ATS, 17 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de D. Ruperto , D.ª Apolonia y D.ª Josefina , por sucesión procesal mortis causa de D.ª Zaida , presentó el día 7 de septiembre 2012 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 126/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 920/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia (Antiguo Mixto 2).
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de septiembre de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- La procuradora D.ª María Luisa Sánchez Quero, en nombre y representación de D. Ruperto , D.ª Apolonia y D.ª Josefina , presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de septiembre de 2012 personándose en calidad de recurrente. El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Banco CAM S.A.U., presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de septiembre de 2012 personándose en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 4 de junio de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 24 de junio de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 26 de junio de 2013 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .
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- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad de contrato de compra de valores por error en el consentimiento. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía de 600.000 euros justos por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en lo que parece ser un único motivo, articulado en nueve apartados más un listado de jurisprudencia de diferentes Audiencias Provinciales.
En el apartado primero, se alega la infracción del artículo 1262 del CC , concluyéndose en que no puede haber consentimiento si este se ha prestado con error con una oferta del todo inexistente.
En el apartado segundo, se alega la infracción del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores en cuanto que se ha determinado que la entidad financiera demandada efectuó un correcto asesoramiento al recurrente; entiende la recurrente que la demandada actuaba como comercializador para Lehman Brothers y como asesor de sus clientes, poniendo en relación este motivo con la valoración ilógica de la prueba testifical.
En el apartado tercero, se alega la infracción del artículo 79 de la Ley 24/88 de 28 de julio, del Mercado de Valores , por no haber actuado con la diligencia y transparencia en interés de la recurrente y en defensa de la integridad del mercado. Señala la recurrente en este motivo que el director de sucursal de la entidad bancaria demandada no conocía el producto, por lo que la labor de asesoramiento no fue personalizada teniendo en cuenta las circunstancias de la hoy recurrente.
En el apartado cuarto, se alega la infracción por inaplicación del RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y, en particular, en sus artículos 2 y 16 . Denuncia en este motivo la recurrente que no ha quedado acreditado por parte de la recurrida la existencia de documentos en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados.
En el apartado quinto, se alega la infracción del artículo 13 de la Ley de Consumidores y usuarios de 1984, Ley 26/84 de 19 de julio aplicable temporalmente a este supuesto. Se hace referencia a la información veraz, eficaz y suficiente para los consumidores y usuarios.
En el apartado sexto, se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1300 del CC . Se denuncia de nuevo la falta de información causante de error.
En el apartado séptimo, se alega la infracción por inaplicación de los artículos 1265 y 1266 del CC . Se denuncia de nuevo que no ha existido una información completa e individualizada, suficiente y adecuada sobre el contrato lo que produjo el error invalidante, esencial y excusable.
En el apartado octavo se denuncia la inaplicación del artículo 1303 del CC por no acordar la restitución de la correspondiente inversión llevada a cabo por la recurrente.
En el apartado noveno, se alega la infracción del artículo 1124 del CC pues la infracción cometida es de la suficiente entidad como para provocar la resolución contractual.
Por último, se contiene un extenso listado y transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente separa en dos grupos: "Sentencias estimatorias de la pretensión deducida en el procedimiento", en el que se incluye la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2009 y otras de Audiencias Provinciales, como las SAP de Murcia, Sección 5.ª, de 3 de noviembre de 2011 y de 26 de septiembre de 2011 o la SAP de Barcelona, Sección 16.ª, de 1 de marzo de 2012 ; y "Sentencias de contraste desestimatorias de la pretensión solicitada en este recurso", en las que incluye las SAP de Zaragoza, Sección 5.ª, de 6 de julio de 2011 y de 31 de enero de 2011 y la SAP de Alicante, Sección 6.ª, de 4 de julio de 2012 (la recurrida). Las sentencias aportadas tienen como denominador común el hecho de resolver asuntos relacionados con productos bancarios como bonos emitidos por Lehman Brothers, contratos tipo "swap" o participaciones preferentes en bancos islandeses.
También se interpone recurso extraordinario por infracción procesal articulado en cuatro apartados.
En el primero, al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC , se alega la infracción de los artículos 460.2.3 y 400 de la LEC .
En el segundo, se alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución , al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 por errónea valoración de la prueba; se articula en varios subapartados en los que se denuncia la infracción de los artículos 376 y 326 de la LEC .
En el tercero, al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC , se denuncia la infracción del artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba.
En el cuarto, al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC , por infracción del artículo 386 de la LEC al no conceptuar al actor como cliente minorista, mediante una errónea presunción.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por notoria jurisprudencia de las Audiencias Provinciales porque el criterio aplicable para la solución de la controversia jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas del caso y porque la contradicción de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ).
