ATS, 8 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
Fecha08 Octubre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de Compresores Uniair, S.L. presentó el día 14 de mayo de 2012 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 512/2011 , dimanante de autos de juicio ordinario n.º 690/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Durango.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2012 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

  3. - Por medio de escrito presentado, el día 31 de mayo de 2012, en el Registro General del Tribunal Supremo, el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Compresores Uniair, S.L., se personó en el presente rollo como parte recurrente. Mediante escrito presentado el día 28 de junio de 2012, el procurador D. Eduardo Codes Feijóo en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., se personó en el presente rollo como parte recurrida.

  4. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario, sobre nulidad de un contrato de permuta financiera, tramitado en atención a la cuantía, en el que esta no excede de 600.000 euros. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , que exige acreditar la existencia del interés casacional.

  2. - El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC por interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

    El motivo primero tiene el siguiente encabezamiento: «Al amparo del artículo 477.2.3 .º y 3 de la LEC por infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores y de los artículos 16 y 5.3 del Anexo I Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo al considerar que la sentencia recurrida infringe la referida normativa y existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relacionada con dicha normativa acerca de la información que debe proporcionar la entidad a los clientes a la hora de ofertar contratos como el objeto de litigio y la actuación que deben de tener las entidades bancarias. Infracción de los criterios de diligencia, transparencia, imparcialidad y buena fe que deben presidir relaciones entre entidad bancaria y cliente». La parte recurrente señala que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª de 14 de febrero de 2012 y la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5.ª, de 2 de abril de 2012 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª, de 29 de octubre de 2010 y 21 de octubre de 2011. En el desarrollo del recurso cita también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª de 21 de febrero de 2012 . La parte recurrente lo que plantea en este recurso es si el Banco cumplió con su deber de información cuando no le informó de la evolución prevista de la inflación.

    El motivo segundo tiene el siguiente encabezamiento: «Al amparo del artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC por infracción de los artículos 1261 , 1265 , 1104 del CC al considerar que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos y existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la "diligencia exigible" al cliente: distinción "diligencia profesional" exigible entidad bancaria». Solicita de la Sala que se pronuncie sobre si la diligencia exigida a las entidades financieras en la contratación de permutas financieras exige la obligación de facilitar a los clientes los estudios y previsiones que tienen en su poder de previsión y comportamiento de tipos de interés, inflación, etc.

    Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a la materia.

  3. - Tal y como ha sido planteado el recurso de casación no debe ser admitido por las siguientes razones:

    (i) Por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3.º LEC ) por falta de justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por falta de invocación de dos sentencias firmes dictadas por una misma sección de Audiencia Provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido en contraposición a dos sentencias firmes de una misma sección de Audiencia Provincial, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario.

    La sentencia recurrida ha concluido que no puede ser conceptuado como un hecho público y notorio el contenido de los estudios sobre la evolución de la inflación y que hubiera necesitado de una prueba que fue aportada extemporáneamente al proceso. La parte recurrente afirma en el primer motivo del recurso que existe una corriente jurisprudencial contradictoria sobre la notoriedad de este tipo de información. Aporta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª de 21 de febrero de 2012 que afirma la notoriedad de la subida de los tipos de interés en el 2007 y 2008 y la bajada en 2009, señalando que en un sentido similar se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª de 14 de febrero de 2012 cuando afirma la falta de información sobre la eventual bajada de interés derivada de la realidad del mercado. Señala que en sentido contrario se pronuncian diversas sentencias de Audiencias Provinciales, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª de 29 de octubre de 2010 que señala que quien se hallaba en condiciones de predecir la crisis y evolución de los mercados financieros era la entidad financiera. Cita también la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª de 21 de octubre de 2011 sobre la falta de constancia de que la entidad financiera aportara información sobre la previsión de los tipos de interés.

    Como puede apreciarse de las sentencias aportadas por la parte recurrente todas tienen un contenido similar en cuanto a la información sobre los tipos de interés que debía haber proporcionado la entidad bancaria. Sin embargo, la parte recurrente no acredita la contradicción existente en la jurisprudencia porque como contrapunto a la jurisprudencia citada solo cita la sentencia recurrida, que además va referida no a la evolución de los tipos de interés, sino a la evolución de la inflación. Por tanto, no se ha acreditado por la parte recurrente la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencia Provinciales.

