STS, 9 de Octubre de 2013

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de: a) la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de Julio de 2012 que desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de su Comisión Permanente de 17 de abril de 2012, por el que se anunciaba concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con la categoría de Magistrados en lo referente a la convocatoria de una plaza de la Audiencia Provincial de Huelva; b) la resolución presunta del propio Pleno desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de mayo de 2012, que resolvía el anterior concurso de traslado; y c) la resolución expresa del Pleno de 24 de octubre de 2012 que desestimó el último recurso de alzada indicado.

Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2012 se tuvo por personados y parte a los recurrentes, se admitió el recurso interpuesto contra resolución de 25 de julio y de 29 de mayo de 2012 y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Por escrito presentado el 21 de noviembre de 2012 los recurrentes solicitaron la ampliación del recurso a la Resolución del Consejo General del Poder Judicial de 24 de octubre de 2012, escrito del que se dió traslado a la Administración demandada para que presentase las alegaciones que estimara oportunas en relación a la ampliación solicitada.

Por providencia de 13 de diciembre de 2012 se dió traslado a los recurrentes para que formalizaran la demanda.

Evacuando el traslado conferido, Doña Marina y Don Juan Ramón presentaron escrito el 14 de enero de 2013, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimaron pertinentes, solicitaron a la Sala que «(...) dictar sentencia por la que se estime el recurso contencioso-administrativo y se acuerde anular los Acuerdos impugnados de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y de su Pleno, dejando sin efecto el anuncio para su cobertura por el turno general de la plaza de Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva y se proceda a un nuevo anuncio para la cobertura entre quienes ostenten la condición de magistrado especialista de lo mercantil, como plaza reservada » .

Por diligencia de 19 de febrero de 2013 se dió traslado al Abogado del Estado para que contestase a la demanda. Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 14 de marzo de 2013, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó que «(...) dictar sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a los recurrentes».

No constando emplazada en el recurso Doña Carlota , como adjudicataria de la plaza de Magistrada de la Audiencia Provincial de Huelva, por diligencia de 3 de junio de 2013 se requiere al Consejo General del Poder Judicial a fin de que proceda a emplazarla ante esta Sala. Transcurrido el plazo, la Sra. Carlota no ha comparecido en las presentes actuaciones.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 6 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Los Magistrados Iltmos. Sres. Doña Marina y D. Juan Ramón impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo: a) la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de Julio de 2012 que desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de su Comisión Permanente de 17 de abril de 2012, por el que se anunciaba concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con la categoría de Magistrados en lo referente a la convocatoria de una plaza de la Audiencia Provincial de Huelva; b) la resolución presunta del propio Pleno desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de mayo de 2012, que resolvía el anterior concurso de traslado; y c) la resolución expresa del Pleno de 24 de octubre de 2012 que desestimó el último recurso de alzada indicado.

En esencia toda la cuestión debatida se centra en si la plaza de la Audiencia Provincial de Huelva sacada a concurso en el impugnado y posteriormente adjudicada en él debía reservarse a magistrados especialistas de lo mercantil, condición que ostentan los recurrentes, o no debía operar tal reserva.

La tesis de la resolución recurrida, de las resoluciones recurridas de convocatoria y adjudicación, niega la procedencia de la reserva, fundándose, en síntesis en que el art. 330.5.c) LOPJ se refiere a "secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil" ; por lo que, para que opere la preferencia que contiene dicho precepto, es necesario que en la demarcación de la Audiencia Provincial esté constituido un Juzgado o Juzgados de lo Mercantil, criterio orgánico que es determinante, no existiendo en la demarcación de la Audiencia Provincial de Huelva ningún Juzgado de lo Mercantil.

Por el contrario, la de los recurrentes parte del hecho de que es intranscendente que no exista en la Provincia de Huelva un Juzgado de lo Mercantil con competencia exclusiva en esa materia, ya que en la demarcación de la Audiencia Provincial de Huelva las cuestiones mercantiles están reservadas en exclusiva al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huelva, que extiende su jurisdicción respecto a tales cuestiones a toda esa provincia. El conocimiento de los recursos contra las resoluciones de dicho Juzgado en cuestiones mercantiles viene asignado en exclusiva a la Sección de la Audiencia Provincial a la que correspondía la plaza sacada a concurso, estando por tanto la plaza reservada, en la tesis de los recurrentes, a especialistas de lo mercantil.

