ATS 1829/2013, 3 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Cartagena (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 15/2012 dimanante del Sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2013 , en la que se condenó a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito consumado de agresión sexual de los arts. 178 y 179 y 180.1.5ª CP , concurriendo la agravante de haberse ejecutado en lugar que debilita la defensa del art. 22.2ª CP , a la pena de quince años de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 95.000 euros por daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Lázaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Del Pilar Hidalgo López, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la víctima, mediante escrito presentado por el Procurador D. Manuel Monfort Edo, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Se alega que no existe prueba de cargo válida y suficiente para dictar una sentencia condenatoria, pues, de una parte, considera que no fue regularmente obtenido el ADN del recurrente al obtenerse las muestras de la ropa de la víctima y no de su vagina, añadiendo que inicialmente el informe pericial por el que se reabre el procedimiento (folios 151 y 152) estaba firmado por un solo perito y después consta un segundo informe firmado esta vez por dos peritos cuando, al parecer, las muestras se habían agotado, agregando que no es lícito que se le aplicara con carácter retroactivo la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, Reguladora de la Base de Datos Policial sobre Identificadores obtenidos a partir del ADN; por otra parte, considera igualmente que no son válidos los reconocimientos fotográficos y en rueda realizados por la víctima, teniendo en cuenta que esta manifestó que no le había visto el rostro al agresor y se realizaron (el reconocimiento en rueda) 6 años después de los hechos, añadiendo que la víctima manifestó a la psicóloga que deseaba que el agresor estuviese en la cárcel muchos años, lo que, argumenta, invalida su declaración y reconocimiento por ausencia de incredibilidad subjetiva, agregando que incurre en contradicciones cuando se refiere al objeto con el que le amenaza el violador.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. La declaración de la víctima, en el caso, es prueba apta y suficiente, pues su declaración firme, coherente y plenamente convincente, no se puede ver empañada como pretende el recurrente por haber manifestado que le gustaría que el agresor estuviese muchos años en prisión en el marco de un examen psicológico, y como reacción lógica y normal a haber sufrido una traumática agresión sexual. Ello no implica necesariamente que fuera a atribuir falsamente el hecho a cualquier persona.

   Ninguna contradicción se observa en su declaración, pues siempre se habla de un objeto punzante y la denunciante ya inicialmente manifiesta que se podría tratar de un destornillador, y en su declaración judicial confirma que el agresor utilizó como arma intimidante un destornillador.

   En cuanto a la única duda suscitada y debatida en la instancia, pues no se discutió la realidad del hecho sino su autoría, lo cierto es que los reconocimientos fueron válidos y sirvieron para identificar sin duda alguna al recurrente como el autor del hecho, pues la víctima manifestó siempre que pudo ver la cara al agresor, primero de reojo y después, cuando la estaba penetrando, porque la chaqueta que le puso en la cara (la que llevaba la propia víctima) era de lana y le veía la cara a través de los "nudos". Los reconocimientos fueron ratificados mediante la identificación en plenario.

   La prueba de ADN es incontestable y no se atisba vicio que pudiera invalidarla o anularla. Las muestras se recogieron con todas las garantías de la ropa que llevaba la víctima (manchas en el pantalón y chaqueta) y fueron remitidas al laboratorio, donde se elabora por dos especialistas el informe que obra a los folios 102 y 103, que es ratificado en el juicio. El segundo informe al que se alude en el recurso (obrante a los folios 291 y 292) no se refiere a un nuevo análisis de los restos hallados en la ropa de la víctima, sino al cotejo o contraste del perfil genético encontrado en las prendas con el obtenido del acusado, cuando es detenido y tras la toma de muestra bucal. Ninguna irregularidad supuso incluir en las bases creadas por la Ley Orgánica 10/2007 los perfiles genéticos obtenidos respecto a hechos acaecidos, como es el caso, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. No supone en modo alguno la aplicación retroactiva de una norma "penal" desfavorable.

   Un supuesto similar al ahora examinado contempló la STS 29-9-2010, nº 854/2010 , donde dijo que "frente a lo argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN. Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes ( artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) exigía especificar las concretas irregularidades. Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna diligencia".

   También existe explicación a que las muestras se obtuvieran de las prendas y no de la vagina. Según figura en el informe (folios 46 a 48), "dada la baja cantidad encontrada de esperma, no se asegura la obtención de resultados de identificación genética".

   El propio acusado manifestó que en la fecha de los hechos estaba en Prisión y como eso se demostró era falso, reconoció que estaba entonces en libertad y en Cartagena.

   Por lo tanto y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita, contenida esencialmente en el Fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan las pruebas en que se asienta la convicción alcanzada y el relato que se asume como probado, consistente básicamente en la declaración de la testigo y víctima; de cuya veracidad, según se expresa, no encuentra el juzgador motivo alguno para dudar, sino al contrario le ofreció dicho testimonio plena credibilidad. Por otra parte, resultó plenamente corroborado especialmente por la prueba de ADN.

   En definitiva, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

El motivo segundo se formaliza "por infracción de ley y por vulneración del principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales del art. 9.3 CE ".

1. Sostiene que se aplica la regulación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, a unos hechos anteriores a su vigencia.

2. La referida Ley Orgánica no es una ley sancionadora o restrictiva de derechos, sino que se limita a regular los procedimientos para la obtención de muestras biológicas y la creación de una base de datos. Además, al acusado se le detiene por un robo en 2011, ya en vigor esa ley, y se le toma una muestra de epitelio bucal y una vez obtenido el ADN se coteja con los incluidos en aquella base de datos, existiendo coincidencia con el hallado en las prendas que vestía Casandra cuando fue violada en el año 2006. Ninguna irregularidad se observa en ese proceder.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., invoca conjuntamente infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 178 , 179 y 180 CP y error en la apreciación de la prueba.

1. Insiste en que la declaración de la víctima no es apta para la condena pues incurre en contradicciones (si le vio o no la cara, respecto al objeto que portaba: cuchillo o destornillador); y vuelve a cuestionar la validez y valor de las pruebas de ADN.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el motivo de casación por error "facti" exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En el caso no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado.

   De una parte hay que resaltar que como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral o el soporte o grabación del juicio, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

   En el caso y respecto a las pruebas periciales ya hemos visto que no existe irregularidad alguna en su obtención y práctica, y la Audiencia, desde luego, no se aparta un ápice las conclusiones incluidas en dichas periciales, que en definitiva vienen a confirmar indubitadamente que el semen hallado en las prendas de Casandra pertenecía al acusado y aquí recurrente. Por otro lado no se cita o alude a los informes periciales para evidenciar un supuesto error al valorarlo, pues precisamente la Sala de instancia se apoya en los mismos y no se separa de sus conclusiones, sino que se procede en el recurso a efectuar una crítica, lo que no se compadece bien con el cauce procesal utilizado y se contradice con la actitud y aquietamiento con dicha prueba que la defensa interesó que se tuviera por reproducida y que solo en el informe final fue impugnada.

   En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos cuarto y quinto, formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP (motivo cuarto) y del art. 180 CP (motivo quinto).

1. Considera que no cabe apreciar la agravante específica del art. 22.2 CP , pues la zona donde ocurren los hechos estaba iluminada y al ser vacaciones de Semana Santa había gente joven en la calle y muchas personas volvían a sus casas después de asistir a las Procesiones. Alega asimismo, en relación con el destornillador, que no se debió apreciar la agravación específica, pues se ha vulnerado el principio non bis in idem al tratarse de una agresión sexual y siendo el arma impropia para la agravación como lo demuestra que pese a utilizarse para intimidar a la víctima, poniéndolo en el cuello, no ocasionó corte alguno como destacó el informe forense.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen del relato fáctico fijado por la Audiencia en la sentencia impugnada. En el hecho probado se expresa que tras abordar el acusado a Casandra la conduce "...hasta un lugar más oculto donde nadie pudiera verlos, concretamente, hasta un descampado existente entre las obras del complejo Mandareche y el campo de fútbol de la Esperanza...". Hay que tener en cuenta también que el hecho se produce sobre las 23,30 horas de un día 6 de abril.

Es claro que el acusado busca intencionadamente un lugar solitario y apartado que facilita la comisión del hecho e impide que la víctima pueda huir o pedir auxilio. Se justifica pues la aplicación de la circunstancia agravante debatida.

Respecto a la agravación específica del art. 180.1.5ª CP , un destornillador es un medio igualmente peligroso equiparable a un arma y susceptible de causar lesiones o la muerte. Aquí además no se trata solo de que exhibiera ese objeto sino que hizo uso del mismo, pues al abordarla por la espalda le coloca sobre el cuello "el objeto punzante, que resultó ser un destornillador" y así le dice "no chilles, no te muevas porque te clavo la navaja".

Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: