ATS, 22 de Octubre de 2013

PonenteRAFAEL SARAZA JIMENA
ECLIES:TS:2013:9353A
Número de Recurso144/2013
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución22 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. La representación procesal de D. Rogelio presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª), en el rollo de apelación nº 709/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 607/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón.

  2. Mediante diligencia de fecha 14 de enero de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

  3. El procurador D. Antonio Gómez de la Serna, en nombre y representación de D. Rogelio presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de febrero de 2013, personándose en calidad de recurrente; también se persona en nombre y representación de Dª Elvira . El procurador D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de D. Luis Carlos , Dª Lucía , D. Alvaro y D. Cipriano , presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de enero de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

  4. Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

  5. Mediante escrito presentado el día 7 de octubre de 2013, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2013, se manifestó conforme.

  6. Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en cuya demanda se ejercita acción de división de cosa común, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía de la demanda es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

  2. La parte demandante y apelada en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

    El recurso de casación contiene un primer y único motivo. El recurrente denuncia la infracción de los arts. 396 y 400 CC , y del art. 17 de la LPH . Alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, según el recurrente, establece, ante la negativa de los copropietarios a la desafección de un elemento común, que sean los juzgados los que sustituyan dicha autorización para evitar las negativas sin base alguna, con claro abuso de derecho.

    Cita las SSTS de 15 de noviembre de 2010 , 19 de diciembre de 2008 y 17 de noviembre de 2011 .

    Argumenta el recurrente que el uso de la unanimidad ha de ser moderado, sin que pueda alegarse para denegaciones -en este caso para la segregación de una pequeño trozo de parcela común para añadirla a la de los actores-- sin fundamento claro, y que supongan un ejercicio abusivo del derecho atribuido en le Ley, como en el caso debatido donde la petición de la división de la cosa común se rebate por el demandado sin fundamento, mediante argumentos sin entidad suficiente para ello; de manera que la falta de unanimidad comunal puede ser suplida judicialmente, precisamente para evitar esos abusos notorios de derecho.

  3. El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ), dado que el motivo se articula al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida y de los hechos probados que sirvieron de sustento a la misma.

    La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre , y 616/2012, de 23 de octubre ).

    En primer lugar se aprecia que en el presente caso la acción ejercitada es la acción de división de cosa común y la cuestión referente a si la falta de unanimidad de los comuneros para la desafección de un elemento común de un inmueble en régimen de propiedad horizontal pueda ser o no suplida judicialmente, es una cuestión que no ha formado parte del debate procesal en tales términos.

    En segundo lugar, las sentencias de esta Sala que, según el recurrente, respaldan su tesis, se han dictado en supuestos diferentes al aquí enjuiciado.

    La STS de 15 de noviembre de 2010 , va referida a la nulidad del acuerdo comunitario que denegó la apertura de una puerta en rellano, y que establece la doctrina que cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local, implícitamente se está autorizando la apertura de una salida de la finca matriz.

    La STS de 19 de diciembre de 2008 , recayó en un procedimiento en el que el demandado solicitaba la autorización para dividir la finca de su propiedad situada un edificio en régimen de propiedad horizontal. Entendió la Sala que la acción ejercitada no era la "actio comuni dividundo", sino la división jurídica de un elemento privativo, y que en este caso la falta de unanimidad podía suplirse por la autorización judicial para evitar supuestos de abuso notorio de derecho.

    La STS de 17 de noviembre de 2011 , versa sobre una acción de nulidad de segregación de vivienda efectuada por la demandada sin la autorización de la junta de propietarios, y establece la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad si no afectan o alteran las cuotas de participación.

    Y, en tercer lugar, el recurso se articula al margen de los hechos probados que sirvieron de sustento a la sentencia recurrida, que en ningún caso aprecia mala fe ni abuso del derecho en la conducta de los demandados.

    En el presente caso, señala la Audiencia Provincial que la acción ejercitada, con un fundamento parcial en el art. 400 CC , ignora las especiales características de la finca cuya división pretende, su indivisibilidad tanto jurídica como física, dada su condición de anejo inseparable de los inmuebles titularidad de cada uno de los comuneros y por tanto únicamente transmisible junto al inmueble al que pertenece, salvo que se procediera a su desafectación en su totalidad como elemento común a todas las restantes parcelas.

    Indica la Audiencia que la división de esa parcela en cuatro partes, correspondientes a las cuotas pertenecientes a cada parcela de las cuatro que privativamente constituyen el complejo urbanístico, y su agregación de la parte correspondiente a cada una de ellas es físicamente imposible, por más que del proyecto urbanístico aportado como prueba documental se derive que ello es posible respecto de la finca de los actores, puesto que lo esencial es que pudiera físicamente dividirse en cuatro partes y no en dos manteniéndose la indivisión respecto a tres de las cuatro iniciales. Pero además, es también jurídicamente imposible ya que, según las escrituras de compraventa, las cuotas en que está dividida esa parcela son anejos inseparables de la parcela o vivienda a la que se adscriben, por lo que sólo pueden transmitirse con ella. Añade la Audiencia que esto no significa que en ningún caso pudiera disolverse esa comunidad, toda vez que la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio , que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de «reserva de titularidad»; y (b) a posteriori, que se produce en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, pero al no ser ésta la base fáctica de esta litis sólo puede concluirse que la parcela litigiosa es indivisible, física y jurídicamente ya que sus cuotas participativas son anejo inseparable de las viviendas a las que se refiere, y es imposible su transmisión independiente de ellas ni siquiera por medio de pública subasta.

  4. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, y, consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. La inadmisión el recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  6. Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio contra la sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª), en el rollo de apelación nº 709/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 607/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón.

  2. Declarar firme dicha Sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. La pérdida del depósito constituido.

  5. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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