STSJ Cantabria 448/2011, 31 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 448/2011 |
| Fecha | 31 Mayo 2011 |
S E N T E N C I A nº 000448/2011
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Clara Penin Alegre
Doña Maria Jose Artaza Bilbao
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a treinta y uno de mayo de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 677/10, interpuesto por Don Hernan, parte representada por la Procuradora Sra. Doña Josefa Ramos Durango y defendida por el Letrado Sr. Don Fernando Suárez Lozano, contra Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria, representado y defendido por el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso quedó fijada en 29.315,39 #.
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se tuvo por interpuesto el día 6 de octubre de 2010 contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de 22 de julio de 2010 por la que se confirma la liquidación derivada del Acta de Inspección y acuerdo sancionador incoados por el IVA, segundo trimestre de 2006, consecuencia de la aportación no dineraria realizada por el sujeto pasivo a la entidad Tecnologías Auxiliares de Fundición S.L.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.
Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2011, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de 22 de julio de 2010 por la que se confirma la liquidación derivada del Acta de Inspección y acuerdo sancionador incoados por el IVA, segundo trimestre de 2006, consecuencia de la aportación no dineraria realizada por el sujeto pasivo Don Luciano, fallecido el 16 de febrero de 2009, a la entidad Tecnologías Auxiliares de Fundición S.L. en su constitución el 14 de febrero de 2006.
Como socio de la destinataria de la aportación, Don Luciano, empresario individual, transmitió parte de la empresa como aportación no dineraria considerando la Administración que dicha aportación debía tributar por IVA y por el total del balance. El recurrente, reconociendo que la aportación en el capital social fue parcial al reservarse gran parte del patrimonio de la empresa (básicamente los inmuebles, naves industriales, y el circulante efectivo), considera que la cesión global del resto de los activos y de dos elementos intangibles como son la mano de obra y el contrato de servicios suscrito ante Nissan Motor Ibérica y el cedente, supone una trasmisión no sujeta conforme al artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido . La Administración ha denegado la aplicación de dicho precepto pese a la reforma de 26 de diciembre de 2008 llevada a cabo por la Ley 4/2008 para acomodar la normativa a la jurisprudencia comunitaria (básicamente la STJUE, de 27 de noviembre de 2003, c-497/01, Zita Modes Sarl), reforma cuyo objeto es incluir aportaciones que tuvieran la consideración de ramas de actividad sin necesidad de que la transmisión fuera del total del patrimonio empresarial, frente a la anterior regulación que dejaba fuera las reestructuraciones empresariales salvo sujeción al régimen fiscal especial. Y aun en el supuesto de que se considerase que estaba sujeta al IVA, la base imponible habría que fijarla conforme a los artículos 78 y 79 del Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, de forma que cuando en una misma operación y por un precio único se entreguen bienes y presten servicios de naturaleza diversa, la base imponible se determina en proporción a los valores de mercado de forma individualizada conforme a su propio tratamiento fiscal. La Administración considera de aplicación el artículo 78 en cuanto incluye las deudas asumidas por el destinatario. Pero este hecho no desvirtuaría la posibilidad de determinación individualizada sin computar en el balance los elementos sujetos pero exentos de IVA. Y en este caso las aportaciones financieras (cuenta corriente con socios y caja) quedarían exentas en virtud del artículo 20.Uno.18 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .
Por el Abogado del Estado se considera que, con independencia de reformas ulteriores o pronunciamientos judiciales, no cabe dejar de aplicar una norma con rango de ley sin previa declaración de inconstitucionalidad o incompatibilidad con el derecho comunitario del artículo 79 (sic). Y en cuanto a la aplicación del artículo 20.Uno.18, no se trataría de una situación asimilable o equivalente con la del depósito la que se crea entre el cedente y cesionario conforme a los artículos 1758 y 1759 del Código Civil, sin que sea posible la interpretación analógica conforme al artículo 14 de la Ley General Tributaria .
En estos términos planteada la cuestión litigiosa, manteniendo la pretensión ejercitada en vía administrativa, se invoca en vía judicial un argumento no esgrimido hasta el momento como es la no sujeción de la operación por la que se sanciona al cedente de la aportación dineraria al impuesto del IVA. Pese a la lacónica respuesta del Abogado del Estado a este argumento, abstracción hecha del precepto que considera aplicable (es el artículo 7 y no el 79 el que se debate), lo cierto es que la Sentencia invocada del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas obliga al juez español como juez comunitario a interpretar la normativa entonces existente conforme a sus dictados.
En el supuesto de autos y revisada que ha sido la documentación correspondiente a las investigaciones administrativas previas sin las cuales no cabe comprender la cuestión planteada la Tribunal. La investigación se inicia frente a quien materialmente lleva a cabo la aportación dineraria, Luciano, padre del recurrente si bien éste alega estar legitimado como titular real de la operación que se formaliza en cuanto hijo y heredero del investigado sin que la Administración haya cuestionado dicha legitimación. Y a la vista de la participación en la nueva sociedad, no puede negarse el interés directo en el procedimiento. Investigación que alcanza a los impuestos de IRPF e IVA.
Desde el primer momento el causante afirma que emitió factura de la aportación no dineraria (folio 20 primer tomo del expediente) habiendo sido su hijo sido director gerente hasta el 17-9-2003 de la inicial sociedad extinguida; trabajador hasta el 28 de febrero de 2006 y administrador una vez que a su padre se le reconoció en sentencia firme la incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente (folio 17).
Las discrepancias surgen al darse inicio al procedimiento de valoración de operaciones vinculadas al amparo de la normativa del Impuesto de Sociedades (folio 112). En autos consta escritura 16-9-2003 de extinción de la sociedad B-39-459490 (folio 200), figurando como liquidador el hijo y la cesión al padre de la totalidad de la cuota de liquidación, así como la escritura de constitución el 14 de febrero de 2006 de la nueva entidad con aportaciones dinerarias de hijos y aportación de unidad económica «Técnicas auxiliares de fundición» valoradas en 5.0000 #, cuando el recurrente aporta 35.000 # pasando a ser administrador. Las hermanas del recurrente efectúan igual aportación en dinero que el padre (folios 211 y ss). Al Tomo II del expediente figura el 550. Acta de determinación del valor normal del mercado valorándose en 4.059.5500 # (folio 550) alegando la representación del investigado que se ha reservado el circulante del negocio y las naves industriales. Al folio 564 figura la propuesta de inicio de procedimiento para practicar la valoración por el valor normal de mercado en operaciones vinculadas considerando que no se ha tenido en cuenta la valoración del fondo de comercio aportada a la mercantil y constituido esencialmente por los clientes según la normativa del IS (folio 566). Y a los folios 574 y ss constan las alegaciones sobre la cesión global con mano de obra y el contrato de servicios con Nissan, valorable a la fecha de la aportación, estimando que la Administración no ha tenido en cuenta las iniciales pérdidas que llevaron a la extinción de la primera entidad, ni que el padre dividió la empresa en dos partes, reservándose el patrimonio superior.
Consecuencia de esta investigación, en el acta de disconformidad (folios 5 y ss del Tercer tomo del expediente) se reconoce que la aportación no dineraria que se realiza a la nueva empresa Tecnologías Auxiliares de Fundición S.L. NIF B39-623434 tiene las características de aportación de rama de actividad, si bien la Administración considera que no les es aplicable la no sujeción prevista en el artículo 7 LIVA por cuanto exigiría la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores regulado En los artículos 83 y ss del Texto Refundido de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades (RD Leg . 4/200) que requiere la solicitud de aplicación de dicho régimen.
Con posterioridad a dicho acta se dicta la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el...
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