Y ello es así, porque del listado de sentencias que aporta la recurrente, no se acredita suficientemente donde se encuentra la discrepancia jurisprudencial sobre un aspecto jurídico concreto que requiera la unificación doctrinal por parte de esta Sala; así la recurrente, se limita a citar sentencias que resuelven en sentido contrario al resuelto en la sentencia recurrida y otras que resuelven en el mismo sentido, además relativas a diversas materias relacionadas con la contratación bancaria y diferentes del asunto que nos ocupa tales como los contratos tipo "swap" o la adquisición de bonos de bancos islandeses, comercializados por otra entidad bancaria. Por lo tanto, los supuestos planteados habrán de ser examinados atendiendo al caso concreto, para lo que resultará preciso examinar en esta fase de admisión si lo pretendido es una variación de la base fáctica a través de una contemplación de los hechos diferente a la probada en la instancia; así, en el caso que nos ocupa, parte la recurrente en todo momento de las siguientes premisas: a) ausencia de perfil inversor en la actora y hoy recurrente, b) falta de información suficiente sobre el producto contratado, con infracción de las obligaciones contenidas en la legislación de consumidores y usuarios y del Mercado de valores, y c) consecuencia de dicha falta de información, error invalidante del consentimiento, que se califica de esencial y excusable. Frente a esta visión subjetiva de la recurrente, la realidad, declarada probada en el pleito en primera instancia y confirmada en apelación es que, si bien la actora (en realidad, su esposo, que fue el que llevó el peso de la gestión) no eran expertos en el tipo de productos contratado, sí eran titulares de una empresa de inversión inmobiliaria y gozaban de la asistencia de profesionales externos a la entidad bancaria, habiendo tenido en su poder la documentación del producto durante un tiempo razonable para poder asesorarse; que no existió un contrato escrito de gestión de valores o de asesoramiento de cartera, sino una orden al Banco de adquirir unos valores, teniendo este únicamente la obligación de ejecutarla y custodiar los mismos; que no resultan acreditadas las afirmaciones de la actora relativas a que fue la entidad bancaria la que convenció a la actora para realizar la inversión, sino que sucedió al revés, quedando acreditado que la hoy recurrente acudió a la CAM con un producto similar de otro banco, preguntando que le ofrecía esta por el mismo producto, remitiendo la CAM la documentación a Madrid, desde donde se informó que se comercializaba dicho producto a mayor interés, documentación que, a su vez, se remitió a la actora y hoy recurrente; que no ha acreditado la actora sus alegaciones respecto de que la CAM garantizaba la inversión, no pudiéndose acoger tampoco la alegación de que se desconocía al emisor de los bonos, por cuanto que la entidad emisora consta claramente en la orden de compra y en las liquidaciones de intereses, máxime cuando en el momento de la inversión la entidad norteamericana gozaba de gran prestigio y reconocida solvencia; y, por último, que durante los dos años que transcurrieron entre la orden de compra y la quiebra de la entidad emisora (septiembre de 2008) y en los que obtuvo cuantiosos beneficios, la actora no se planteó el pretendido error en la orden de compra, que a la vista de las pruebas practicadas no puede ser calificado de excusable ni causante de la nulidad pretendida.
Además, es de señalar que la sentencia recurrida no se opone a la reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de abril de 2013 , que transcribe parcialmente la recurrente en su escrito de alegaciones de 24 de junio de 2012, ya que en un supuesto muy similar al que hoy nos ocupa, recuerda que "[p]or otro lado, la consideración de los demandantes - propiamente, de quien les representó en las relaciones con las demandadas - como inversores expertos [en el caso que hoy nos ocupa, titulares de una empresa de inversión inmobiliaria, que gozaban de asesoramiento más que suficiente] la derivó el Tribunal de apelación de la prueba que se había practicado sobre ciertos datos de hecho en ellos concurrentes. Procede, por tanto, recordar que la casación no abre una nueva instancia - sentencias 797/2011, de 18 de noviembre , y 625/2012, de 26 de octubre , entre otras muchas -. Y que - como precisó la sentencia 459/2012, de 19 de julio , tras otras muchas - el recurso de que se trata no constituye un instrumento que permita revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda, ya que su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados."
Por lo tanto, observamos como el interés casacional invocado se presenta como artificioso si se respeta la base fáctica y los hechos probados en la instancia, debiendo, por tanto, el recurso resultar inadmitido.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Ruperto , D.ª Apolonia y D.ª Josefina , por sucesión procesal mortis causa de D.ª Zaida contra la sentencia dictada, con fecha 4 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 126/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 920/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia (Antiguo Mixto 2).
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