En favor de tal tesis invocan, por una parte, la regulación establecida en el art. 330.5. c) de la LOPJ , y en relación con el sentido de este precepto la vinculación del Consejo General del Poder Judicial al precedente, aduciendo como tal una serie de casos de concursos de plazas de diferentes Audiencias Provinciales, en que había aplicado la preferencia en favor de los especialistas de lo Mercantil, equiparando para ello la referencia a los Juzgados de lo Mercantil con el hecho de que hubiera en las correspondientes provincias Juzgados de Primera Instancia, que, sin ser Juzgados de lo Mercantil, tenían reservada la competencia para conocer de las cuestiones mercantiles en cada provincia. Tal criterio consideran que fué aceptado por la Sentencia de esta Sala y Sección Séptima de 12 de Junio de 2009 (Rec. 201/2006 ). Y estiman que en el acuerdo ahora impugnado el Consejo General del Poder Judicial ha impuesto un cambio de criterio, para el que se aduce la Sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 2011 (Rec. 2/2011), dictada en relación con una plaza de la Audiencia Provincial de Cáceres , y que, en tesis de los recurrentes, no justifica dicho cambio, pues la Sentencia citada lo que hacía era anular una rectificación de errores con la que se establecía la preferencia discutida, y que la Sentencia consideró que excedía de las posibilidades de la rectificación, y no contenía doctrina sobre la preferencia.

Ante todo debe partirse del hecho de que no se ha cuestionado en el proceso acerca de la identidad de la plaza sacada a concurso y adjudicada en él como correspondiente a la Sección Tercera la Audiencia Provincial de Huelva.

Para decidir la cuestión que plantea el recurso, es preciso hacer unas consideraciones de índole general acerca del sentido del art. 330.5.c) LOPJ , marco jurídico en el que se encuadra el debate, situándolo en su contexto legal, por una parte. Y por otra, se debe valorar el carácter vinculante o no de los precedentes que los recurrentes invocan, teniendo al respecto en cuenta el cambio legislativo operado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre en el marco legal en el que dichos precedentes tuvieron lugar.

Empezando por esta segunda cuestión y aplazando para ulteriores fundamentos la interpetación del art. 330.5.c) LOPJ , es preciso advertir que, si bien debe aceptarse de partida la existencia de tal vinculación, que deriva de lo dispuesto en el art. 54.1.c) Ley 30/1992 , ha de tenerse en cuenta a la vez que el precedente lo es en relación con el marco legal en el que tiene lugar; pero nada impide que, si dicho marco legal cambia, en la aplicación del nuevo el Consejo General del Poder Judicial pueda optar por una interpretación del nuevo que no coincida con la que en su día dió al marco precedente.

La consideración expuesta conduce a rechazar el planteamiento de los recurrentes referido a los precedentes que cita, pues en los casos en ellos decididos el texto aplicable lo era el art. 330.5.c) LOPJ en su redacción de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, respecto del que la modificación operada en dicha Ley por la Ley Orgánica 1/2009 ha introducido cambios muy significativos, que privan de valor, como pauta de decisión para el caso actual, a lo decidido en los precedentes administrativos o jurisdiccionales referidos a la aplicación de normas distintas.

Especial consideración merece la cita de nuestra Sentencia de 12 de Junio de 2009 (Rec. 201/2006 ) (a la que habían precedido en la misma línea las de 16 de mayo de 2008 -Rec. 176/2005- y 24 de febrero de 2009 -Rec. 349/2005), pues la cuestión decidida en ella, ni resultaba de la aplicación de la misma norma respecto de la que en el actual recurso se debate, (lo que es determinante para no podernos sentir vinculados por lo que en ella se decidió), ni el problema que resolvía, aunque en cierta medida próximo al actual, puede identificarse con el que aquí se suscita.

En el caso decidido en esa Sentencia en el marco del art. 330.5.c) LOPJ en su redacción precedente, la cuestión suscitada no versaba sobre un problema de reserva de plazas en un concurso a los especialistas de lo Mercantil, que es lo que aquí está en cuestión, sino de preferencia de dichos especialistas para la cobertura de plazas de Audiencias Provinciales en Secciones que conocían de lo Mercantil.

