STS, 23 de Septiembre de 2013

En fecha 14 de mayo de 2013 se ha presentado ante el registro general de este Tribunal Supremo una demanda de error judicial formulada por la sociedad mercantil "Rectoral de Castillón S.L." en relación con la sentencia dictada el 25 de enero de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo núm. 3346/2009 , y el Auto de aclaración de la misma Sala y Sección de 14 de febrero inmediato siguiente.

La sentencia de 25 de enero de 2013 contiene el siguiente "fallo":

"PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil RECTORAL DE CASTILLON, S.L., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 30 de septiembre de 2011, por el que se inadmite por extemporánea la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por el recurrente, en fecha 10 de marzo de 2011, como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado correspondiente a las subvenciones percibidas en el ejercicio 2002, y con fundamento en el incumplimiento por parte del Estado Español de las obligaciones que le incumben en esta materia en virtud del Derecho Comunitario, Acuerdo que anulamos por ser contrario a derecho.

SEGUNDO.- DECLARAR la responsabilidad patrimonial del Estado, reconociendo el derecho de RECTORAL DE CASTILLON, S.L., a ser indemnizada en la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (8.831,37€), más los intereses legales que procedan en los términos expresados en el fundamento tercero de esta sentencia.

TERCERO .- No procede hacer imposición de las costas causadas ".

La decisión de la Sala sobre la imposición de las costas se razonó en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, en los siguientes y sucintos términos:

"Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas".

Notificada esta sentencia a la parte recurrente, esta presentó escrito de aclaración, apuntando que en materia de costas resultaba de aplicación al litigio el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998 no en su inicial redacción sino en la derivada de la reforma legal operada por la Ley 37/2011, que ha introducido en esta Jurisdicción el criterio objetivo del vencimiento (superando así el criterio anterior de la Ley, que determinaba que sólo procedía la imposición de las costas a la parte que hubiera litigado con mala fe o temeridad), por lo que entendía que la Sala debía imponer las costas a la parte demandada, siendo así, sin embargo, que ni se había acordado esa condena en costas ni se había razonado su no imposición.

La Sala rechazó la petición de aclaración mediante Auto de 14 de febrero de 2013 , que, en cuanto ahora interesa, dijo en su razonamiento jurídico segundo lo siguiente (el texto en negrita figura así en la resolución de la Sala que a continuación se transcribe):

" Respecto a las costas , considera la solicitante que la redacción vigente del artículo 139.1 de nuestra Ley de la Jurisdicción, modificada por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, impone el criterio objetivo del vencimiento y la sentencia ni lo impone ni razona la no imposición. Así las cosas lo cierto es que la parte recurrente presentó la demanda el 2 noviembre de 2011, primer día de aplicación efectiva de la reforma , pero su pretensión en cuanto a las costas no se fundamentó en esta nueva configuración, ni tampoco lo hizo en las conclusiones, solicitando la aplicación del artículo 139.1, de forma totalmente ritual, y formalista. Por ello, se tuvo en cuenta la normativa vigente con anterioridad a la reforma , puesto que fue la argumentada y la que sostuvo la recurrente en el escrito rector del proceso, pudiendo, como podía, haber modificado esta pretensión para ajustarla a la nueva redacción y no pretender que sorpresivamente mediante un recurso de aclaración o complemento se modifique este pronunciamiento.

En consecuencia, no procede aclarar ni complementar la sentencia dictada en el presente recurso, por los mismos argumentos jurídicos citados en el fundamento jurídico anterior ".

En su demanda de error judicial, la mercantil entonces recurrente y ahora demandante se centra precisamente en esta cuestión de la condena en costas, poniendo de manifiesto en primer lugar que la misma Sala Tercera (Sección 4ª) del Tribunal Supremo, que dictó las resoluciones a las que imputa el error, reconoce de forma explícita que al pleito le era de aplicación el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional en la redacción dada por la Ley 37/2011. Partiendo de esta base, alega que al pedir en su demanda contencioso-administrativa la condena en costas de la parte contraria indicó que " respecto a las costas habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa ", y añade que correspondía al Tribunal aplicar ese artículo 139 en su redacción vigente y aplicable al caso. Sostiene, en definitiva, que se dan todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la declaración de error judicial, dado que el Tribunal contencioso- administrativo tomó en consideración un precepto derogado, con el resultado perjudicial para la parte actora y ganadora del pleito de que no se impusieron las costas del litigio a la parte demandada y perdedora, cuando de haberse aplicado la normativa sobre costas vigente, se había condenado a la demandada al abono de las costas del proceso.

Por diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2013 se dio traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para informe sobre su admisibilidad; habiendo presentado dicho informe el Ministerio Fiscal con fecha 6 de junio de 2013 en sentido favorable a la admisión de la demanda.

Admitida la demanda de error judicial por Decreto de 10 de junio de 2013, con fecha 17 de junio de 2013 el Excmo. Sr. Presidente de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo emitió el informe previsto en el artículo 293.1.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en los siguientes términos:

"Por sentencia de 25 de mayo de 2013 la Sección Cuarta de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Rectoral de Castillón, S.L. contra acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de septiembre de 2011, por el que se inadmitió por extemporánea la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por la recurrente en fecha 20 de marzo de 2011, como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado correspondiente a las subvenciones percibidas en el ejercicio 2002, con fundamento en el incumplimiento por parte del Estado español de las obligaciones que le incumben en esta materia, se anuló dicho acuerdo y se condenó a la Administración al abono al demandante de 8.831,37 euros, con los intereses legales que procedan, a computar desde el día en que se presentó la reclamación administrativa, sin hacer imposición de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia se presentó recurso de aclaración o complemento, por lo que aquí interesa, en cuanto a la ausencia de condena en costas a la Administración demandada.

Por auto de 14 de febrero de 2013, esta Sala declaró no haber lugar a la aclaración o complemento solicitados.

El artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue modificado por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , imponiendo el principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas en primera o única instancia, salvo que el órgano jurisdiccional apreciare y así lo razonare que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme a su Disposición Final tercera de dicha Ley , ésta entraría en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado. Toda vez que esa publicación tuvo lugar el 11 de octubre de 2011, la ley entró en vigor el 1 de noviembre siguiente, de hecho se aplicó a los escritos presentados a partir del 2 de noviembre puesto que el 1 es festivo.

El recurso contencioso administrativo de que dimana la presente demanda de declaración de error judicial se presentó en el Registro General de este Tribunal el 2 de noviembre de 2011, en vigor ya, por lo tanto, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de modo que la sentencia estimatoria hubiera debido incluir un pronunciamiento de condena en costas a la Administración demandada, salvo que el Tribunal hubiera considerado que concurrían en el caso serias dudas de hecho o de derecho que justificaban la no imposición de esa condena.

