuanto a las infracciones procesales alegadas, porque lo denunciado por el recurrente, el hecho de que la sentencia recurrida tomara en consideración lo decidido sobre el mismo actor en una sentencia propia anterior en absoluto concurre en la sentencia de contraste, que se ha limitado a resolver sobre el grado de incapacidad solicitado por el actor a la vista de las dolencias acreditadas, sin referencia a procedimientos anteriores.

En cuanto al fondo del asunto, tampoco las resoluciones recurrida y de contraste presentan las necesarias identidades, lo que impide apreciar la preceptiva contradicción. Así, son distintas las profesiones de los actores, Representante de comercio el actor de la sentencia recurrida y Chófer de Empresa Funeraria el actor de la sentencia de contraste. Y también son distintas las dolencias que acreditan, pues el actor de la sentencia recurrida padece secuelas de rotura de ligamento peroneo astragalito de tobillo derecho en 2001, sinovectomía y condroabrasión en abril 2007, con pérdida de 10% de flexión dorsal y 20% de flexión plantar y mecanismo estabilizador de tobillo, dando lugar a condromalacia fibrilada en zona anterolateral del astrágalo e inmigement tibioperoneo anterior, lumbagia mecánica crónica y trastorno adaptativo de ansiedad; mientras que en la sentencia de contraste las dolencias del actor son: el 21-4-1.997 se realiza una Resonancia Magnética que pone de manifiesto la aparición de herniación concéntrica del disco L4-L5 con estenosis de canal y otra en L5-S1, también se pone de manifiesto la tendencia a la protusión concéntrica de L3-L4. Es intervenido quirúrgicamente en enero de 1.998 siendo extirpados los discos L4-L5 y L5- S1, dada la mala evolución del paciente tras la intervención y a día 17-9-1998 presenta: Lumbalgia aguda. Parestesias de ambas extremidades. Dicha exploración es compatible con una afectación discal sin duda localizadas en L3-L4 además de las secuelas post quirúrgicas de la intervención sobre L4-L5 y L5-S1, padece hipercolesterolemia y desde la infancia padece hipoamsia bilateral severa con pérdida casi total del oído izquierdo. También padece una insuficiencia renal crónica secundaria a tratamiento con quimioterapia, ulcera de duodeno y cuadro depresivo y/o de ansiedad.

Y al respecto, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, R. 52/2009 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 11 de julio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de junio de 2013, alegando que la contradicción quedó claramente detallada, transcribiendo ahora textualmente fragmentos de la sentencia de contraste y recurrida; insistiendo en la existencia de contradicción; y de identidad; y, en fin, remitiéndose a su escrito de interposición, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.