Es importante destacar (sobre todo a efectos de lo que después razonaremos) la diferencia entre reserva de plazas y preferencias, para centrar el sentido de la sentencia citada en relación con éstos. La cuestión que la sentencia resolvía consistía en que en el caso debatido el Consejo General del Poder Judicial limitaba la preferencia establecida en el art. 330.5.c) de la LOPJ a solo un porcentaje de las plazas de las Secciones que conocían de las cuestiones mercantiles, y no a todas las de la Sección; y la Sentencia, aplicando al precepto citado, entendía que no había razón para esa limitación, y que la preferencia debía extenderse a todas las plazas.

El foco del debate no se situaba en si, para la aplicación del art. 330.5.c) LOPJ , en la redacción a la sazón vigente, y a efectos de la referencia del precepto a los Juzgados, eran equiparables los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados que, sin ser Juzgados de lo Mercantil, tenían encomendado el conocimiento de las cuestiones mercantiles, en exclusiva respecto de otros Juzgados de la Provincia, aunque no en exclusiva el de esas cuestiones, sino unidas éstas a otras del orden civil de la Jurisdicción, pues el Consejo partía de tal equiparación.

Es destacable la observación contenida en el párrafo final del Fundamento de Derecho Tercero sobre la peculiaridad del sistema de provisión de plazas, que pone de manifiesto la estricta referencia de la sentencia a la norma que aplica, y deja al tiempo claramente de manifiesto la apertura a otras hipotéticas situaciones, si el sistema fuese otro, que es precisamente lo que acaece en el caso actual. Es la consideración del cambio legislativo operado, la que en el caso actual impide, como de inmediato razonaremos, aceptar que la Sentencia referida pueda constituir un aval de la tesis de los recurrentes.

Entrando ya en el análisis del art. 330.5.c) LOPJ , conviene comenzar haciendo tres observaciones de partida. Primera, que no existe un orden jurisdiccional de lo mercantil, aunque sí especialistas de lo mercantil, cuya función se sitúa en el ámbito del orden jurisdiccional civil, (los órdenes jurisdiccionales los configura el art. 9 LOPJ , y entre ellos no está el mercantil). Segunda , que a la hora de interpretar las normas legales que establecen reservas de plazas o preferencia de los especialistas hay que tener en cuenta que dichas reservas o preferencias, que lo son en favor de los especialistas de una materia, suponen una desventaja de los no especialistas respecto a aquellos, por lo que una interpretación expansiva de la ventaja en favor de los beneficiarios de la misma supone una ampliación de la desventaja de los no especialistas, lo que hace aconsejable la máxima cautela en la aplicación estricta de las normas que determinan el balance de tales ventajas y desventajas. Tercera, que debe distinguirse como conceptos distintos los de reserva de plazas y preferencia, aunque el primero dentro de sus límites determine de por sí una preferencia, si bien los ámbitos de los beneficios de uno y otro concepto no son coextensos.

Hechas las observaciones que preceden, es preciso situar al artículo 330.5.c) LOPJ en el contexto en el que se inserta, que parte de la base de la primacía del puesto en el escalafón, establecida en el art. 330.1 LOPJ como regla, respecto de la que las preferencias reguladas en los apartados siguientes operan como excepciones; lo que veda (ex art. 4.2 CC ) la interpretación expansiva de las excepciones, a la hora de analizar el alcance de una en concreto: en este caso la que resulta de la reserva establecida en el art. 330.5 LOPJ . En ese contexto debe tomarse en consideración el panorama general de otras reservas y preferencias: las de los especialistas de lo contencioso-administrativo y social.

Sobre esa base de partida debe hacerse la observación antes adelantada de que los magistrados especialistas de lo mercantil, no lo son de un orden jurisdiccional, sino de una de las materias atribuidas al orden jurisdiccional civil, mientras que los de los órdenes contencioso-administrativo ( art. 330.2 LOPJ ) y social ( art. 330.3 LOPJ ) lo son de los respectivos órdenes jurisdiccionales.

Tratándose del juego de ventajas y desventajas entre especialistas y no especialistas dentro de la carrera Judicial, es lógico tener en cuenta, a la hora de interpretar un precepto en su contexto, la comparación de la situación relativa de los distintos especialistas respecto a quienes no lo son en orden a la provisión de plazas en los correspondientes órganos.