La sentencia contra la que se presenta la referida demanda por error judicial se limita a afirmar en su Fundamento Jurídico Tercero que "atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1988 , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas", sin razonar por qué hace esa salvedad. Sin embargo en el Razonamiento Jurídico Segundo del auto de 14 de febrero de 2013 , sí explica las razones, y esas no son la existencia de las serias dudas de hecho o de derecho a que se refiere el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sino que "... la parte recurrente presentó la demanda el 2 de noviembre de 2011, primer día de aplicación efectiva de la norma, pero su pretensión en cuanto a las costas no se fundamentó en esta nueva configuración, ni tampoco lo hizo en las conclusiones, solicitando la aplicación del artículo 139.1, de forma totalmente ritual y formalista. Por ello, se tuvo en cuenta la normativa vigente con anterioridad a la reforma, puesto que fue la argumentada y la que sostuvo el recurrente en el escrito rector del proceso, pudiendo, como podía, haber modificado esta pretensión para ajustarla a la nueva redacción y no pretender que sorpresivamente mediante un recurso de aclaración o complemento se modifique este pronunciamiento".

Este razonamiento del auto es erróneo, porque parece hacer recaer sobre la parte recurrente la carga de advertir al órgano jurisdiccional que se ha producido una modificación legislativa en la regulación de las costas y que aquél debe tenerla en cuenta.

En el Fundamento de Derecho XI de su escrito de demanda la entidad Rectoral de Castillón, S.L. argumentó que "respecto a las costas, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción" y en el Suplico terminó pidiendo la "expresa imposición de las costas a la parte demandada", de forma que el Tribunal se equivocó al no verificar la fecha en que aquella demanda fue presentada para aplicar debidamente lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tal como se solicitaba por la parte recurrente.

Se trata de un error de fundamentación claro y notorio, por lo que contra dichas resoluciones hubiera podido interponerse recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y, en consecuencia, antes hubiera debido pedirse su nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ofreciendo al órgano jurisdiccional la posibilidad de subsanar esa deficiencia".

Con fecha 28 de junio de 2013 el Abogado del Estado presentó su escrito de contestación, solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime la demanda. Comienza el Abogado del Estado su exposición llamando la atención de la Sala sobre el hecho de que " la solicitud de condena en costas, que es a lo que se ciñe la demanda que se contesta, fue ya examinada y rechazada por el auto de 14 de febrero de 2013 , de aclaración de la sentencia de 25 de enero de 2013 (recurso 750/11 ) ". Dicho esto, añade que la demanda ha de ser desestimada,

" ante todo, porque en puridad, estamos ante la mera discrepancia de la parte con lo resuelto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Y además, porque la demanda responde a una creencia errónea sobre lo que son las costas, cual lo evidencia el que llegue a afirmarse en ella que la falta de condena en costas de la Administración demandada conlleva un resultado dañoso para mi representada. En primer lugar, porque las costas que fija la Sección Cuarta en los recursos de casación van desde los seiscientos basta los dos mil y, excepcionalmente, los tres mil euros; y, en segundo lugar, porque olvida la parte que el precepto en el que apoya su demanda de error judicial, el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dice lo que dice en su inciso final: «salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho». Dudas de derecho cuya concurrencia resulta notoriamente indiscutible en un caso para cuya resolución ha sido necesaria una sentencia de 44 folios de extensión ".

Por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2013 se tuvo por evacuado el trámite de contestación del Abogado del Estado y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informase sobre la pretensión de la demandante, lo que hizo el Fiscal mediante escrito presentado el 17 de julio de 2013 en el que solicita que la demanda sea desestimada, por las siguientes razones, que de nuevo transcribimos:

"PRIMERO.- La Jurisprudencia de esa Excma. Sala especial del Tribunal Supremo, en la misma línea de la establecida por la propia Sala Tercera, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, ha señalado que «sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha actuado abiertamente fuera de los cauces legales, realizando una aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido». (Por todas, STS de 13 de diciembre de 2012 , Sala art. 61, rec. 20/2011).

Ciertamente, un primer examen de las circunstancias concurrentes en el singular supuesto del que trae causa el presente procedimiento permite concluir que la sentencia a la que se refiere la demanda incurrió en un palmario error judicial en la aplicación de la ley.

En primer lugar, la fundamentación jurídica del fallo, que es íntegramente estimatorio de la pretensión de la parte actora, en lo concerniente a las costas se limita a la cita del artículo 139.1 LJCA . En virtud exclusivamente de esa mención legal, resuelve la Sala que «no procede la imposición de las costas causadas». Sin embargo, como apuntó la recurrente al solicitar aclaración, dicha norma dice (y decía ya en la fecha de la sentencia y en la de la interposición del recurso): «En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».

Se evidencia por tanto una flagrante contradicción entre la decisión adoptada (no imponer las costas al vencido, sin motivación explícita alguna) y el precepto legal que se dice aplicar, el cual taxativamente establece, a efectos de imposición de las costas, el criterio del vencimiento salvo que (...) razone que el caso presentaba serias dudas. En este punto, por cierto, no puede compartir este Ministerio la alegación del Abogado del Estado en el sentido de que las dudas de derecho se ponen de manifiesto por el mero hecho de que la sentencia tenía 44 folios. Lo que la ley exige nada tiene que ver con que el razonamiento de la sentencia sea más o menos complejo o extenso, extremo éste que puede depender de múltiples factores. Se trata de que el Tribunal razone -de forma expresa, como es obvio- que el caso presentaba serias dudas a estos específicos efectos de no imponer las costas, en la medida en que precisamente esas serias dudas justifican que la pretensión del finalmente vencido pueda estimarse razonablemente formulada y sostenida.

La lectura del Auto 14 de febrero de 2013, dictado por la propia Sala sentenciadora en respuesta a la solicitud de aclaración que formuló la recurrente, arroja luz sobre los motivos de esa aparente contradicción entre decisión y norma invocada: aunque paradójicamente en la parte dispositiva acuerda "no haber lugar a la aclaración de la sentencia ", aclara realmente el Tribunal el sentido de su fallo, explicando que en realidad lo que ha aplicado es la anterior redacción del citado art. 139.1 LJCA ; extremo éste que de hecho había sido sugerido por la propia recurrente en su escrito solicitando aclaración.

Conviene recordar que la referida norma, antes de su modificación, establecía lo siguiente:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.

La explicación que el mentado Auto ofrece para haber procedido de ese modo (en definitiva, para aplicar una norma derogada), es que la petición del recurrente, aunque se formulaba estando ya en vigor la nueva redacción del precepto, «no se fundamentó en esta nueva configuración, ni tampoco lo hizo en las conclusiones, solicitando la aplicación del artículo 139.1, deforma totalmente ritual, y formalista». Dejando al margen que la mera reseña que realizaba la propia sentencia del mismo precepto no puede considerarse menos ritual y formalista, hasta el punto de resultar necesario el Auto posterior para comprender su sentido, lo cierto es que la tesis de que para que se aplique una ley reformada sea necesario que las partes reclamen expresamente su aplicación, en lugar de la de la norma derogada, puede cabalmente estimarse, a juicio de este Ministerio, fuera de todo sentido a los efectos de su encuadre en la doctrina jurisprudencial sobre el error judicial que se ha examinado y reproducido al comienzo de la presente fundamentación jurídica.

De hecho, el propio Presidente de la Sección sentenciadora, en su informe elevado a esa Excma. Sala en el presente procedimiento, considera que "este razonamiento del auto es erróneo, porque parece hacer recaer sobre la parte recurrente la carga de advertir al órgano jurisdiccional que se ha producido una modificación legislativa en la regulación de las costas y que aquél debe tenerla en cuenta ".