    Por otra parte, en el motivo primero, la cuestión que se plantea -aunque se le ha querido dar una forma sustantiva- en realidad corresponde al ámbito de la prueba, ya que las sentencias que se citan y la sentencia recurrida -no es que mantengan un criterio distinto sobre el alcance de la obligación de informar- sino que parten de un elemento fáctico diferente para ver si existió o no una omisión imputable al banco constitutiva de dolo o negligencia: la sentencia recurrida entiende que debe probarse que la evolución económica que incidía en el contrato era conocida por el banco demandado, porque no era un hecho notorio, las sentencias que se citan en el motivo aplican la presunción de conocimiento del banco. Prueba, hechos notorios y presunciones son cuestiones ajenas al recurso de casación. Incluso el propio recurrente pone de manifiesto esta circunstancia, ya que, al resumir cómo se produce la oposición entre la sentencia recurrida y las sentencias de otras Audiencias Provinciales citadas en el emotivo, alega que la sentencia recurrida mantiene que no es un hecho notorio que estudios y conocimientos de entidades financieras sean hechos ciertos y notorios, y las sentencias citadas justo lo contrario. Es decir, la parte recurrente no sitúa la contradicción de criterios en una cuestión jurídica sino fáctica.

    En el motivo segundo se cita en cuanto a la diligencia exigible a las entidades de crédito la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª de 21 de febrero de 2012 , la de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª 462/2010 y la 484/2011 de la misma Audiencia y Sección, sentencias que irían también en un mismo sentido no llegando a citar las contrapuestas para acreditar el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

    Por otra parte, en este motivo se mezclan dos cuestiones que exigen un distinto tratamiento: la diligencia exigible al cliente, que sirve para determinar si el error es o no excusable, y la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria, que se concreta en la adecuada información precontractual ajustada a las disposiciones legales aplicables.

    En la sentencia recurrida no se dice que no le sea exigible al banco un riguroso deber de información, ni que se presuma el perfil del cliente como persona experta, sino que -de la prueba practicada- se deriva que el banco cumplió el deber de información y el cliente comprendió la operación y sus riesgos, a través de diversas reuniones en las que se presentó el producto, explicando su funcionamiento personalmente y con un anexo explicativo de funcionamiento que fue entregado al cliente con ejemplos de liquidación y escenarios distintos que, junto a los datos aportados en el test de idoneidad sobre la existencia de asesoramiento financiero externo y formación en productos financieros derivados, así como de los riesgos, elementos fácticos que llevaron a la Audiencia a concluir que la mercantil demandante actuó con pleno conocimiento e información del producto que contrataba.

    En definitiva en este motivo no se respeta la valoración de la prueba, ni en relación a los hechos en que se basa la Audiencia para declarar cumplido el deber de información, ni en relación al análisis del test de idoneidad en que se basa la Audiencia -junto a otros elementos- para declarar que no hubo error en el consentimiento. Y esta circunstancia se pone de manifiesto en el propio motivo, ya que la recurrente finaliza sus alegaciones exponiendo que debe darse por reproducido el resultado de las pruebas planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta con el de casación. Esto no es posible en el recurso de casación, en el que la infracción sustantiva y el interés casacional deben plantearse desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.

    En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso de casación interpuesto, sobre las que debe hacerse las siguientes precisiones:

    - Que una Audiencia Provincial estime complejo un contrato de permuta financiera y que otra Audiencia Provincial considere que queda claro de su contenido que no es un seguro contra la subida de interés, no implica que estas sentencias mantengan criterios contradictorios sobre el alcance del deber de información.

    - Respecto a las alegaciones sobre la consideración de hecho notorio de la evolución de los tipos de interés, debe darse por reproducido cuanto se ha dicho sobre el carácter fáctico de esta cuestión, ajena a la casación.

    - Y, respecto a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica y no fáctica de las cuestiones planteadas en el recurso, debe darse por reproducido cuanto se ha declarado sobre las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, según las cuales de la prueba practicada-se deriva que el banco cumplió el deber de información y el cliente comprendió la operación y sus riesgos, presupuestos fácticos de los que se prescinde en el recurso, como se deduce del mismo escrito de alegaciones previo a esta resolución, pues plantear que el banco debe asegurase de la recepción efectiva por el cliente de la información es desconocer la declaración fáctica que afirma que el cliente comprendió la operación y sus riesgos.

  4. - La improcedencia del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, conjuntamente interpuesto, conforme a lo previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe. En consecuencia, concurre respecto al recurso extraordinario por infracción procesal la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º, en relación con la mencionada Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

  5. - En virtud de todo lo expuesto, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 473 y 483.4 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

  6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15.ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional no admita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito o depósitos, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

  7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Compresores Uniair, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 2 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 512/2011 , dimanante de autos de juicio ordinario n.º 690/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Durango.

  2. ) Declarar firme dicha resolución.

  3. ) La pérdida de los depósitos constituidos.

  4. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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