SAP Ávila 87/2005, 7 de Junio de 2005

PonenteMIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
ECLIES:APAV:2005:462
Número de Recurso2/2003
ProcedimientoTribunal del Jurado
Número de Resolución87/2005
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Ávila - Tribunal Jurado

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00087/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AVILA

ROLLO TRIBUNAL JURADO 2/03

SENTENCIA NÚM. 87/2005

En la Ciudad de Avila a siete de junio de dos mil cinco.

Visto por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ el procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2003 de los del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Avila, incoado Rollo en este Tribunal con el núm. 2/03, seguido por un presunto delito de malversación de caudales públicos contra David , hijo de Antolín y María Luisa, nacido en Avila el día NUM000 de l.962, con D.N.I. núm. NUM001 y vecino de Mingorría, CALLE000 num. NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González Fernández y defendido por la Letrada Doña Luisa Sánchez Losada, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular la Cía. AXA AURORA IBERICA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador Sr. Sacristán Carrero y defendido por el Letrado D. J. Antonio Pedreira López Membiela.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que por el Juzgado de Instrucción num. 3 de Avila se instruyeron diligencias núm. 1/2003 de Tribunal de Jurado, contra el acusado David , por un delito de malversación de caudales públicos, remitiéndose a esta Audiencia el oportuno testimonio de particulares de fecha 25 de febrero de 2.004, conforme a lo dispuesto en el art. 34 de la Ley Orgánica 5/l.995.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal en trámite de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto en el art. 432 1 º y 2º del Código Penal , estimando autor responsable del mismo a David , interesando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta durante 10 años y pago de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Entidad de Seguros AXA en la cantidad de 134.343,17 €.

TERCERO

En igual trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, tipificado en el art. 435, en relación con el art. 432.1 del C. Penal solicitando iguales penas y responsabilidad civil que el M. Fiscal.

CUARTO

En idéntico trámite la defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO

Por auto de hechos justiciables de fecha 9 DE MARZO DE 2.004 se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 17 de mayo de 2.004, si bien, tras ser suspendido se acordó el señalamiento de la vista del juicio oral el día 6 de junio de 2.005, procediendo en ese acto a celebrarse el sorteo para la selección de los nueve jurados y los dos suplentes que formarán el Tribunal del Jurado. Acto seguido, formado el mismo, y comparecidos los acusados y las partes, comenzó el juicio oral, levantándose la oportuna actas de la sesión.

QUINTO

En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

SEXTO

Se acompaña a esta Sentencia las correspondientes actas y las contestaciones al objeto de veredicto. Por el Jurado se ha considerado culpable al acusado.

HECHOS

PROBADOS

UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral efectuada por los miembros del Jurado y reflejada en el veredicto, resultan probados los siguientes hechos: El acusado, David , nacido el NUM000 de l.962 fue titular de la Administración de Lotería num. 5 de Ávila desde el año l.993 hasta su cese en fecha 30 de agosto de 2.002, en virtud de expediente sancionador por falta muy grave del Organismo nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), organismo público dependiente del Ministerio de Hacienda.

El Servicio de Gestión, Análisis y Ordenación económica del ONLAE detectó que la Administración de Loterías num. 5 presentaba descubiertos en concepto de lotería nacional, correspondiente a los sorteos num. 33, 35, 37, 39 y 41 de 2.002, de los meses de abril y mayo del año 2.002, por un valor de 36.900,61 €, según informe del M. de Hacienda fechado el 13 de diciembre de 2.002.

Asimismo también presentó descubiertos la misma Administración derivados del impago de las liquidaciones por juegos activos correspondientes a las semanas 17, 18 y 19 de 2.002, de los meses de abril y mayo, por importe de 9.553,85 euros, según informe del M. de Hacienda de 13 de Diciembre de 2.002.

Ha quedado probado que ha sido el acusado el que ha sustraido tales cantidades.

Dichas cantidades fueron satisfechas a la Hacienda Pública por la entidad aseguradora AXA, en virtud del contrato de afianzamiento suscrito por esta entidad con los Administradores de Loterías.

Los titulares de Administraciones de Lotería tienen la obligación de ingresar semanalmente el saldo favorable de cada sorteo a favor del ONLAE y con ello del Tesoro Público.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto en los arts. 432.1 y 435 del Código Penal , que señalan lo siguiente:

Art. 432.1.- La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

Art. 435.- Las disposiciones de este Capítulo son extensivas: 1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas. 2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. 3º.- A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Los requisitos que establece la Jurisprudencia son:

  1. La cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública ( 435.1º, extensivas a esto)

  2. Una facultad decisoria jurídica o detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material;

  3. Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y

  4. "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acompañe- un ánimo de lucro.

Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales.

En tal sentido, la Sentencia del TSJ de Asturias de 23 de julio de 2.004 que fija como requisitos:

  1. A) SUJETO ACTIVO.- Se trata de un delito especial. El sujeto activo debe ostentar la condición de autoridad o funcionario público. No existe vinculación del concepto de funcionario público a efectos de determinar el círculo de autoría en los delitos de malversación, con el derecho administrativo. Se trata de un concepto autónomo, propio del Derecho penal ( SSTS 27.3.82 ; 6.6.86 ; 27.9.91 entre otras) que viene fijado por el art. 24.2 del CP , siguiendo la pauta establecida en el art. 119 CP /73. La doctrina jurisprudencial penal ha llevado a afirmar la asimilación a la condición de funcionario público, entre otros, de los titulares de establecimientos de apuestas del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28.10.03 , 30.4.98 , 3.6.97 , y más alejadas en el tiempo entre otras como la de 4.12.92 , en la que expresamente se señala que "los Administradores de Loterías participan en...

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