Analizada en estos términos la sucesión de acontecimientos a los que se refiere la demanda de declaración de error judicial, cabe concluir, como se ha anticipado, que la Sala sentenciadora cometió un error patente en la aplicación del Derecho. En realidad, de no ser por la explicación posterior, podría deducirse de las apariencias que el Tribunal no se percató de que por la fecha de formalización de la demanda procedía aplicar el nuevo texto legal, y, quizá por inercia, resolvió la pretensión relativa a las costas conforme al derecho derogado (que requería de fundamentación explícita precisamente para imponerlas, al contrario que la regla hoy vigente), lo que entraría de lleno en el paradigma del error judicial. La posterior argumentación del Auto de aclaración -o no aclaración, si ha de estarse a su parte dispositiva-, a la vista de la observación formulada por la parte actora sobre el derecho aplicable ratione tempore, pretendió probablemente subsanar esa equivocación, pero lo hizo mediante una argumentación que, según ha venido a reconocer el propio Tribunal, encerraba otro error jurídico de no menor calado, o, si se prefiere, ahondaba en el ya cometido, por cuanto en realidad el citado Auto de aclaración vino a confirmar abiertamente que en realidad se había llevado a cabo una aplicación de normas inexistentes (pues estaba derogada la que se aplicó) o fuera de todo sentido (ya que la explicación ofrecida para justificar su aplicación carece de todo sustento jurídico).

En la medida en que la sentencia es firme y la demanda reúne los requisitos formales para su toma en consideración, el supuesto analizado podría en principio justificar la acción de error judicial.

SEGUNDO.- Sin embargo, la jurisprudencia de esa Excma. Sala conduce a la solución contraria. A ello apunta el ya citado informe del Magistrado-Presidente de la Sección Cuarta de la Sala Tercera, cuando refiriéndose al Auto de aclaración afirma que "se trata de un error de fundamentación claro y notorio, por lo que contra dichas resoluciones hubiera podido interponerse recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y, en consecuencia, antes hubiera debido pedirse su nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ofreciendo al órgano jurisdiccional la posibilidad de subsanar esa deficiencia".

Esta observación conduce, en efecto, a plantear -y convertir en ratio decidendi del presente procedimiento- la necesidad de agotar la vía del incidente de nulidad de actuaciones (e incluso el recurso de amparo) en los supuestos en que se alega error judicial basado en error patente de derecho.

Lo cierto es que el artículo 293.1 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "no procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento".

La posibilidad de incluir entre esos "recursos previstos", a estos concretos efectos, el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 241 LOPJ , guarda relación con una reiterada doctrina jurisprudencial, que por ejemplo sintetiza la STS de 10 de mayo de 2012, Sala Tercera, Sección 1 rec. 8/2011, cuando sostiene que: «las diversas Salas del Tribunal Supremo tienen declarado que el hecho de que la demanda de error judicial se refiera a las sentencias firmes determina que la interpretación lógica y sistemática del artículo 293.1 LOPJ , que exige el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, deba referirse únicamente a aquellos necesarios para que la sentencia gane firmeza, pero no a los extraordinarios contra las sentencias firmes, salvo que tengan como objeto la subsanación del error que pueda haberse padecido, caso en que la estimación de estos recursos puede significar por sí misma el reconocimiento del error que puede fundar el derecho a obtener una indemnización. Todo ello determina que de acuerdo con dicha jurisprudencia, con la salvedad apuntada, el plazo para la interposición del recurso de revisión por error judicial no se interrumpa por la formalización y desarrollo de un incidente de nulidad de actuaciones ni por la interposición de un recurso de amparo. »

Dicha doctrina, sin embargo, se circunscribe por regla general a la cuestión de si la interposición de un incidente de nulidad suspende o no el plazo de caducidad para la interposición de la demanda de error judicial.

De ella no se deriva necesariamente que, a la inversa, el Tribunal Supremo esté sosteniendo que el agotamiento de la vía jurisdiccional que exige el art. 293.1.f) incluya la exigencia de interponer previamente dicho incidente de nulidad, o incluso el recurso de amparo.

Existen, de hecho, precedentes que invitan a la duda sobre este extremo, como la STS de 8 de septiembre de 2011, Sala Tercera, Sección rec. 139/2009 , que estimó una demanda de error judicial a la que el Abogado del Estado -pretendiendo su desestimación- oponía sin embargo que «la parte recurrente no solicitó aclaración o rectificación de la sentencia, y tampoco interpuso incidente de nulidad de actuaciones». Sin hacer en la fundamentación jurídica de la sentencia mención explícita de esta cuestión, la Sala declaró como se ha indicado la existencia de error judicial y estimó la pretensión de la demandante; de donde implícitamente cabría deducir, por tanto, que la interposición del incidente de nulidad de actuaciones no es considerada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo -o al menos no lo es en todos los casos- como un requisito sine qua non para la válida formalización de la acción de error judicial.

Sin embargo, esa Excma. Sala especial del artículo 61 LPOJ parece haber sostenido en alguna ocasión un criterio explícito más claro a favor de la exigencia de agotamiento de todas las posibilidades de reparación del daño en sede jurisdiccional, incluyendo el citado incidente de nulidad. En efecto, en el fundamento jurídico sexto de la STS de 23 de febrero de 2011, rec. 11/2009 puede leerse:

"...cuando existe un recurso susceptible de ser utilizado y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de interponerse antes de acudir al procedimiento de error judicial. Es preciso, por tanto, que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que, cuando aquellas vías no han sido recorridas, el procedimiento judicial de error puede ser irrelevante a los efectos pretendidos.

Esta exigencia, lejos de constituir una formalidad superflua, supone un elemento esencial para garantizar la correcta articulación de la reparación de las posibles lesiones de derechos invocadas por los ciudadanos.

De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, hemos de concluir que, en este caso , el recurrente no agotó, antes de interponer su demanda de error, los cauces procesales legalmente previstos para que la efectiva lesión de su derecho pudiera ser reparada, al no haber instado contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -a la que tacha de incongruente por error patente aunque no de forma expresa - el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . (...)

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, «este remedio procesal de carácter extraordinario permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, bien una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión ( ATC 1110/1986, de 22 de diciembre , F. 1), bien una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que comporte la imprevisibilidad del alcance y sentido de la controversia, en relación con el vicio de incongruencia ( STC 225/1991, de 30 de diciembre , F. 2; en este sentido, A TC 170/1999, de 24 de junio ; STC 56/2002, de 11 de marzo , E. 2)» ( STC 189/2002, de 14 de octubre , F. 5).

