SAP Málaga 314/2013, 13 de Junio de 2013

PonenteINMACULADA MELERO CLAUDIO
ECLIES:APMA:2013:1167
Número de Recurso861/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución314/2013
Fecha de Resolución13 de Junio de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

SENTENCIA Nº 314

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 15 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 861/11

JUICIO Nº 1782/09

En la ciudad de Málaga, a trece de junio de dos mil trece.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 1782/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes, en nombre y representación de DON Evaristo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de diciembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta la Procuradora Doña Marta García Solera, en nombre y representación de MANCHESTER BULDING SOCIETY, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO del recurso interpuesto contra la negativa del Sr. Registrador de la Propiedad número Dos de Estepona a la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa, por nota de fecha veinte de noviembre de 2.008, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

  1. ) Confirmar la resolución tácita denegatoria del recurso interpuesto por la demandante frente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, contra la calificación del Sr. Registrador de la Propiedad número Dos de Estepona, de fecha veinte de noviembre de 2.008, en concreto la calificación contenida en los fundamentos jurídicos sexto, y apartado b del fundamento jurídico XI de la misma.

  2. ) Dejar sin efecto la resolución tácita denegatoria del citado recurso, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, frente a la calificación del Sr. Registrador de la Propiedad número Dos de Estepona, de fecha veinte de noviembre de 2.008, en el resto de su fundamentación jurídica, que expresamente se revoca. 3º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de junio de 2013, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Quince de los de Málaga, se alza el apelante DON Evaristo efectuando las siguientes alegaciones:

  1. - Las consideraciones de la sentencia sobre la hipoteca inversa y el alcance de la calificación registral

    ; y así, manifiesta que la hipoteca resultante de la sentencia cuestionada, es absolutamente inviable a la vista de lo decidido en la instancia, y ello porque la objetiva nulidad de todas las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas, decidida en sentencia aunque con escasa fundamentación, rinde necesariamente nula la hipoteca concertada al faltar un elemento esencial para su configuración como es el plazo.

    Por otro lado, argumenta que debe hacerse referencia al contenido del fundamento de derecho quinto, donde se refiere a una serie de precisiones sobre la función calificadora del Registrador con base a la Resolución de la DGRNO de 24 de julio de 2008, que literalmente transcribe y que, obviamente, parece asumir; debiendo recordarse que la propia DGRN ha dejado sin efecto su pretérita doctrina sobre la incorporación de estas cláusulas al Registro y la imposibilidad de su calificación por el Registrador, y todo ello en términos que al día de hoy deben reafirmarse ante la necesidad, evidenciada por las limitaciones a la calificación registral propiciada por la anterior DGRN, de evitar el abusivo clausulado a menudo impuesto por las entidades de crédito de lo que se hacen ahora eco tardío numerosos operadores jurídicos, tras advertirlo ante las ejecuciones hipotecarias que están sucediendo, reveladoras de un clausulado abusivo del que tardíamente ahora todos reniegan pero que no permitieron en su día fuera controlado eficazmente.

  2. - Sobre el juicio de suficiencia notarial de la capacidad; argumenta el apelante que se expone por la sentencia "su" interpretación de esta cuestión en términos que resultan incongruentes pues no eran objeto de debate tal y como recoge la propia demanda, ya que al aportarse copia del poder se encontraba salvaguardado el defecto señalado por lo que resultaba innecesario pronunciamiento alguno.

  3. - La disponibilidad de fondos, el anatocismo y los intereses: Y así, sobre la disponibilidad de fondos, considera que el problema planteado es relativamente sencillo y puede resolverse sin necesidad de acudir a la figura del préstamo, es decir, admitiendo que se trate de un crédito en cuenta corriente garantizado con una hipoteca de máximo. No obstante, no puede olvidarse que estructuralmente esta modalidad contractual, una vez se cierra la disponibilidad, se convierte en una relación idéntica a un préstamo ordinario por lo cual, es preciso perfilar negocialmente los límites de tal disponibilidad.

    Sobre el anatocismo, denuncia que se limita la sentencia a validar el pacto de anatocismo amparado por el principio de autonomía de la voluntad, extremo éste que no había sido argumentado por el Registrador de la Propiedad en la nota de calificación que, expresamente, decía no prejuzgar la validez obligacional de dicho pacto, pero sí sus consecuencias respecto de la estructura de la garantía hipotecaria en términos detallados en el punto V de la nota, pues no es posible, sin quebrantar el principio de especialidad la total fungibilización a estos efectos de capital e intereses, ya que son conceptos que hipotecariamente han de diferenciarse.

    Y por último, en relación a los intereses, se remite a lo dicho en el punto IV de la nota de calificación, a lo que debe añadirse que la integración de los intereses en el principal resulta de todo punto incomprensible.

  4. - Comisiones, gastos, impuestos y seguros: En este punto denuncia que el Juzgador no ha entendido la deficiencia estructural alegada que obedece al principio de especialidad y a la necesidad de precisión y aislamiento de cada uno de los conceptos objeto de garantía hipotecaria.

SEGUNDO

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad MANCHESTER BUILDING SOCIETY contra la DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, en base, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º.- Que con fecha 3 de octubre de 2008 se otorgó ante el Notario de Estepona una escritura de constitución de hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa;

  1. - Que mediante calificación de fecha 20 de noviembre de 2008 el Sr. Registrador denegó la inscripción del derecho real de hipoteca a favor de MANCHESTER BUILDING SOCIETY, en relación con las circunstancias consignadas en el Hecho II de su nota de calificación, por la concurrencia de defectos insubsanables que igualmente indica en su Fundamento de Derecho II de la misma nota.

  2. - Que a la vista de la misma, se intentó calificación alternativa, solicitado el cuadro de sustituciones, correspondiendo por turno de reparto al Registro de la Propiedad de Mijas nº 2, quién mediante calificación de 2 de febrero de 2009, ratificó la denegación de tal inscripción.

  3. - Que por ello, se presentó en tiempo y forma Recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado el 27 de febrero de 2009, debiendo entenderse al tiempo de formular la demanda desestimado por silencio administrativo negativo, al haber transcurrido ya más de tres meses desde su presentación.

Antes de entrar a resolver, si procede, sobre el recurso de apelación formulado por el Registrador de la Propiedad Don Evaristo, es necesario comprobar si el mismo ostentaba la legitimación pasiva, por cuanto la demanda rectora de este pleito es formulada por la entidad MANCHESTER BUILDING SOCIETY contra la desestimación, por silencio negativo, del recurso formulado por la misma ante la DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 31 de octubre de 2112 dice al respecto de los Registradores de la Propiedad los siguiente:"..... El carácter de funcionario público del Registrador se lo

reconocen expresamente y "para todos los efectos legales" tanto en el art. 274 de la Ley Hipotecaria cuanto en el art. 536 de su Reglamento. En su consecuencia al calificar actúa directamente la personalidad de la Administración General del Estado, incardinándose la institución del Registro en la estructura y organización del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sin que goce de personalidad jurídica propia o autónoma. En tal sentido citamos al Tribunal Supremo que en su sentencia de 24 de febrero de 2000, dictada por la Sala Tercera con ocasión de resolver la impugnación del art. 355 del RD 1867/1998 de 4 de septiembre, destaca textualmente que "el Registro de la Propiedad es un organismo formalmente administrativo integrado en la organización administrativa del Estado, aun cuando el procedimiento registral presente características específicas. Del mismo modo si bien el titular del Registro no se identifica de manera absoluta con la...

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