SAP Madrid 259/2013, 17 de Julio de 2013

PonenteRAMON RUIZ JIMENEZ
ECLIES:APM:2013:12853
Número de Recurso273/2013
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución259/2013
Fecha de Resolución17 de Julio de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0004792

Recurso de Apelación 273/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 304/2012

APELANTE: KUTXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

APELADO: D./Dña. Jose Antonio

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER

SENTENCIA Nº 259

PONENTE ILMO/A SR./SRA. D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 304/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid que han dado lugar en esta Sala al rollo 273/13 a instancia del apelante KUTXABANK SA representado por el/la Procurador ANA PRIETO LARA-BARAHONA y defendido por letrado contra el apelado D./Dña. Jose Antonio y D/Dña. Soledad representados por el/la Procurador JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/02/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando como estimo en parte las demandas acumuladas interpuestas por DON Jose Antonio y DOÑA Soledad, representados por el procurador D. JOSÉ RAMÓN CERVIGÓN RUCKAUER, contra KUTXABANK SA. representada por la procuradora DOÑA ANA PRIETO LARA-BARAHONA, debo acordar y acuerdo: 1.- La nulidad relativa por error como vicio de consentimiento con relación a las escrituras de préstamo con hipoteca y de novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso Méndez Ureña, con números 736/2008 y 5932/2009 de orden de su protocolo, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, con sus intereses legales, conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto. 2.- Sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Para la deliberación votación y fallo del presente recurso se señaló el 25 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se parte de la doctrina que se cita en la sentencia recurrida, no así en la aplicación de la misma al caso concreto. Se sustituyen los fundamentos en que sean contradictorios por los que ahora se expresan.

PRIMERO

La demanda que da origen a estas actuaciones, se presenta por don Jose Antonio y doña Soledad frente a KUTXABANK S.A sobre nulidad de cláusulas multidivisas, y condena a pagar las cantidades. La demandada se allanó a la nulidad de las cláusulas 6 bis g,k y n y 15 y se opuso al resto de los pedimentos. Se acumuló a este procedimiento el 325/2012 seguido ante el juzgado num.96 de Madrid en virtud de demanda de doña Soledad contra la misma demandada Kutxabank S.A. Se trata en suma de determinar la validez del préstamo multidivisas con garantía hipotecaria de 28 de febrero de 2008 en el que aparece prestatario don Jose Antonio en sí y en representación de su esposa doña Soledad estableciendo la cuantía en yenes japoneses. La sentencia estima parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por don Jose Antonio y doña Soledad, y declara la nulidad relativa por error de consentimiento de las escrituras de préstamo con restitución recíproca de las prestaciones y sin hacer condena en las costas.

Con mayor concreción, recordar que la demanda inicial se presenta por don Jose Antonio . Instaba acción de nulidad del clausulado multivisas y otras cláusulas multidivisas y subsidiaria anulación. Tras una introducción sobre la acción ejercitada, referencia de la MIFID, sus objetivos y extensión. En el año 2005, el demandante se compró una vivienda escriturada el 15 de marzo de 2006 ante Notario. En el año 2007, el promotor inmobiliario don Luis y la mercantil Albasol S.L. suscriben un contrato de arras para la adquisición de cuatro parcelas en Los Peñascales de Madrid, y posteriormente s ele ofrece entrar en dicho proyecto, cuya finalidad era promoverlas con un préstamo- promotor de la BBK. Esta operación, dice la primera que realizaba con un contenido especulativo. En el año 2008, expone al BBK la imposibilidad de seguir pagando su parte de cuota del crédito promotor y le aconseja que pida una hipoteca multidivisas porque más a pagar una cuota más baja, dejando de suministrale información sobre aspectos esenciales, a su juicio de este tipo de operaciones. Tras unas alegaciones generales sobre la situación financiera, causas que han contribuido a la misma y en concreto actuación de la demandada. La operación no cumple la normativa MIDIF. Tras una amplia cita de normativa jurídica y doctrina que entiende de aplicación, pide en el suplo de su demanda, una sentencia que declare la nulidad del clausulado multidivisas, acordar que a los efectos de restitución de la cantidad debida, es la de 704.691,45 euros, resultado de restar el capital pagado - 44.829,58 euros- y la comisión de cambio -8.129,27 euros- y a estas cantidades habrán de añadirse los intereses indebidos, fijar la deuda en euros, referenciar el tipo de Euribor, declarar abusivas las cláusulas sexta bis g,k,n y 15ª y condenar en costas a la demandada; de estimarse que el contrato no es nulo sino anulable, una petición similar sobre dicha base.

SEGUNDO

Recurso de KUTXABANK S.A.

Se orienta en primer lugar en un pretendido error en la valoración de la prueba, que relaciona con el perfil de los demandantes Srs. Jose Antonio y Sra. Soledad, y parte de que la sentencia, reconociendo la condición de letrado del Sr. Jose Antonio, entiende que ello no le supone conocedor de la complejidad del contrato concertado.

Pone de relieve como con arreglo a la página web del demandado, el mismo aparece como abogado en ejercicio en Madrid desde el año 1989 y especialista entre otras áreas en operaciones mobiliarias, derecho bancario e hipotecas multidivisas, y queda de relieve en el hecho de que asuma la propia defensa y de su esposa, admitiendo en la vista ser propia la página web que refiere las especialidades a que antes se ha hecho referencia.

No toma en consideración el juzgador, dice el recurrente el doc. 17 aportado y admitido por la parte como propio, en el que solicita el cambio de divisa de francos suizos a yenes japoneses, (antes había el cambio a la inversa). También la testigo Gracia, admite que se trata de un producto a petición del cliente. Por su parte la Sra. Soledad trabaja de directiva de la Empresa Larry Smith SA.

Pone asimismo el acento la apelante la existencia de información bastante, y se hace específica advertencia de lo establecido en el art. 7.5º en contra de lo que se dice en la sentencia, y se desprende así del documento firmado por las partes, folio 12; de otra parte el demandado tenía posibilidad de volver al euro, como ya anteriormente hizo cambiando la moneda ( doc. 28 y doc. 17 a que antes se hizo referencia).

El juez se basa en el informe pericial presentado por los demandantes, de don Fabio, que pone de relieve los riesgos de este tipo de préstamos, a saber el tipo de cambio y el tipo de interés.

Ha de relacionarse lo expuesto, con lo dicho anteriormente en cuanto al perfil del demandante, que además pudo cambiar al euro y no lo hizo, lo que evidencia que era conocedor del riesgo que asumía, habiendo por su parte la demandada cumplido con las obligaciones que le impone la orden de 5-5-1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

TERCERO

Sobre el error en el consentimiento.

Lo justifica la sentencia en base al defecto de información, extremo examinado en el fundamento anterior. Comporta lo anterior, de una parte la información que se recibe, y de otra si el receptor está en condiciones de asumir la misma, comprendiéndola.

Como enseña la SAP Madrid 19-11-2012, sección 14 ª, "los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.261 del Código civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, como dice la sentencia citada, "la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta...

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