STS, 10 de Julio de 2013

Con fecha 8 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por MUTUALIA-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 20 contra Braulio , INSS, VIDRIERA Y CRISTALERÍA LAMIACO S.A., MUTUA MONTAÑESA, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Juan Enrique y TGSS debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra, CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- El trabajador jubilado Braulio , accedió a la pensión de jubilación en mayo de 2005. SEGUNDO .- Por resolución de 15-7-2011 es declarado afecto a IPA por enfermedad profesional, bajo el diagnóstico de mesiotelioma pleural con fecha de efectos de 27-4- 2011, base reguladora de 3141,74 euros, señalando como responsable de la prestación a Mutua Universal por ser la actual Mutua de la empresa. Presentada reclamación previa por la Mutua Universal por haber cubierto las contingencias profesionales en la empresa última en la que el actor prestó servicios, la empresa Vidriera y Cristalería Lamiaco SA, tan sólo desde el año 2008 y con posterioridad a la jubilación del trabajador. Se estima la reclamación previa y se atribuye la responsabilidad a Mutua Mutualia, mutua que cubría la contingencia profesional de la citada empresa durante el periodo de contración del trabajador. TERCERO .- El trabajador prestó servicios para las siguientes empresas: -ARIAS HERMANOS, 240 días de 1964-1965, sector de la construcción. -EUSEBIO HERRERIA, 679 días de 1971 a 1973, sector naval en astillero. -VICRILA S.A, de 1973 a 2002, fabricación de vidrio. CUARTO .- El informe de Inspección de trabajo de 21-6-2011 que obra en las actuaciones se da por reproducido. En el sector de construcción naval era usual la utilización de amianto en los tanques de los buques, el trabajador desarrollaba tareas de limpieza y pintado de los tanques. En la empresa VICRILA SA el trabajador desarrolló diferentes puestos de trabajo, en la sección de embalaje, de 1982 a 1990 en la sección de control de prensas, desde 1990 la función de conductor de máquinas. Esta empresa consta como empresa importadora de amianto en 1985. En el trabajo desarrollado por el trabajador desde 1982 a 1990 el contacto con el amianto se produce por la utilización del mismo en las bandejas en las que se colocaban los vasos calientes, las pinzas para cogerlas estaban recubiertas por cordón de amianto y se utilizaban planchas de amianto para recubrir entradas de los hornos. Los guantes que se utilizaban eran de amianto. Los trabajadores tenían que cortar y manipular las planchas de amianto y cordones. QUINTO .- La empresa Eusebio Herrería Urreta tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Montañesa. SEXTO .- Consta agotada la vía administrativa previa".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutua Mutualia frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de los de Bizkaia, dictada el 8 de marzo de 2012 en los autos n° 792/2011 sobre Seguridad Social, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra D. Braulio , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Montañesa, Mutua Universal Mugenat, Vidriera y Cristalería Lamiaco SA (Vicrila SA) y Juan Enrique , confirmamos la sentencia recurrida".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el letrado de MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 15 de mayo de 2012, recurso 4910/11 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por Mutua Universal Mugenat, MATEPSS, nº 10, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Montañesa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 7, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 8 de marzo de 2012 , autos 792/11, desestimando la demanda formulada por Mutualia, Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 2 contra D. Braulio , INSS, Vidriera y Cristalería Lamiaco SA, Mutua Montañesa, Mutua Universal Mugenat, D. Juan Enrique y TGSS, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Tal y como resulta de dicha sentencia D. Braulio accedió a la pensión de jubilación en mayo de 2005. Por resolución del INSS de 15-7-2011 se le declaró afecto de IPA, por enfermedad profesional, con el diagnostico de mesiotelioma pleural, estableciendo que la Mutua Universal es la responsable del pago de la prestación por ser la actual Mutua de la empresa. Interpuesta reclamación previa, alegando que cubría las contingencias profesionales en la empresa última en la que el actor prestó servicios Vidriera y Cristalería Lamiaco SA tan solo desde el año 2008, fue estimada, declarando responsable a Mutua Mutualia, que cubría la contingencia profesional de la citada empresa durante el periodo de contratación del trabajador. El trabajador prestó servicios para las siguientes empresas: Arias Hermanos, 240 días de 1964-1965, sector de la construcción; Eusebio Herrería, 679 días de 1971 a 1973, sector naval en astillero; Vicrila SA, de 1973 a 2002, fabricación de vidrio.

Recurrida en suplicación por Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 26 de junio de 2012, recurso número 1500/12 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que D. Braulio se encontraba en situación asimilada al alta cuando se le ha reconocido la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesionales -el 15-7-2011- y que a raíz de la reforma del artículo 68.3 LGSS , que efectúa la D.F. octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre , ha cambiado el régimen jurídico de la responsabilidad de pago en las pensiones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad profesional, siendo ahora, respecto de las pensiones causadas a partir de esa fecha, el responsable de su pago la entidad que cubra el riesgo de las contingencias profesionales, por lo que no cabe atribuir responsabilidad en el pago de prestaciones al INSS. Continua razonando que si bien la exposición al amianto pudo ser mas intensa en el sector naval al que pertenecía la empresa Eusebio Herrería que la que tuvo en Vicrila SA., sin embargo la exposición fue mas prolongada en el tiempo en esta última empresa, resultando definitivo el dato de que el periodo de latencia usual de la enfermedad es de 10-30 años, lo que quiere decir que, de haberse contraído la enfermedad en la empresa Eusebio Herrería, se hubiera manifestado antes de su jubilación en 2005 y no, como ha ocurrido, en fechas posteriores, por lo que la responsable es la Mutua con la que tenia cubierto el riesgo la empresa Vicrila SA., es decir, la Mutua Mutualia.

