ATS 1616/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1616/2013 |
| Fecha | 19 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), se ha dictado sentencia de 4 de diciembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 12/2010 , dimanante del sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Torremolinos, por la que se condena a Santos , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 558.089,78 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Santos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosalva Yanes Pérez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto, aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que se ha dictado sentencia condenatoria sin haberse practicado prueba suficiente para acreditar su autoría de los hechos y, más en concreto, la posesión preordenada al tráfico de la droga incautada. Insiste en que, en todo momento, ha sostenido que desconocía el contenido de los paquetes que portaba y que no recibió ninguna contraprestación por ello; e indica, en la misma línea argumentativa, que la sustancia estaba contenida en el interior de tres bolsas blancas de plástico, y que los ocho paquetes estaban envueltos en plástico aluminizado, siete de ellos, y el octavo en cinta de embalar de color marrón, por lo que difícilmente podía conocer su contenido.
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Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. 26 de noviembre de 2008 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. de 19 de octubre de 2006 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión -se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre - debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ) ( STS de 14 de diciembre de 2010 ).
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La sección tercera de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia condenatoria en contra de Santos , basándose en los siguientes hechos.
El día 27 de noviembre de 2009, hacia las 11:25 horas, el acusado, sin actividad laboral alguna, en unión de otra persona declarada en rebeldía, emprendió la marcha desde Benalmádena a Madrid, a bordo de un vehículo Alfa Romeo, contratado a la empresa de alquiler "Avis", para adquirir una partida de MDMA, fenetilamina de anillo sustituido, droga de síntesis conocida como "éxtasis" para su posterior distribución a terceros.
El acusado, tras adquirir la droga en Madrid de personas que no han sido identificadas, emprendió viaje de regreso a Benalmádena, siendo detectada su presencia por las Fuerzas de Seguridad del Estado y realizándosele el correspondiente seguimiento. El acusado llegó a Benalmádena, ya de madrugada, hacia la 01:00 horas, momento en que le fue dado el alta por funcionarios de la Sección de Investigación Criminal de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Málaga.
Al detener el vehículo, se comprobó que al volante se encontraba Robert B. y de copiloto, el acusado, que llevaba en el suelo del vehículo, a sus pies, tres bolsas blancas de plástico conteniendo en su interior ocho paquetes, siete de ellos envueltos en plástico aluminizado y el octavo en cinta de embalar de color marrón. Los ocho paquetes contenían 12.974,50 gramos de MDMA, con riqueza del 51,7%. Por otra parte, a Santos , se le intervinieron 3.000 euros en efectivo, procedentes de su actividad ilícita.
Los hechos objetivos relativos al hallazgo de la droga citada en el suelo del vehículo y a los pies del acusado, no fueron negados por ninguna de las partes. La declaración de los agentes intervinientes, miembros de la Sección de Investigación Criminal del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga EDOA II, fueron coincidentes a la hora de relatar los pormenores de la interceptación del vehículo y el hallazgo a los pies del acusado de las bolsas de plástico citadas. Por su parte, Santos tampoco negó que ese día, a bordo de un Alfa Romeo y en compañía de otra persona que no ha sido enjuiciada, acudió a Madrid a recoger un paquete que puso en el suelo del asiento del copiloto que él ocupaba y que emprendió viaje de vuelta a Benalmádena, donde fue interceptado por la Guardia Civil. Exclusivamente, Santos manifestaba que había realizado el viaje a Madrid para hacerle un favor a un cliente, que iba a realizar un viaje para recogerlo, y guardárselo hasta que regresase y que creía que contenía piezas mecánicas de una moto acuática y carne de caballo.
El Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a la declaración del acusado y estimó que era plenamente consciente de que acudía, por concierto con otras terceras personas, a recoger un paquete que contenía una sustancia prohibida.
Advertía, en primer término, la Sala que el acusado había descuidado incluso la citación al acto de la vista oral, o al menos su propuesta, de la supuesta persona que le había hecho el encargo, pese a ser un hecho sustancial para su defensa. Además, consideraba que era totalmente ilógico que se encargase una persona realizar un viaje de ida y vuelta en un vehículo, con un total de más de 1.000 kilómetros, para guardar unas piezas mecánicas y carne de caballo, cuando podían haber sido remitidos, fácil y menos costosamente, a través de servicios de mensajería o correos. Además, consideraba que era totalmente carente de sentido que para un viaje de esas características el acusado portase, para hacer frente a los posibles gastos, los 3.000 euros intervenidos.