Por tanto, una vez firme la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el recurrente debió instar ante la citada Sala y dentro del plazo de veinte días la nulidad de actuaciones fundada en la existencia de un vicio de incongruencia por error patente derivado de la irregularidad procesal tantas veces mencionada, y, al no hacerlo así, le negó al órgano judicial la posibilidad de reparar la lesión que ahora denuncia a través del presente proceso de revisión . »

Entiende este Ministerio que esta tesis es, en efecto, más conforme a la naturaleza, el objeto y la finalidad de la demanda de reconocimiento de error judicial, en la medida en que se trata con ésta precisamente de obtener, a cargo del Estado, la reparación económica de un daño causado en los bienes o derechos del demandante. Es razonable entender, por consiguiente, que en la medida en que el error pueda ser detectado y reparado en el seno de la Jurisdicción, mediante el empleo de los instrumentos procesales de los que dispone el perjudicado por la equivocación, pueda entenderse exigible el uso y agotamiento de tales herramientas procesales. La interpretación del término "recursos" que emplea el artículo 293.1.f) como única y exclusivamente comprensivo de los "recursos ordinario" o incluso "extraordinario" (la casación) que impiden la firmeza de la sentencia, dejaría paradójicamente fuera del marco de aplicación de esa regla de agotamiento de la vía jurisdiccional el supuesto de que el error se haya cometido en la sentencia que deviene firme por no ser recurrible, cuando es lo cierto que el Legislador ha habilitado esa vía excepcional de la nulidad de actuaciones para reparar, entre otras, la vulneración en sentencia -incluso en sentencia formalmente firme- del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución .

Habiendo establecido una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que «se vulnera era el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente », (por todas, entre las más recientes, STC 133/2013, de 5 de junio , FJ 5), resulta evidente la idoneidad del referido incidente de nulidad para la reparación del error producido antes de que éste llegue a convertirse en un daño ya irreparable por los propios Tribunales y por tanto indemnizable por la vía administrativa que se abre a través de los artículos 292 y siguientes de la LOPJ .

Puesto que la entidad demandante no hizo en el presente caso uso de esa posibilidad procesal, no obstante haber comprobado la existencia de un error patente cometido por la Sala sentenciadora, y pese a invocar expresamente en su propia demanda de error judicial -como se ha señalado al relatar los antecedentes- la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con la doctrina reseñada de esa Excma. Sala procede la desestimación de la pretensión deducida en el presente procedimiento".

Por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2013 se acordó unir a las actuaciones el informe del Fiscal, y quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento.

Por providencia de 23 de julio de 2013 se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2013 a las 10.00 horas, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Carlos Granados Perez,

Se pretende en este proceso la declaración de haber incidido en error judicial la sentencia de 25 de enero de 2013 y el Auto de aclaración de la misma de 14 de febrero de 2013, dictados por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo núm. 3346/2009 , referido a una reclamación indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Ya hemos dejado reseñados, en cuanto ahora interesan, los antecedentes del pleito en el que se dictaron las resoluciones a las que se imputa el error (antecedente segundo). Asimismo, hemos dejado expuestas las razones por las que la recurrente entiende que al resolver así la Sala incurrió en un error judicial (antecedente tercero), y hemos recogido el informe emitido por el Presidente del Tribunal sentenciador (antecedente quinto), así como las alegaciones opuestas en su contestación por el Abogado del Estado (antecedente sexto). Finalmente, también hemos transcrito el informe del Ministerio Fiscal (antecedente séptimo). Procede, pues, que entremos sin más dilaciones al examen de los argumentos esgrimidos en su demanda por la mercantil recurrente en pro de la declaración de error judicial.

La doctrina jurisprudencial consolidada ha declarado una y otra vez que el error apreciable a través de este específico procedimiento no es cualquier equivocación en la interpretación y aplicación del Ordenamiento Jurídico, sino aquella que ha provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, o absurdas», hasta el punto de poder apreciarse con evidencia que el Tribunal ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido».

En este caso tanto en el informe del Fiscal como en el propio del Tribunal que dictó las resoluciones a las que se imputa el error se reconoce que dichas resoluciones incurrieron en error al tomar en consideración, en lo relativo al pronunciamiento de las costas del proceso, una normativa derogada e inaplicable.

Ahora bien, tanto el informe del Tribunal sentenciador como el del Ministerio Fiscal, aun reconociendo cuanto se acaba de decir, coinciden en que existe un obstáculo insalvable de carácter procesal para la presente demanda pueda ser estimada, consistente en que la parte demandante no ha cumplido el requisito establecido en el artículo 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor " no procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento "; al no haber promovido un incidente de nulidad de actuaciones que, según se indica en dichos informes, habría permitido poner remedio a la infracción cometida.

El tema realmente controvertido no es, pues, si el Tribunal sentenciador incurrió o no en un error claro y notorio al resolver como lo hizo, sino si el incidente de nulidad de actuaciones es o no un trámite procesal que debe ser agotado antes de promover la demanda de error judicial contra una sentencia firme; cuestión, esta, sobre la que, como apunta el Fiscal en su informe y sobre la que abundaremos a continuación, no existe unanimidad en la jurisprudencia.

En efecto, la doctrina jurisprudencial no ha sido uniforme a la hora de pronunciarse sobre si el incidente de nulidad de actuaciones debe ser promovido con carácter previo a la demanda de error judicial para tener por cumplida la exigencia del tan citado artículo 293.1.f).

Así, la sentencia de esta Sala Especial del artículo 61 LOPJ de 31 de mayo de 2011 (demanda de error judicial 3/2010) responde a ese interrogante en sentido negativo, esto es, en el de entender que la nulidad de actuaciones no es presupuesto de la demanda de error judicial. Sin embargo, como razona con detalle el informe supra transcrito del Ministerio Fiscal, otra sentencia de esta misma Sala cercana en el tiempo, de 23 de febrero de 2011 (demanda de error judicial nº 11/2010), llega, aunque de forma matizada en atención a las circunstancias del caso, a la conclusión contraria de que la necesidad de agotar los cauces procesales legalmente previstos a que se refiere el artículo 293.1.f LOPJ pasa por instar ante el órgano judicial al que se imputa el error la nulidad de actuaciones, a fin de dar a ese órgano judicial la posibilidad de reparar la lesión denunciada. La misma conclusión se apunta en otra sentencia, de fecha 9 de marzo de 2012 (demanda de error judicial nº 11/2011), que tiene significativamente en cuenta el dato (en el que infra abundaremos) de que tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo referente al incidente de nulidad de actuaciones (llevada a cabo por la Disposición Final 1ª de la LO 6/2007 de 24 de mayo ), dicho incidente queda configurado como el cauce natural de sanación y la forma principal de satisfacción última de los derechos fundamentales.

La doctrina jurisprudencial de las distintas Salas de este Tribunal Supremo ha sido también muy matizada en el punto que ahora estudiamos, aunque se aprecia en las resoluciones más recientes un progresivo afianzamiento de la tesis que propugna la necesidad de promover la nulidad de actuaciones antes de acudir al cauce del error judicial.