Contra dicha sentencia se interpuso por la actora Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 15 de mayo de 2012, recurso número 4910/11 .

El recurso ha sido impugnado por Mutua Universal Mugenat, MATEPSS, nº 10, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Montañesa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 7, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurren el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS que supone que en mérito a hechos fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 15 de mayo de 2012, recurso número 4910/11 , desestimó los recursos formulados por Uralita SA, el INSS y D. Leandro frente a la sentencia de 28 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona , en autos número 435/09. Tal y como resulta de dicha sentencia, el demandante D. Leandro es pensionista de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios desde 1955 a 1967 en la empresa Rocalla SA, sucedida por la codemandada Uralita SA, desarrollando su actividad manipulando amianto o asbesto, teniendo la empresa cubiertos los riesgos profesionales en aquella época con la entidad Mutua Layetana, en la que se ha subrogado la codemandada Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Desde el 1-6-1990 Uralita SA tiene cubiertos los riesgos por contingencias profesionales con la codemandada Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 16 de diciembre de 2008, declarando que el trabajador no se encontraba en ningún grado de enfermedad profesional, siendo desestimada la reclamación previa interpuesta por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-3-2009. El trabajador presenta, placas pleurales (paquipleuritis) bilaterales calcificadas. EPOC y neumoconiosis por asbestosis pulmonar con severa alteración ventilatoria mixta en tratamiento broncodilatador, FVC 34%; FEV1 44%. La sentencia entendió que la incapacidad permanente del actor deriva de enfermedad profesional ya que prestó durante 12 años servicios para Uralita SA, en trabajo expuesto a la inhalación de amianto, aquejando enfermedad listada en el RD 1299/2006 -asbestosis pulmonar- por inhalación de polvos o fibras de amianto. Continua razonando que el hecho de que el trabajador se encontrara en situación de jubilación no impide que pueda acceder a la invalidez permanente total reclamada, por permitirlo el artículo 138.1 de la LGSS , encontrándose en situación asimilada al alta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.1 del RD. 84/96 , debiendo responder el INSS del pago de la prestación pues no en vano al cese en el trabajo en el que existía riesgo de enfermedad profesional se produjo en el año 1967, 40 años antes del hecho causante de la prestación, debiendo señalarse que el contrato asociativo de la empresa con la Mutua durante la vigencia de la relación laboral no comprendía la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente por enfermedad profesional, sino solo el coste de las prestaciones de incapacidad temporal y el periodo de observación.

Entre la sentencia recurrida y la propuesta como contradictoria concurre el requisito de la triple identidad legalmente exigido, ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores que se encontraban en situación de jubilación y que desde dicha situación pasan a la de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional -absoluta en la recurrida, total en la de contraste- habiendo contraído dicha enfermedad por el contacto con el amianto muchos años antes de pasar a la situación de jubilación, dándose la circunstancia de que en la fecha que contrajeron la enfermedad, el aseguramiento que las empresas tenían con la Mutua no cubría el riesgo de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional sino sola la incapacidad temporal y los periodos de observación. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida estima que la responsable del pago de la prestación es la Mutua, la de contraste entiende que es el INSS.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega que la sentencia impugnada ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 68.3 a) de dicha norma , en la redacción dada por la Ley 51/2007, a su vez en relación con los artículos 87.3 , 200 y 201 del mismo Texto Refundido, en relación con lo dispuesto en el artículo 61.2 del Real Decreto 1993/95, de 7 de diciembre , por entender inaplicable la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009, BOE de 10 de junio de 2009, todo ello en relación con la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2010, CUD 2254/09 .

El recurrente aduce, en esencia, que la entidad responsable del abono de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional es el Instituto Nacional de la Seguridad Social y no la recurrente Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 2, ya que el beneficiario de la prestación es un trabajador que ya tenia extinguido el contrato con mucha antelación al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, pues había accedido a una pensión de jubilación, por lo que la Mutua aseguradora no debe responder de las prestaciones causadas con posterioridad a hechos causantes acaecidos después de la finalización de la actividad laboral del mismo.

La cuestión ha sido abordada por la Sala, entre otras, en sentencias de 15-1-13, recurso 1152/12 ; 18-2-13, recurso 1376/12 , 12-3-13, recurso 1959/12 , 19-3-13, recurso 769/12 y 26-3-13, recurso 1207/12 . En dichas sentencias se establece lo siguiente: "1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68 .3. b) de la LGSS .

2. ) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver."

Siguiendo la doctrina anteriormente consignada por razones de seguridad jurídica y porque no hay ningún dato nuevo que conduzca a un cambio jurisprudencial, el recurso ha de ser estimado. En efecto, en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el hecho causante de la prestación -la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional- se reconoció por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-7-2011, apareciendo el riesgo de enfermedad profesional, por exposición al amianto, en el periodo de 1973 a 2002, durante el que prestó servicios en la empresa Vicrila SA., estando durante este periodo asumida la cobertura del riesgo de enfermedad profesional para la incapacidad permanente por el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, a tenor del artículo 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962, integrado en el INSS , ( disposición final 1 º y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ) por lo que es esta entidad la responsable de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional que corresponde al trabajador D. Braulio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.