ATS 1786/2013, 3 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Granada (sección 1ª), en el Rollo de Sala 125/2011 dimanante de las Diligencias Previas 10/2011 del Juzgado de Instrucción Unico de Huéscar, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2012 , en la que se condenó a Isaac como autor de un delito de estafa del artículo 251.2 del CP , a la pena de un año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito contra el medio ambiente del artículo 319.2 del CP (sic), a la pena de seis meses de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Jiménez Torrecillas, actuando en representación de Isaac con base en cinco motivos: 1) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba. 2) Por infracción de precepto constitucional, por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE . 3) Por infracción de precepto constitucional, por no aplicación del artículo 25 de la CE en relación con el artículo 5.1 de la LOPJ y con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE . 4) Al amparo del artículo 849.1º de la Lecrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 251.2º del CP , y no aplicación de los artículos 1474.2 , 1484 , y 1486 del CC y del artículo 35 de la Ley 30/92 en relación con el artículo 40 de la LAOU. 5) Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 319 del CP , en relación con los artículos 45 y 47 de la CE , y no aplicación de los artículos 182 , 191 y 192 y 207 de la LOUA , y del Decreto 2/2012 .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El primer motivo alegado es por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo de este motivo se invocan como documentos erróneamente valorados:

-el documento obrante a los folios 54 a 89, certificado de tasación del inmueble.

-el documento obrante a los folios 184 a 188, certificado de condiciones urbanísticas de la parcela.

Alega el recurrente que los compradores disponían de la información de la parcela y la edificación, puesto que tenían el certificado de tasación, por lo que no se produjo ninguna ocultación.

Respecto al Certificado, el mismo determina las normas aplicables al núcleo rural de DIRECCION000 , que deberían observarse si se ubica en esa parte de la parcela la edificación.

2. Como ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), el motivo de casación por error en la valoración de la prueba ex art. 849.2º LECrim ., exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo

3. La sentencia recoge como hechos probados que el acusado y Apolonia , casados en régimen de gananciales, adquirieron una finca rústica.

En el año 2007 el acusado encargó a un aparejador, el Sr. Victoriano , la elaboración de la documentación necesaria para la rehabilitación de un cortijo que le dijo que tenía en la finca. Así, éste elaboró una memoria para la realización de una obra de reforma en cortijo, aportando fotografías de un cortijo casi derruido que pertenecía a otro predio, ya que en la finca adquirida no existía ninguno. Era una finca de secano, con algunos almendros.

Sobre la base de esta memoria, el acusado solicitó del Ayuntamiento licencia de obras para la reforma del cortijo, que fue obtenida, construyendo así una vivienda de recreo con 125 m2 en una planta.

El día 15 de enero de 2008, terminadas las obras, Don. Victoriano , en su condición de aparejador, emitió un informe que se incorporó al expediente administrativo, haciendo constar que las obras realizadas por el acusado en dicha finca estaban terminadas, y se ajustaban a lo solicitado en la memoria.

El día 11 de marzo de 2008 el acusado y su esposa otorgaron escritura de declaración de obra nueva, manifestando que en la finca existía un cortijo del año 1950, y que recientemente habían rehabilitado. A esta escritura acompañaron un certificado emitido por Don. Victoriano , que declaraba que se trataba de un cortijo rural unifamiliar, cuya construcción era del año 1950.

La parcela está clasificada como suelo no urbanizable, estando una parte de ella dentro del núcleo rural DIRECCION000 , y otra parte, en el complejo DIRECCION001 de interés Ambiental CS-12.

Posteriormente los propietarios vendieron la finca con el cortijo a terceros, mediante contrato privado, por un precio de 150.000 euros, sin hacer constar en el mismo que se había construido la casa en suelo no urbanizable y no legalizable.

Examinados los documentos invocados, ninguno de ellos tiene entidad para modificar el relato de hechos probados.

Respecto a la tasación, tiene lugar en el mes de enero del año 2009, es decir, cuando ya se ha rehabilitado el supuesto cortijo, y se ha obtenido escritura de declaración de obra nueva. Por lo tanto, la tasación se realiza sobre la base de que la licencia se obtuvo de forma regular y no contraviniendo la normativa vigente.