Así, la jurisprudencia de la Sala Primera ha señalado que resulta exigible la formulación del incidente de nulidad de actuaciones ex art. 239.1.f) LOPJ cuando el incidente de nulidad de actuaciones se presenta como un cauce procesal adecuado y eficaz para enmendar el defecto advertido. En sentencia de 27 de octubre de 2010 (demanda de error judicial nº 32/2008), esta Sala apunta que cuando en la demanda de error se denuncian defectos procesales relacionados con la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia, no cabe omitir este cauce procesal ex art. 293.1.f) por mucho que no sea propiamente un recurso, al erigirse como un mecanismo de singular idoneidad para corregir el defecto procesal denunciado. Dice, así, la Sala Primera:

" [...] sucede que en la demanda de error se denuncian defectos procesales, que se tildan de graves, relacionados con incongruencia extra petita y motivación arbitraria, los cuales por afectar al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva pudieron haberse denunciado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ (y actualmente también 228.1 LEC ). Este instrumento procesal de subsanación de errores procesales que afectan a derechos fundamentales, aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1,f) de la LOPJ . Y aunque la relevancia del medio de impugnación se manifiesta especialmente como mecanismo de agotamiento de la vía judicial previa en relación con la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo (por todas, STC 32/2010, del 8 de julio ), ello no obsta a su singular idoneidad en otras perspectivas, siempre en orden a restablecer eventuales vulneraciones de derechos fundamentales (por todas, STC 43/2010, de 26 de julio ), y a su carácter de exigencia previa inexcusable antes de acudir a vías de reparación excepcional de derechos, entre ellos la que aquí se enjuicia de error judicial. Como consecuencia de lo expuesto, al no haberse planteado el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, los hipotéticos defectos de error judicial, que caso de existir, pudieran suponer vulneración de derechos fundamentales, no pueden examinarse, por falta de agotamiento de todos los mecanismos previos de restablecimiento de los mismos, en el procedimiento de error judicial".

En posteriores sentencias de 24 de abril de 2013 (demanda de error judicial nº 10/2011), 16 de mayo de 2013 (demanda de error judicial nº 17/2010) y 30 de mayo de 2013 (demanda de error judicial nº 12/2011), la Sala se remite expresamente a la precitada sentencia de 27 de octubre de 2010 para llegar a la misma conclusión.

Más aún, una sentencia muy reciente de la misma Sala, de 9 de julio de 2013 (recurso de casación nº 13/2011) ha consolidado y sistematizado este planteamiento, concluyendo que, efectivamente, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser agotado con carácter previo a la formulación de la demanda de error judicial. Señala esta sentencia lo siguiente:

"1º) La Sala Especial del art. 61 LOPJ , en su sentencia de 9 de marzo de 2012 (Error Judicial nº 11/2011), ha declarado que "tras la reforma de la LOPJ en lo referente al incidente de nulidad de actuaciones llevada a cabo por la Disposición Final 1ª de la LO 6/2007 de 24 de mayo , dicho incidente queda configurado como la forma principal de satisfacción última de los derechos fundamentales, quedando atribuido su conocimiento al órgano judicial que dictó la resolución firme a la que se imputa la lesión, y siendo ya el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional un remedio quizá residual y sujeto a la consideración por el TC de la relevancia constitucional del caso planteado".

2. ) Esta misma sentencia concluye que "cuando concurre vicio grave generador de indefensión tras una sentencia firme el cauce natural de su sanación es el incidente de nulidad de actuaciones", y justifica esta afirmación en que dicho incidente es "una vía razonable de satisfacción del derecho fundamental vulnerado que además, evitaría luego la responsabilidad patrimonial del Estado".

3. ) En esta misma línea, la sentencia de la Sala Especial del art. 61 LOPJ de 5 de febrero de 2013 (Error Judicial 8/2012) declara que el incidente de nulidad de actuaciones "queda configurado en la modificación de 2007 como la forma de satisfacción última de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria" y que "cuando concurre un vicio grave generador de indefensión tras una sentencia definitiva el cauce natural para su remedio es ese incidente".

4. ) En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2010 (Error Judicial nº 32/2008) al decir que "cuando en la demanda de error se denuncian defectos procesales, que se tildan de graves, relacionados con incongruencia extra petita y motivación arbitraria", estos, por afectar al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, debieron haberse denunciado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, y que "este instrumento procesal de subsanación de errores procesales que afectan a derechos fundamentales, aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1,f) de la LOPJ ".

En cuanto a la Sala Tercera, su doctrina tradicional, recogida, entre otras, y a título de muestra, en sentencia de 30 de marzo de 2006 (demanda de error judicial nº 4/2004), ha sido que el planteamiento de un incidente de nulidad ni siquiera suspende el plazo para instar la declaración de error judicial, por lo que mal puede erigirse en un presupuesto procesal de la demanda de error judicial. Sin embargo, una sentencia de la propia Sala Tercera de 27 de noviembre de 2010 (demanda de error judicial nº 123/2009 ), aun situándose en la misma perspectiva de examen del asunto y partiendo de la afirmación inicial de que el artículo 293.1.f) no se refiere a los cauces impugnatorios extraordinarios contra sentencias firmes, apunta un relevante matiz, al salvar los casos en que el incidente de nulidad tenga como objeto la subsanación del error que pudiera haberse padecido:

"Ahora bien, la jurisprudencia de las diversas Salas del Tribunal Supremo tiene declarado que el hecho de que la demanda de error judicial se refiera a las sentencias firmes determina que la interpretación lógica y sistemática del artículo 293.1 LOPJ , que exige el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, deba referirse únicamente a aquellos necesarios para que la sentencia gane firmeza, pero no a los extraordinarios contra las sentencias firmes, salvo que tengan como objeto la subsanación del error que pueda haberse padecido , caso en que la estimación de estos recursos puede significar por sí misma el reconocimiento del error que puede fundar el derecho a obtener una indemnización.".

Doctrina que se reitera en las sentencias de 22 de marzo de 2012 ( demanda de error judicial nº 48/2010 ) y 10 de mayo de 2012 (demanda de error judicial nº 8/2011 ), y que resulta de oportuna cita en la medida que resalta la idoneidad del cauce de la nulidad de actuaciones para corregir los errores en que se hayan podido incurrir en las resoluciones judiciales firmes, aun cuando no llega a pronunciarse expresa y específicamente sobre la incardinación del incidente de nulidad de actuaciones dentro del ámbito del tantas veces mencionado artículo 293.1.f) LOPJ .

De cualquier forma, la consulta y manejo de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión tiene que ser realizada desde la perspectiva de que la regulación jurídica de la nulidad de actuaciones, establecida en la LOPJ, ha sufrido numerosas reformas legislativas que han ido variando de forma significativa su ámbito, contenido y funcionalidad en el conjunto del sistema de cauces impugnatorios de resoluciones judiciales, por lo que lo dicho respecto de anteriores regulaciones puede no ser proyectable sobre la actual y vigente regulación, que es la que ahora nos interesa. Hemos de partir, pues, de la vigente regulación del incidente de nulidad de actuaciones, contenida actualmente en el art. 241 LOPJ , en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modificó la L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

La exposición de motivos de esta Ley Orgánica 6/2007 pone de manifiesto la caracterización del incidente de nulidad de actuaciones como un mecanismo procesal idóneo para la identificación y corrección de las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional, al expresar que

"la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Queda así deliberadamente configurado el incidente de nulidad de actuaciones como un primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, al que se ha querido dar una funcionalidad dirigida a procurar una solución, dentro del ámbito del Poder Judicial, a las violaciones de derechos fundamentales sedicentemente acaecidas en la Jurisdicción ordinaria, con carácter previo al llamado recurso de amparo, y en estrecha relación de continuidad con este recurso. Por eso, el incidente de nulidad de actuaciones resulta actualmente la vía procesal idónea para denunciar y así corregir " cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario "; habiéndose articulado de forma confesa por el legislador como el mecanismo general inserto en la dinámica judicial para la corrección interna en el propio ámbito judicial de las infracciones de derechos fundamentales.