Por último, indicaba la Sala que el hecho de que el acusado llevase la droga a sus pies, lejos de ser un indicio contrario a la conclusión de que desconociese su contenido, lo reafirmaba. Parecía más lógico que el acusado llevase la droga a sus pies - esto es, al alcance - que en otros lugares, como en la parte de atrás del vehículo o en la maleta, ante la posibilidad de una eventual intervención policial, en cuyo caso le hubiera sido más fácil desprenderse de ella.
Los juicios de inferencia, por los que el Tribunal de instancia ha considerado que el acusado tenía pleno conocimiento de la existencia de una sustancia prohibida, son, evidentemente, respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana, sin que incurran en arbitrariedad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .
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Sostiene que, en el peor de los casos, debería haber sido condenado como cómplice o, alternativamente, haberse apreciado los hechos en fase de tentativa. Indica que, en el caso presente, no hay elementos probatorios que permitan concluir que se concertó con el dueño del paquete previamente enviado.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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Respecto de la primera de las peticiones formuladas por el recurrente, la posibilidad de reconocimiento de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, tiene dicho esta Sala (así, STS núm. 145/2007, de 28 febrero y 750/2007, de 28 de septiembre ) que en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte.
No puede considerarse, en el presente caso y, a la vista de la doctrina referida, que la conducta desplegada por el acusado sea secundaria o incidental, de simple favorecimiento al favorecedor y que pueda tener acogida en esos supuestos excepcionales y residuales, a los que la jurisprudencia de esta Sala reconoce una forma accesoria de participación en los delitos contra la salud pública. Constituye una actividad esencial en la cadena de distribución de la droga, y además, en el presente caso, a una importante escala, al asegurar el transporte de la sustancia desde un punto concreto a otro.
En segundo lugar y en lo que se refiere a la solicitud de que se aprecie el grado de ejecución de tentativa, la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
Aplicando la doctrina expuesta en los párrafos anteriores al presente caso, se observa que el acusado actuaba en concierto con terceras personas para el transporte de un alijo de droga significativo. En el caso presente, del propio relato de hechos probados se desprende la actuación, en concierto del acusado con terceras personas y la posesión, incluso inmediata, de la droga intervenida.
Por ello, no hay espacio para la apreciación ni del grado imperfecto de ejecución ni para la apreciación de una forma accesoria de participación.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.
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Señala que la declaración de hechos probados contiene una predeterminación del fallo, al manifestar que el recurrente y otra persona "emprendieron la marcha desde Benalmádena a la ciudad de Madrid, a fin de adquirir una partida de MDMA, fenetilamina de anillo sustituido, droga de síntesis conocida como "éxtasis" y que causan grave daño a la salud, para después distribuirla a terceros".
Considera que, al inferir el Tribunal de instancia que el acusado fuera a Madrid a adquirir drogas, está realizando una predeterminación del fallo sin base en indicio alguno.
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Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta Sala, el vicio formal de predeterminación exige para su estimación: A) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ).
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Evidentemente, la frase transcrita por la parte recurrente no está constituida por términos exclusivamente pertenecientes a la ciencia jurídica y para cuya comprensión sean necesarios conocimientos de este campo del saber. Se trata, bien al contrario, de términos pertenecientes al habla común, comprensibles por cualquier persona y que describen un elemento esencial del tipo, como lo es el destino de la droga intervenida al tráfico y que es conclusión lógica de los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. Su ausencia, por otra parte, determinaría un importante vacío a la hora de la calificación de los hechos.
No constituye el vicio formal de predeterminación la posibilidad de adelantar o aventurar un posible juicio sobre la calificación de los hechos, derivada del propio tenor de los declarados probados, pues, evidentemente, particularmente para quien tiene conocimientos jurídicos, la orientación de los hechos declarados probados permiten conocer, en cierta extensión, su calificación y resultado.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