En tal sentido debe observarse que en los órganos en que operan las preferencias de los especialistas en los órdenes contencioso-administrativo y social, tales órganos, todos, tienen atribuidas competencias exclusivamente en materias de los respectivos órdenes jurisdiccionales.

La posición relativa de los especialistas en relación con los que no lo son para la provisión de plazas de los distintos órganos, la establece la ley, bien por el sistema de preferencias de los especialistas (caso de los Juzgados: art. 329.2 LOPJ ; y de la Audiencia Nacional: art. 330.7 LOPJ ), bien por el de la reserva de determinadas plazas en los correspondientes órganos (caso de las Salas de lo Contencioso-administrativo y de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia: art. 330.2 y 3 LOPJ , y de plazas del Tribunal Supremo: art. 344.a) LOPJ ).

En órganos especializados dentro de un mismo orden jurisdiccional, casos de los Juzgados de Menores y de lo Mercantil, opera bien el sistema de la preferencia (caso de los Juzgados de Menores - art. 329.3 LOPJ - y de las plazas de determinadas Secciones de las Audiencias Provinciales: art. 330.5.d) LOPJ ), bien el de la reserva (caso de los Juzgados de lo Mercantil: art. 329.4 LOPJ , y de determinadas Secciones de las Audiencias Provinciales: art. 330.5.c) LOPJ ).

La conclusión a retener dentro de la visión sintética del sistema es la de que allí donde opera el sistema de reserva, la ventaja que ésta supone para los especialistas se limita solo a un porcentaje de las plazas del órgano, pese a que éste conozca sólo de materias de la especialidad y de recursos procedentes de órganos del correspondiente orden jurisdiccional que conocen solo de materias de la propia especialidad. En las demás plazas (salvo el caso del art. 330.5.c) LOPJ ) no opera ventaja alguna y por tanto la regla general es la de la prioridad en el escalafón.

Llegados a este punto, es ya el momento de abordar la interpretación del art. 330.5.c de la LOPJ en su contexto, para fijar el alcance en él de la referencia a los Juzgados de lo Mercantil.

Al respecto debe indicarse que el supuesto es inequívoco en la precisión de tal referencia. No se refiere a resoluciones dictadas en materia mercantil por los Juzgados, sino precisamente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. La diferencia de supuestos no es intranscendente, pues hemos de insistir en que la interpretación extensiva de una ventaja legal otorgada a los especialistas de lo Mercantil, llevándola a un supuesto distinto del previsto estrictamente en la Ley, opera en desventaja de los no especialistas.

Ocurre que hay Juzgados de orden jurisdiccional y Secciones de las Audiencias Provinciales que conocen simultáneamente de materias propias de lo mercantil y de lo civil en general, y Juzgados y Secciones que conocen en exclusiva de materias mercantiles. En el primer caso la especialidad y la competencia del órgano no son coextensas, a diferencia del segundo. Y ello suscita el interrogante de si en el primer caso (que es el supuesto concernido por el art. 330.5.c) LOPJ ) está justificada la ventaja que la Ley otorga a los especialistas en desventaja de los que no lo son puede atribuirse respecto de plazas en que una parte de la competencia ejercida no corresponde a la que es propia de la especialidad del especialista .

Es indudable que el establecimiento por la Ley de una preferencia (la que deriva del hecho de la reserva) en favor de los especialistas, cuando la función ejercida en el puesto afectado por ella no se limita exclusivamente al conocimiento de cuestiones litigiosas propias de la especialidad, constituye una singularidad sin paralelo en el sistema en el resto de los supuestos de reserva y preferencias reguladas en la LOPJ. En efecto, en los supuestos más característicos de dicho sistema referidos antes (los de los órdenes contencioso-administrativo y social) se parte de una rigurosa coextensión entre la especialidad y la materia atribuida a la competencia del órgano, y en el de la plaza de que se trate.