Esta nueva caracterización jurídica del incidente de nulidad de actuaciones reviste una trascendencia que no puede ignorarse por lo que respecta al cumplimiento de la carga procesal del artículo 293.1.f) LOPJ , tal y como ha puesto de manifiesto la precitada sentencia de esta Sala Especial del artículo 61 LOPJ de 9 de marzo de 2012, al señalar que

"En todo caso, debe tenerse en cuenta que, tras la reforma de la LOPJ en lo referente al incidente de nulidad de actuaciones llevada a cabo por la Disposición Final 1ª de la LO 6/2007 de 24 de mayo , dicho incidente queda configurado como la forma principal de satisfacción última de los derechos fundamentales, quedando atribuido su conocimiento al órgano judicial que dictó la resolución firme a la que se imputa la lesión , y siendo ya el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional un remedio quizá residual y sujeto a la consideración por el TC de la relevancia constitucional del caso planteado. En definitiva, podría decirse que cuando concurre vicio grave generador de indefensión tras una sentencia firme el cauce natural de su sanación es el incidente de nulidad de actuaciones, y si así es no cabría sostener que el plazo de caducidad de tres meses para interponer la demanda de error judicial sigue corriendo, en tanto se está utilizando una vía razonable de satisfacción del derecho fundamental vulnerado que además, evitaría luego la responsabilidad patrimonial del Estado. Sólo en caso de que el incidente no fuera resuelto satisfactoriamente para la parte, comenzaría el plazo para la demanda de error judicial, salvo, claro está, que la vía utilizada para dar contenido al incidente de nulidad de actuaciones ( art. 11.2 LOPJ ) fuera manifiestamente abusiva, fraudulenta o con ánimo dilatorio -lo que dependería de que así lo califique la correspondiente Sala del TS al resolver el incidente planteado- en cuyo caso el plazo de caducidad de la acción para interponer la demanda de error judicial no se habría visto interrumpido".

El criterio que apunta esta resolución, aun centrado en el problema específico del efecto interruptivo del incidente de nulidad sobre el plazo de presentación de la demanda, resulta extensible al problema que ahora nos ocupa, pues si el incidente de nulidad, tal y como actualmente se regula, es un cauce procesal accesible para las partes, que abre la puerta a la corrección y ulterior solución del error sufrido por el órgano judicial, resulta lógico incluirlo dentro de la previsión del artículo 293.1.f) de tanta cita.

Este precepto (el artículo 293.1.f) responde, en efecto, a una razón de lógica jurídica, como es agotar dentro de la esfera propia del quehacer judicial las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando así la protección del derecho de la parte a obtener una respuesta judicial fundada a su pretensión; derecho que no se vería colmado por una eventual sentencia estimatoria de la demanda de error judicial, que sólo se traduciría, a lo sumo, en una compensación indemnizatoria por el error sufrido. Por eso, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso, siempre habrá que apurar esa posibilidad antes de acudir a un mecanismo indemnizatorio que sólo puede paliar las consecuencias del error pero nunca equivaler a la plena satisfacción de la tutela judicial solicitada al ejercitar la acción.

Más aún, si el incidente de nulidad de actuaciones no se configura como un presupuesto procesal previo a la formulación de la demanda de error judicial referida a una resolución judicial firme, bien podría suceder que la parte planteara una demanda de error judicial cuyo éxito daría lugar a una indemnización económica ex arts. 292 y ss. LOPJ (que se justifica precisamente por la firmeza e intangibilidad de lo equivocadamente resuelto), pero a la vez promoviera un incidente de nulidad que resulta adecuado para corregir lo resuelto incluso en resoluciones firmes y que por tanto puede dar lugar a la satisfacción plena (no meramente económica por vía de indemnización) del interés de la parte que denuncia esa lesión.

Ahora bien, esto que se acaba de decir se justifica y adquiere sentido en la medida que el incidente de nulidad de actuaciones se presenta como un remedio procesalmente idóneo y eficaz para corregir y superar el error detectado en la resolución judicial cuya nulidad se insta, es decir, en tanto en cuanto a través del mismo se puede denunciar fructuosamente la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución (que hace referencia a los derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo del Título I de la Constitución , arts. 15 a 29). Así ocurre con toda evidencia, por ejemplo, cuando la infracción jurídica que se denuncia es de carácter procedimental (por ejemplo, una falta de motivación o una incongruencia de la resolución judicial), pues no hay duda de que las vulneraciones jurídicas de tal naturaleza, que infringen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pueden ser revisadas y corregidas mediante este incidente.

Empero, llegados a este punto surge el interrogante de si cabe reconducir asimismo hacia la infracción de derechos fundamentales (y por tanto hacia el incidente de nulidad de actuaciones) aquellos casos en que lo que se discute es el mayor o menor acierto del Tribunal al resolver el tema de fondo. La pregunta viene al caso porque en el asunto que ahora concretamente nos ocupa no nos hallamos en puridad ante una decisión incongruente o inmotivada, ya que la Sala, a través de la sentencia integrada con el Auto de aclaración (según jurisprudencia constante los autos de aclaración constituyen parte integrante de la sentencia objeto de aclaración y siguen la misma suerte que la resolución en que se integran) ha justificado y explicado las razones de su decisión sobre las costas del litigio, de forma que la parte las ha entendido perfectamente, siendo cuestión distinta que no le convenzan. De hecho, si la parte recurrente plantea el error judicial no es tanto porque lo resuelto en materia de costas le parezca inmotivado o incongruente sino más bien porque el criterio del Tribunal sobre las costas procesales le resulta insostenible desde la perspectiva propia del tema de fondo, no por razones "in procedendo".

Pues bien, para resolver esta pregunta, resulta procedente recordar la doctrina constitucional reiterada, plasmada, entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Constitucional nº 309/1994 de 21 de noviembre :

" el derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales conlleva la exigencia de que las pretensiones formuladas por las partes obtengan una respuesta razonable y motivada, pero no garantiza el acierto de la decisión adoptada, ni preserva de eventuales errores en el razonamiento jurídico, ni en la elección de la norma aplicable [...] A la luz de esta doctrina, resulta evidente que la pretensión del Ministerio Fiscal no puede prosperar. Como se recordaba en la STC 148/1994 , «el control sobre la licitud de lo decidido por los Tribunales penales es algo ajeno a la competencia de este Tribunal y más propio -en su caso- de la función de fiscalización nomofiláctica encomendada al Tribunal Supremo a través del recurso de casación» ( STC 148/1994 ), añadiendo que «aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el art. 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las decisiones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada (o) arbitraria, (ya) que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma. A efectos del art. 24.1 CE , la cuestión no es, pues, la de mayor o menor corrección de la interpretación de la legalidad sino, para respetar el propio ámbito del recurso de amparo constitucional, el terreno de la arbitrariedad o manifiesta irracionalidad y el de la motivación suficiente ".

Esto es, los errores "in iudicando" en que puedan incurrir los órganos judiciales al interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurídico y resolver los litigios que ante ellos se plantean no infringen necesariamente el artículo 24 de la Constitución . No obstante, esa infracción sí que trasciende la mera legalidad y adquiere relevancia constitucional cuando la resolución judicial se presenta manifiestamente infundada y arbitraria, pues una decisión judicial de tal cariz no es, en palabras del Tribunal Constitucional, más que simple apariencia de la misma.