En lo que se refiere al Certificado de condiciones urbanísticas de la parcela, tal y como se recoge en el Informe de la Junta de Andalucía que luego se estudiará con más amplitud, desde la entrada en vigor de la LOUA, se limita la posibilidad de viviendas en suelo no urbanizable, a aquellas que estén relacionadas con un destino vinculado a fines agrícolas, forestales o ganaderos, con independencia de lo que recoja el planeamiento urbanístico municipal, que pudo ser redactado con base en la anterior legislación urbanística de Andalucía, la cual permitía en suelo no urbanizable viviendas no vinculadas a la actividad agrícola.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se alega por infracción de precepto constitucional, por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se mantiene que no se ha probado la concurrencia de los elementos de los tipos penales aplicados, ni el delito de estafa, ni el delito contra la ordenación del territorio.

Respecto al delito de estafa se dice que, según la sentencia, el elemento objetivo, que se identifica con la prohibición de edificar en la parcela, no ha quedado acreditado; y el elemento subjetivo, esto es, que el acusado conociera que no era posible la legalización de la obra y ocultó tal dato para engañara al comprador, tampoco se prueba, sino que se presume sin razonamiento alguno.

También se alega la falta de prueba del supuesto acuerdo del acusado con el aparejador Don. Victoriano , ni para elaborar la memoria, ni para informar que se habían terminado las obras, ni para certificar que la obra era la rehabilitación de un cortijo. Por lo tanto, el Tribunal no puede presumir sin más que el acusado conoce que la obra no es legalizable. La parcela colindante es también de su propiedad, y éste pudo presentar la documentación creyendo que era correcta y que correspondía a la parcela que se vendió, y no a la otra.

Igualmente se está presumiendo que los compradores habrían desistido, en caso de conocer la irregularidad urbanística cometida, de la compra de la parcela, y no hay pruebas para efectuar esta afirmación.

En lo que se refiere al delito contra la ordenación del territorio, debe integrarse con la normativa urbanística infringida, pues estamos ante una norma penal en blanco. La sentencia no lo hace y por eso también se vulnera el mencionado derecho a la presunción de inocencia.

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Lecrim , infracción de precepto constitucional, por no aplicación del artículo 25 de la CE en relación con el artículo 5.1 de la LOPJ y con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta, en relación con el artículo 319.2 del CP , que no basta con alegar que estamos ante un incumplimiento de carácter formal, sino que es necesario que se haya vulnerado el bien jurídico protegido, esto es, la ordenación material del territorio. Se añade que el precepto debía complementarse con la LOUA, pero que solo se invocan dos preceptos de la misma y en relación con el artículo 319.1 del CP , que finalmente no resulta aplicable. Además no se justifica la aplicación del ius puniendi.

Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Lecrim , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 251.2º del CP , y no aplicación de los artículos 1474.2 , 1484 , y 1486 del CC y del artículo 35 de la Ley 30/92 en relación con el artículo 40 de la LAOU.

En el desarrollo del motivo se alega que ni siquiera se ha abierto un expediente administrativo, ni tampoco se ha acordado la demolición de la edificación. Se trata por lo tanto, de una carga estrictamente civil. Tampoco se ha acreditado el perjuicio patrimonial que pudiera haber sufrido el comprador. Y no concurre el engaño, puesto que el extremo de que el vendedor no haya hecho pública la situación de la vivienda es irrelevante, desde el momento en que se trata de una información de acceso público.

Como quinto motivo se alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 319 del CP , en relación con los artículos 45 y 47 de la CE , y no aplicación de los artículos 182 , 191 y 192 y 207 de la LOUA, y del Decreto 2/2012 .

Se insiste en que no se señala cuál es la normativa que ha de complementar la ley penal en blanco, y que no consta lesión al bien jurídico protegido por dicha norma. Se vulnera el principio de intervención mínima.

Todos los motivos mencionados pueden resolverse conjuntamente, pues en todos se cuestiona si han quedado acreditados los elementos que integran los tipos penales aplicados.

2. El CP establece en 251. 2: El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

   En primer lugar ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 CP la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre , entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art. 251 del Código Penal .