Evidentemente el hecho de la singularidad del supuesto (insistimos, el del art. 330.5.c) LOPJ ) no puede operar de reserva oculta para la aplicación de la Ley, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, pues la Ley debe respetarse escrupulosamente en todo caso. Pero una cosa es tal respeto, y otra diferente que el supuesto legal pueda extenderse fuera de sus límites, que incluyen, no se olvide, la referencia a Juzgados de lo Mercantil. De equiparase a esa precisa referencia legal el caso de Juzgados de Primera Instancia, que, sin perjuicio de su normal función como tales, tienen atribuida en la Provincia el conocimiento de las cuestiones litigiosas de índole mercantil, ello supone ya extender la singularidad legal a un supuesto diferente del definido en la Ley. Para ponderar la posibilidad de tal equiparación, y sobre la base de un mínimo realismo, - centrado en la consideración cuantitativa de lo que representan las cuestiones mercantiles en la carga de trabajo de las Secciones de las Audiencias Provinciales a las que se refiere el art. 330.5.c) LOPJ (consideración a la que alude la resolución recurrida)-, debe significarse el hecho de la falta de constitución de un Juzgado de lo Mercantil en una determinada Provincia es exponente de que el volumen de trabajo que representan las cuestiones de trabajo de índole mercantil en la provincia no es muy alto, y por ello se ha optado por la fórmula de "compatibilización en un mismo Juzgado de las materias mercantiles en el resto de la jurisdicción civil" ( art. 19 bis c), Ley 38/1988, de 28 de diciembre de Demarcación y Planta Judicial ).

Avala esa consideración la nueva regulación introducida en la Ley en su art. 330.5 por la reforma de la Ley Orgánica 1/2009 , distinguiendo en dos supuestos, los de los apartados c) y d), donde antes había un solo apartado c), -diferenciación que no existía cuando se dictaron los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial y las sentencias de este Tribunal a las que los referentes aluden como precedentes, y que antes rechazamos en cuanto tales-.

La consecuencia de la reflexión precedente no puede ser otra que carece de justificación razonable en las bases del sistema la pretendida equiparación en la referencia del art. 330.5.c) LOPJ a los Juzgados, de los Juzgados de lo Mercantil, a los Juzgados de Primera Instancia con competencia acumulada de lo mercantil, para atribuir a los especialistas de lo mercantil una preferencia para puestos en órganos jurisdiccionales en los que el volumen de trabajo que representa la materia mercantil no es especialmente significativo, .

La situación legal en cuanto a preferencias para la provisión de destinos de los Magistrados especialistas de lo mercantil es sin duda ventajosa si se compara la situación de estos especialistas con otros, pues mientras aquellos (especialistas de lo contencioso-administrativo y de lo social) solo tienen la preferencia respecto de Juzgados de esos órdenes y la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y la que deriva de la reserva de una plaza de cada cuatro en las Salas del respectivo orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo (en todos cuyos casos existe una rigurosa coextensión entre la especialidad y las materias de que conocen los correspondientes órganos), los especialistas de lo mercantil tienen la misma preferencia absoluta en los Juzgados de dicha índole y en las Secciones de las Audiencias Provinciales en las que se produce la coextensión entre la especialidad y la materia de que conoce la Sección ( art. 330.5.d) LOPJ ); pero además tienen una preferencia singular derivada de la reserva en Secciones de Audiencias Provinciales en las que no se de ese elemento de coextensión entre la materia de la especialidad y la competencia de la Sección (art. 330.5.c).

Si a esas ventajas que la Ley les otorga, se añadiera la que se derivaría de la extensión del supuesto del art. 330.5.c) por la equiparación en su definición de Juzgados de lo Mercantil y Juzgados de Primera Instancia con competencias en materia mercantil, se estaría produciendo una intensificación de las ventajas de los especialistas de lo mercantil y de desventajas consecuentes de los que no lo son, que no tiene justificación en los elementos sobre los que se ha construido el sistema.

Ha de concluirse por ello que la referencia del art. 330.5.c) LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil cierra el paso a la posible inclusión en ésta de los Juzgados que orgánicamente no lo son.

La interpretación del alcance del art. 330.5.c) LOPJ que ha quedado expuesta conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, pues, no habiendo en la provincia de Huelva ningún Juzgado de lo Mercantil, no procedía la reserva que los recurrentes pretenden en el recurso, siendo así plenamente conforme a derecho, tanto la convocatoria impugnada, como la adjudicación de la plaza consecuente a ella asimismo impugnada.

En cuanto a costas estimamos que el caso suscitaba serias dudas de derecho en cuanto a la interpretación del art. 330.5.c) LOPJ sobre todo en razón de los precedentes y del cambio producido en la modificación de la Ley respecto a la normativa vigente cuando los mismo tuvieron lugar, lo que justifica, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA inciso primero, que no apliquemos la norma general de condena en costas, pese a la desestimación total del recurso.