Pongamos ahora esta doctrina constitucional en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la caracterización del error judicial, al que hemos hecho antes referencia. Realmente, las expresiones y términos utilizados por la jurisprudencia apuntan en esencia a lo mismo que el Tribunal Constitucional cuando se refiere, como acabamos de ver, a las resoluciones judiciales manifiestamente infundadas o arbitrarias. De este modo, puede concluirse que una resolución judicial que incurre en un error tal que supera el elevado umbral que ha fijado la jurisprudencia al servirse de esas expresiones identificadoras, infringe por esa misma razón el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y de esta conclusión fluye otra, a saber, que cuando se denuncia a través de la demanda de error judicial que un Juzgado o Tribunal ha incurrido en un error de tan cualificada índole al resolver un litigio desde la perspectiva propia de su labor "in iudicando", esa denuncia puede ser válidamente planteada, examinada y resuelta, de forma procesalmente viable y satisfactoria, mediante el incidente de nulidad de actuaciones.

Partiendo, pues, de la base de que la parte demandante de error judicial no promovió incidente de nulidad de actuaciones frente a las resoluciones a las que imputa ese error, sólo cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el art. 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

El artículo 293.1.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que " si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario ". Ahora bien, en virtud de la remisión que hace esta misma Ley Orgánica a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el apartado c) del mismo precepto, consideramos de aplicación a este cauce procedimental del error judicial la regla del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite no imponer las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, como ocurre, en efecto, en el caso que nos ocupa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme respecto de dos cuestiones esenciales.

En primer lugar la que consiste en establecer si la interposición del incidente de nulidad de actuaciones es requisito previo para interponer la demanda de error judicial. Y en segundo, la referente a determinar si la interposición del incidente de nulidad de actuaciones suspende o no el plazo para interponer la demanda de error judicial.

Falta de uniformidad que, a mi juicio, pudo razonablemente suscitar en la sociedad demandante dudas respecto a la actuación que debía realizar para defender sus derechos.

1. Como la propia sentencia de la Sala reconoce, la jurisprudencia sobre la exigencia de promover el incidente de nulidad de actuaciones antes de la demanda de error no es uniforme.

   Lo dice primero en el fundamento de derecho tercero, al final: Después de afirmar que «el tema realmente controvertido no es, pues, si el Tribunal sentenciador incurrió o no en un error claro y notorio al resolver como lo hizo, sino si el incidente de nulidad de actuaciones es o no un trámite procesal que debe ser agotado antes de promover la demanda de error judicial contra una sentencia firme» , añade: «cuestión, esta, sobre la que, como apunta el Fiscal en su informe y sobre la que abundaremos a continuación, no existe unanimidad en la jurisprudencia».

   Inmediatamente después, al comienzo del fundamento de derecho cuarto, lo confirma en los siguientes términos: «En efecto, la doctrina jurisprudencial no ha sido uniforme a la hora de pronunciarse sobre si el incidente de nulidad de actuaciones debe ser promovido con carácter previo a la demanda de error judicial para tener por cumplida la exigencia del tan citado artículo 293.1.f)». Y como ejemplo demostrativo de esta falta de uniformidad cita varias sentencias de la propia Sala del artículo del 61: la de 23 de febrero de 2011, que establece con matizaciones la necesidad de interponer el incidente de nulidad; la posterior, de 31 de mayo siguiente, que modifica este criterio al entender que la nulidad de actuaciones no es presupuesto de la demanda de error judicial; y otras posteriores en las que se vuelve al criterio de la exigencia del incidente.

   No son las únicas afirmaciones que me interesa subrayar. En el fundamento octavo, la mayoría de la Sala, con ocasión de razonar sobre la no imposición de costas a la Sociedad Mercantil «Rectoral de Castillón, S.L.» pese a que su demanda es desestimada, afirma lo que sigue: «Consideramos de aplicación a este cauce procedimental del error judicial la regla del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite no imponer las costas a la parte que ya ha visto rechazadas todas sus pretensiones cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, como ocurre, en efecto, en el caso que nos ocupa».

2. Tampoco es uniforme la jurisprudencia respecto a un extremo de máximo interés para la demandante: la suspensión del plazo establecido por el legislador para interponer la demanda por error judicial.

   Mientras que, como reconoce la sentencia de la que discrepo, la doctrina tradicional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en varias sentencias de las que cita la de 30 de marzo de 2006, ha sido que el planteamiento de un incidente de nulidad ni siquiera suspende el plazo para instar la declaración de error judicial, una posterior de esta Sala del artículo 61, la de 9 de marzo de 2012, señala que la interposición del incidente de nulidad de actuaciones suspende el plazo de caducidad de la acción para interponer la demanda de error judicial, si bien agrega que no se produciría este efecto suspensivo si el incidente de nulidad de actuaciones fuera manifiestamente abusivo, fraudulento u obedeciera a un ánimo dilatorio. (Apreciación para la que es competente la Sala ante la que se interpone el incidente de nulidad de actuaciones).

El artículo 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: «No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento».

Esta exigencia tiene como finalidad que, antes de acudir a la demanda de error, se llame la atención del órgano judicial al que se le atribuye para que pueda corregirlo.

Pues bien, esta llamada de atención se produjo cuando la Sociedad Mercantil «Rectoral de Castillón, S.L.» interpuso recurso de aclaración a fin de que la Sección Cuarta de la Sala Tercera corrigiera el error denunciado.

Es cierto que puede objetarse que el recurso de aclaración no está previsto para una finalidad como la pretendida por la Sociedad: la modificación de una decisión (la referente al pago de las costas) manifiestamente infundada. Pero también lo es que tanto la sociedad mercantil como la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo trataron el recurso de aclaración como un medio procesal apto para la corrección del error. La Sociedad de forma expresa lo valoró así cuando, en su escrito de «aclaración y/o complemento de la sentencia» , solicitó la corrección del error respecto a la imposición de las costas. Y por su parte, el órgano jurisdiccional no rechazó el recurso de aclaración por entender que no era un mecanismo procesal apto para la pretensión de la parte, sino que lo desestimó porque no se había incurrido en el error denunciado. Es decir, lo admitió como medio procesal válido y lo desestimó por una razón de fondo: no se había incurrido en el error.

Establecido lo anterior, considero que la Sala debió examinar la cuestión de fondo, esto es, si la Sección Cuarta de la Sala Tercera había incurrido o no en el error denunciado.

Esta Sala tiene declarado en su sentencia de 31 de mayo de 2013 lo que sigue:

Para que un error judicial sea el error judicial a que se refiere el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, en consecuencia, deba ser declarado (expresamente reconocido, según la dicción del siguiente artículo 293), es preciso que reúna determinadas características.

En los mencionados artículos, el legislador ha dispuesto un recurso excepcional -excepcional porque se dirige contra una resolución con autoridad de cosa juzgada- para hacer posible la reparación de los daños causados por esa resolución siempre que de forma incuestionable sea errónea, es decir, haya sido dictada con base en un error inexcusable.