   El artículo 319.2. del CP establece que: " Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

   El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio, en la medida en que la propia actuación sancionadora de la Administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia. Ello ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320. Así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

3. Respecto al delito de estafa, en la sentencia se establece que los compradores no tenían motivo alguno para sospechar la existencia de la ilegalidad, porque existía una escritura pública de obra nueva inscrita en el Registro de la Propiedad, lo que daba confianza a los adquirentes de que la casa estaba perfectamente legalizada, habiendo ocultado el acusado las operaciones efectuadas para la adquisición de la vivienda y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

   El vendedor, guiado por el ánimo de lucro, vendió la finca a sabiendas de que en cualquier momento podía descubrirse la vulneración de la legalidad urbanística, como así sucedió, y por lo tanto ser declarada ilegal la construcción. De esta forma, el acusado obtiene la conclusión de un contrato que no habría logrado de haber informado a los compradores de la situación urbanística de la parcela.

   El recurrente realiza una serie de alegaciones con el fin de fundamentar que no concurren los elementos del tipo penal, pero ninguna de ellas puede prosperar.

   Alega que no se acredita que no se pueda edificar en la parcela, y que en cualquier caso, se trataría de una cuestión civil y no penal; que no ha quedado probado que existiera un acuerdo entre el acusado y Don. Victoriano ; que los compradores podrían haber consultado el Registro de la Propiedad por lo que no hay engaño; y que no ha quedado acreditado que el comprador no hubiera celebrado el contrato si hubiera conocido las irregularidades de la construcción.

   En primer lugar, la prohibición de edificar en la parcela ha quedado probada en las actuaciones. Como se explicará con más detalle, al resolver sobre la aplicación del delito contra la ordenación del territorio, únicamente fue objeto de discusión si la parcela constituye suelo especialmente protegido, por lo que procedería la aplicación del artículo 319.1 del CP , o por el contrario no había resultado probado ese elemento, y debía aplicarse el artículo 319.2 del CP , como así se resolvió finalmente; pero en cualquier caso se trata de una construcción no autorizable en suelo no urbanizable. En consecuencia, no puede alegarse que dicha limitación no está suficientemente acreditada.

   De la prueba practicada queda acreditado que el acusado era consciente de la ilegalidad de la construcción, dado el mecanismo que utilizó para obtener la licencia, consistente en proyectar, no una nueva construcción, sino la rehabilitación de una edificación supuestamente anterior. De hecho, ha pretendido justificar su actuación alegando que el antiguo cortijo existía, si bien estaba ubicado en una parcela colindante, que también es de su propiedad, lo que efectivamente resultó acreditado, y que incurrió en error al presentar la documentación, versión que no resulta creíble para la Sala.

   Se alega también en relación con esta cuestión que no resultó acreditado el acuerdo entre el acusado y Don. Victoriano , argumento éste que, siendo cierto, sirve de base para acordar la absolución del aparejador, más no del acusado, que es quien solicita la licencia, entrega la documentación con las fotografías del cortijo sito en otra parcela, costea después la obra, y en definitiva quien tiene interés y se beneficia con la misma.

   Acreditada la prohibición de edificar, y el conocimiento de la ilegalidad en la construcción por parte del acusado, éste ocultó al contratar cuál era el estado y la situación urbanística de la edificación, y al omitir este dato, provocó un error en la parte compradora que determinó la celebración de un contrato que de otra manera, es decir, si el comprador hubiera conocido que la construcción era ilegal, es lógico y racional deducir que nunca lo hubiera celebrado. Sin que pueda argumentarse que el comprador podría haber consultado el Registro de la Propiedad, puesto que evidentemente no constará en el mismo que la vivienda no fue construida conforme a la ley, con motivo de que se falsearon los datos para la obtención de las correspondientes licencias. Lo que consta en el Registro es precisamente una escritura pública de obra nueva, por lo que, examinado el mismo, los compradores tienen la convicción de que todo está en orden, y de que la construcción no es ilegal.

   Respecto al delito contra la ordenación del territorio, se planteó un problema, cual es que la parcela está enclavada, una parte, en suelo no urbanizable, otra en suelo rural DIRECCION000 , y otra parte en el Complejo DIRECCION001 de interés ambiental.

   Al no haber quedado acreditado, sin duda de ninguna clase, en qué punto concreto se encuentra la edificación, puesto que existen contradicciones entre el informe de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, ratificado en el acto del juicio, que la ubica en el suelo no urbanizable; la declaración de la arquitecto técnico del ayuntamiento que manifestó en el juicio oral que un equipo estaba redactando las NNSS de un Plan General Nuevo y tiene las coordenadas, por lo que ella no podía precisar dónde estaba la casa exactamente; la declaración del Policía Nacional NUM000 , que según sus coordenadas la ubica en el núcleo rural DIRECCION000 ; y la declaración del Policía Nacional NUM001 , que manifiesta que está en el Complejo DIRECCION001 ; la Sala opta por aplicar el precepto menos gravoso, esto es, el artículo 319.2º del CP .

