AAP Baleares 141/2011, 27 de Diciembre de 2011

PonenteSANTIAGO OLIVER BARCELO
ECLIES:APIB:2011:412A
Número de Recurso455/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución141/2011
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

AUTO: 00141/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2011

AUTO Nº 141

Ilmos. Sres.:

Presidente acctal.:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistradas:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 1986/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 455/2011, entre partes, de una como actora apelante, la entidad HORMIGONES LLUCMAJOR SL, representada por el Procurador de los Tribunales, D. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO y asistido por el Letrado D. OTTO CAMESELLE MONTIS, y como parte demandada apelada, la entidad WESTINVEST HOTEL PORT SOLLER S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA JOSE ANDREU MULET y asistida por el Letrado D. JOSE QUEROL BENET.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, en fecha 14 de marzo de 2011 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se declara la falta de competencia objetiva de este Juzgado para el conocimiento del presente procedimiento, en atención a lo expuesto. Se señala a las partes que pueden hacer uso de su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona" .

SEGUNDO

Contra el anterior Auto se interpuso recurso de Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites se deliberó y votó en fecha 30 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la entidad "Hormigones Llucmajor S.L." contra "Wistinvest Hotel Port de Sóller, S.L.", la primera como subcontratista de "Proinosa" (en la actualidad "Altiare") que fue declarada en concurso por Auto de fecha 20 de septiembre de 2010, en suplico de que se dicte Sentencia por la que "A) Se declare que Westinvest Hotel Port Soller, S.L., por aplicación del art. 1.597 del Código Civil, adeuda a Hormigones Llucmajor, S.L., la cantidad de doscientos veintidós mil doscientos siete euros (22.207 euros), más los intereses legales desde el 16 de septiembre de 2010, y hasta el completo pago. B) Se condene a Westinvest Hotel Port Soller S.L., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, se le condene a abonar a mi principal, la cantidad de doscientos veintidós mil doscientos siete euros (22.207 euros), más los intereses antes señalados, y hasta el completo pago. C) Se imponga a Westinvest Hotel Port Soller, S.L., el pago de las costas procesales"; fue contestada por la entidad demandada que propuso declinatoria por falta de competencia objetiva y, subsidiariamente, falta de competencia territorial.

La entidad demandante alega que la acción ejercitada no va dirigida contra la concursada ni contra su patrimonio, que su situación de concurso es ajena y no sirve para determinar la competencia territorial, por lo que interesa la desestimación de la declinatoria con expresa imposición de costas a la parte adversa; y recayó Auto a 14 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se declara la falta de competencia objetiva de este Juzgado para el conocimiento del presente procedimiento, en atención a lo expuesto. Se señala a las partes que pueden hacer uso de su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona" .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Hormigones Lluchmajor S.L.", alegando criterios de justicia, la naturaleza de la acción directa del subcontratista en base al artículo 1.597 del Código Civil, que este precepto no ha sido derogado por la Ley Concursal, por lo que interesa que se "estime el recurso y mande continuar con el procedimiento, desestimando la declinatoria interpuesta y condenando en las costas del incidente a la entidad demandada" .

La representación procesal de "Westinvest Hotel Port Soller, S.L.", se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que al ser requerido de pago (15 de septiembre de 2010) la constructora ya había solicitado la declaración de concurso (9 de septiembre de 2010) y declarado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona (20 de septiembre de 2010 ), e incluso la presente demanda fue presentada (9 de diciembre de 2010 ) con posterioridad a la declaración de concurso, por lo que, en base a los arts. 8 y 50 de la Ley Concursal se atribuye la competencia objetiva a los Juzgados de Lo Mercantil salvo casos excepcionales entre los que no se incluye la acción del art. 1.597 del Código Civil, que conocen del procedimiento concursal, por lo que interesa que se "desestime íntegramente el recurso de Apelación y confirme el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, con expresa imposición de costas a la parte apelante" .

SEGUNDO

La cuestión principal que subyace en la declinatoria planteada por falta de competencia objetiva ha sido ya resuelta por este Tribunal en Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011, en un supuesto similar, por la que: "el art. 1.597 del Código Civil exige unos requisitos objetivos: que se trate de una obra ajustada alzadamente por el contratista y que la acción verse sobre la cantidad que el dueño de la obra adeuda al contratista al hacerse la reclamación. En este caso, el contratista está declarado en concurso, y la parte apelante solicita pronunciamiento sobre si la reclamación que ejercita debe seguirse fuera o dentro del procedimiento concursal, siendo la actora un subcontratista.

Siguiendo la mejor doctrina, dependiendo de cómo se configure el derecho de los subcontratistas bajo el art. 1.597 CC, éste se verá afectado por la declaración de concurso del contratista, ya que en principio el crédito del contratista en concurso contra el comitente es un activo del contratista que debe ser integrado en la masa activa del concurso y, por tanto, debe utilizarse para pagar a los acreedores del contratista concursado (incluidos los subcontratistas), siguiendo la prelación establecida en los arts. 156 y ss de la Ley Concursal (LC ). En consecuencia, el problema reside en que declarado el concurso, los subcontratistas podrían no tener el derecho especial sobre el crédito del contratista concursado que parece que el art. 1.597 CC les concede. La solución al conflicto entre la legislación concursal y el art. 1.597 CC es con la entrada de la LC la misma que la que existía con la antigua legislación de insolvencia.

Existen dos enfoques doctrinales a la hora de abordar la naturaleza jurídica del art. 1.597 CC que pueden describirse resumidamente como sigue:

1) Por una lado están los que defienden que el art. 1.597 CC no es más que una versión especial para los supuestos de contratos de obra, y hoy en general para los contratos de suministro, de la acción subrogatoria general del art. 1111 CC . Para este sector doctrinal la función del art. 1.597 CC es clarificar el límite de la acción subrogatoria de los subcontratistas en los supuestos de relaciones de contratos de obra limitándola a supuestos en los que la obra se hubiera contratado a precio alzado y por el importe de la cantidad que el comitente adeude al contratista en el momento en el que el subcontratista realice la reclamación al comitente.

2) Para el segundo sector doctrinal, el art. 1.597 CC contiene una acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra. Por tanto esta acción sería una excepción a la acción subrogatoria en tanto que el subcontratista no tendría que hacer exclusión de los bienes de su deudor (el contratista) para dirigirse contra el dueño de la obra. El art. 1.597 CC sería una acción directa que tendría su origen en la ley frente a la acción subrogatoria del 1111 CC que sería una acción indirecta.

Según qué posición doctrinal se defienda, la acción del 1.597 CC estará o no a salvo de los avatares concursales. Siguiendo la primera de las posturas doctrinales expuestas, en caso de concurso del contratista, las cantidades obtenidas por el ejercicio de esta acción (subrogatoria para ellos) deben ser integradas en la masa activa del concurso.

Por el contrario, de defender la segunda de las posturas doctrinales los subcontratistas tendrían un crédito directo contra el comitente (es esto consiste la acción directa) que lógicamente no debe ni puede integrarse en la masa del concurso del contratista porque no es un activo de la masa sino de un tercero (los subcontratistas).

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, RJ 1989/3678).

Según la mejor doctrina, al comentar la referida Sentencia del Tribunal Supremo: "No se olvide que mediante la acción directa, a diferencia de la acción subrogatoria, el actor no está ejercitando por sustitución el crédito de su deudor, sino un crédito propio" . La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994 (Civil RJ 1994/7479) que es citada por la de 11 de octubre de 2002 (Civil 2002/9850) también sigue este planteamiento.

La LC de 2003 no ha cambiado el escenario antes descrito dado que no ha tomado partido por ninguna de las dos posturas doctrinales descritas, por lo que en buena lógica habrá que seguir defendiendo con la doctrina mayoritaria que la acción del art. 1.597 CC es directa y no queda afectada por la declaración de concurso del contratista pudiendo el subcontratista cobrar directamente del contratista su crédito.

Desde una perspectiva más general, la LC tampoco ha variado el...

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