Una decisión y sus razones pueden ser discutibles. Las partes pueden discrepar oponiendo las suyas. Pero no por ello se está en presencia de un error. En lo que aquí interesa, no por ello una decisión judicial es errónea. Cabe discrepar -la discrepancia es natural en el ámbito de la aplicación del derecho-, pero las opiniones que se enfrentan (la que se convierte en decisión judicial y la que mantiene la parte) pueden ser razonables. La discrepancia con una decisión judicial no permite afirmar que esta sea errónea. Para que lo sea es necesario que la decisión resulte indefendible, que se base en un error que no admite justificación (en palabras de la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2012, en "un error indisculpable y exento de toda lógica"). Ha de tratarse, como señala esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 1998, que recoge las de 22 de febrero y 1 de marzo de 1996, de "una decisión judicial fuera del margen normal de divergencia en el juicio por implicar una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible".

De otro lado, es también imprescindible que ese error fundamente la decisión. El error descrito y la decisión judicial han de estar unidos causalmente: ese error ha de ser determinante, ha de ser el fundamento de la decisión. Sin esta relación causal, nada importa a los efectos de los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la existencia del error.

Establecidos, pues, el error y su relación causal con la decisión judicial, el error judicial debe ser expresamente reconocido, esto es, debe ser declarado por el órgano jurisdiccional competente, sin que ello esté condicionado por la forma en que el error haya sido descubierto. No importa si está desvelado o si es desvelado. No importa si se aprecia de modo inmediato por estar visible, o se descubre después de un análisis, siempre que este sea cuidadoso al máximo a fin de que el órgano judicial que lo realiza (el órgano jurisdiccional competente para conocer las demandas por error) no concluya que existe error cuando se está ante una opinión razonable

.

El examen de la sentencia y de la posterior resolución del recurso de aclaración dictadas por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo conduce a concluir que incurrieron en el error denunciado; en un error que cumple los requisitos que esta Sala exige y que han quedado reflejados en el apartado anterior, puesto que consistió en decidir sobre el pago de las costas aplicando una norma derogada.

La existencia del error está reconocida -no encuentro mejor fundamento- por la propia Sección Cuarta cuando, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 293.1.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , su Presidente remitió a esta Sala el informe que dice:

Por sentencia de 25 de mayo de 2013 la Sección Cuarta de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Rectoral de Castillón, S.L. contra acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de septiembre de 2011, por el que se inadmitió por extemporánea la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por la recurrente en fecha 20 de marzo de 2011, como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado correspondiente a las subvenciones percibidas en el ejercicio 2002, con fundamento en el incumplimiento por parte del Estado español de las obligaciones que le incumben en esta materia, se anuló dicho acuerdo y se condenó a la Administración al abono al demandante de 8.831,37 euros, con los intereses legales que procedan, a computar desde el día en que se presentó la reclamación administrativa, sin hacer imposición de las costas causadas. Frente a dicha sentencia se presentó recurso de aclaración o complemento, por lo que aquí interesa, en cuanto a la ausencia de condena en costas a la Administración demandada.

Por auto de 14 de febrero de 2013, esta Sala declaró no haber lugar a la aclaración o complemento solicitados.

El artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue modificado por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , imponiendo el principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas en primera o única instancia, salvo que el órgano jurisdiccional apreciare y así lo razonare que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme a su Disposición Final tercera de dicha Ley , ésta entraría en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado. Toda vez que esa publicación tuvo lugar el 11 de octubre de 2011, la ley entró en vigor el 1 de noviembre siguiente, de hecho se aplicó a los escritos presentados a partir del 2 de noviembre puesto que el 1 es festivo.

El recurso contencioso administrativo de que dimana la presente demanda de declaración de error judicial se presentó en el Registro General de este Tribunal el 2 de noviembre de 2011, en vigor ya, por lo tanto, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de modo que la sentencia estimatoria hubiera debido incluir un pronunciamiento de condena en costas a la Administración demandada, salvo que el Tribunal hubiera considerado que concurrían en el caso serias dudas de hecho o de derecho que justificaban la no imposición de esa condena.

La sentencia contra la que se presenta la referida demanda por error judicial se limita a afirmar en su Fundamento Jurídico Tercero que "atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1988 , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas", sin razonar por qué hace esa salvedad. Sin embargo en el Razonamiento Jurídico Segundo del auto de 14 de febrero de 2013 , sí explica las razones, y esas no son la existencia de las serias dudas de hecho o de derecho a que se refiere el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sino que "... la parte recurrente presentó la demanda el 2 de noviembre de 2011, primer día de aplicación efectiva de la norma, pero su pretensión en cuanto a las costas no se fundamentó en esta nueva configuración, ni tampoco lo hizo en las conclusiones, solicitando la aplicación del artículo 139.1, de forma totalmente ritual y formalista. Por ello, se tuvo en cuenta la normativa vigente con anterioridad a la reforma, puesto que fue la argumentada y la que sostuvo el recurrente en el escrito rector del proceso, pudiendo, como podía, haber modificado esta pretensión para ajustarla a la nueva redacción y no pretender que sorpresivamente mediante un recurso de aclaración o complemento se modifique este pronunciamiento".

Este razonamiento del auto es erróneo, porque parece hacer recaer sobre la parte recurrente la carga de advertir al órgano jurisdiccional que se ha producido una modificación legislativa en la regulación de las costas y que aquél debe tenerla en cuenta.

En el Fundamento de Derecho XI de su escrito de demanda la entidad Rectoral de Castillón, S.L. argumentó que "respecto a las costas, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción" y en el Suplico terminó pidiendo la "expresa imposición de las costas a la parte demandada", de forma que el Tribunal se equivocó al no verificar la fecha en que aquella demanda fue presentada para aplicar debidamente lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, tal como se solicitaba por la parte recurrente.

Se trata de un error de fundamentación claro y notorio, por lo que contra dichas resoluciones hubiera podido interponerse recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y, en consecuencia, antes hubiera debido pedirse su nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ofreciendo al órgano jurisdiccional la posibilidad de subsanar esa deficiencia

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Por último creo oportuno señalar que, en mi opinión, los dos pronunciamientos -el formulado por la mayoria de la Sala y el que he defendido en este voto particular- eran compatibles.

Una vez tomada la decisión de exigir el incidente de nulidad de actuaciones, la Sala pudo no alzarla como obstáculo insalvable para el examen de la cuestión de fondo planteada por la Sociedad Mercantil «Rectoral de Castillón, S.L.»: la existencia del error denunciado en su demanda.

Ante la falta de uniformidad jurisprudencial -motivo para dudar la demandante acerca de cuál era la actuación procedente-, la Sala del artículo 61 bien pudo adoptar simultáneamente los dos pronunciamientos: de un lado, disipar las dudas jurisprudenciales estableciendo que el incidente de nulidad de actuaciones forma parte de los recursos que han de ser interpuestos antes de la demanda por error; y de otro, analizar la demanda de error interpuesta por la Sociedad Mercantil «Rectoral de Castillón, S.L. por entender, con base en esa falta de uniformidad jurisprudencial y las demás razones expuestas en este voto, que no procedía exigir a dicha entidad que interpusiera el incidente de nulidad. (En este sentido sentencia del Tribunal Constitucional 13/2011, de 28 de febrero ).

Mediante estos dos pronunciamientos la Sala hubiera fijado una postura definitiva respecto a la exigencia de la interposición del incidente y hubiera ejercido mas adecuadamente su función de tutelar los derechos e intereses de la entidad mercantil.

Jose Luis Calvo Cabello Antonio del Moral Garcia