   En relación con dicho precepto, se trata de una norma penal en blanco, que ha de ser integrada con normativa externa.

   En opinión reiterada del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de las leyes penales en blanco depende de que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza. O como también señala el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTS 122/1987 , 127/1990 , 118/1992 , 111/1993 , 53/1994 , 62/1994 , 14/1996 , 120/1998 , 24/2004 , 34/2005 ), se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulta de esta manera salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada. Todas estas condiciones se cumplen en el delito del artículo 319.2 del CP .

   Ninguna de las normas de referencia para integrar los delitos urbanísticos es Ley Orgánica, pero, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en la STC 118/92 , no existe una reserva de ley orgánica para el complemento de las leyes penales en blanco.

   Reiteradamente dicho Tribunal ha señalado, además que la reserva de ley que rige para las disposiciones penales (y administrativas) no excluyen la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos administrativos ( SSTC 113/2002 , 25/2004 y 26/2005 ).

   En cuanto a la cuestión de si la norma autonómica puede servir de complemento a la ley penal en blanco, el propio Tribunal Constitucional, STC 120/98 , señala que partiendo de que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado una estructura compuesta, en la que están llamadas a coexistir la legislación estatal y la legislación autonómica, la función que corresponde al Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales art. 149.1.1ª CE ) no puede ser entendida de tal manera que vacíe de contenido las competencias que las Comunidades Autónomas asumen al amparo del artículo 148 de la Constitución y de sus propios Estatutos, que han de ser interpretadas en sus propios términos.

   En el caso que nos ocupa, examinado el informe de la Junta de Andalucía, la remisión se realiza a las Normas Subsidiarias de Planeamiento y a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, concretamente el artículo 52 de dicha Ley .

   Establece dicho informe que el régimen del suelo no urbanizable recogido en la LOUA, de aplicación directa desde la entrada en vigor de ésta, con fecha 20/01/2003, según la Disposición Transitoria Primera de la misma, limita la posibilidad de viviendas en suelo no urbanizable, a aquellas que estén relacionadas con un destino vinculado a fines agrícolas, forestales o ganaderos, con independencia de lo que recoja el planeamiento urbanístico municipal.

   Por el contrario, el informe de la defensa dice que la edificación se encuentra en una zona rural, que tiene una ordenanza específica y que con base en ella se puede construir una vivienda y que, en su caso, se habría incumplido el procedimiento administrativo, pero no se habría incurrido en responsabilidad penal

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, con base en los siguientes argumentos.

   Según queda acreditado por el informe de la Junta de Andalucía, la vivienda está situada en una parcela de 1309 m2; es una vivienda unifamiliar de nueva planta; la parcela está clasificada como suelo no urbanizable; las viviendas que pueden edificarse en dicha parcela son las anteriormente enumeradas.

   En consecuencia, nos encontramos con una parcela de superficie muy inferior a la unidad mínima de cultivo; edificada en un 60%, lo que hace que no se pueda justificar la existencia en ella de una explotación que requiera la construcción de una vivienda para la guardería de la misma; además, aun cuando se intentara justificar su destino agrícola, la cercanía a las edificaciones que constituyen el núcleo rural de DIRECCION000 , hace que no sea autorizable por suponer la ampliación de dicho núcleo, lo que contraviene el artículo 52.6 de la LOUA.

   Se concluye pues, que la vivienda no está vinculada a ningún destino relacionado con los fines ya enumerados.

   En definitiva, quedan acreditados todos los elementos del tipo penal aplicado, el artículo 319.2 del CP .

   -Se identifica la normativa que ha de integrar el tipo penal en blanco.

   -Se acredita mediante el informe de la Junta de Andalucía, que la vivienda ha contravenido la normativa vigente.

   -Se ha vulnerado el bien jurídico tutelado por este precepto, que como se indicó viene constituido por la utilización racional del medio, orientada a los intereses generales; puesto que no se trata, como pretende fundamentar el recurrente con base en el informe presentado, de una infracción administrativa, de carácter formal, que no justifica la aplicación del ius puniendi del Estado, sino que estamos ante un incumplimiento de una norma penal que ha de recibir la respuesta penal prevista para tal conducta.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente la parte dispositiva: