SAN, 29 de Julio de 2013
| Ponente | EDUARDO ORTEGA MARTIN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3653 |
| Número de Recurso | 81/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de julio de dos mil trece.
VISTOS los autos del recurso contencioso-administrativo nº 81/2012, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN actuando en representación procesal de la sociedad BELORIENT ESPAÑA, S.L ., contra ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, RURAL Y MARINO (hoy MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE ), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución que se dirá.
La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.
Por la expresada representación procesal se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en Sala el día 7 de febrero de 2012, contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del entonces Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de fecha 5 de febrero de 2010, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimoterrestre del tramo de costa de unos trece mil setecientos noventa y uno (13.791) metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau- Saavedra (Girona).
Por decreto de fecha 28 de mayo de 2012, se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por la Administración recurrida.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el día 2 de octubre de 2012, en la que terminó suplicando que:
"1.- Se acuerde no haber lugar a deslinde alguno sobre la propiedad privada de mi mandante por no estar enclavada en terreno susceptible de ser declarado como zona marítimo-terrestre y no establecer por ende servidumbre alguna.
-
- Abone los costes del procedimiento a mi mandante por el principio de indemnidad del administrado, instaurado por el Art. 9.2 CE
Subsidiariamente.
-
- Atienda a la nulidad del acto de apeo por no respetar las formalidades legalmente previstas y retrotraiga las actuaciones a ese punto o en su caso acuerde la nulidad del acuerdo de incoación del expediente de deslinde por carecer de la fundamentación técnica exigida.
Y/o
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- Atienda a la nulidad del cuerdo de incoación de expediente de deslinde por no disponer de informe técnico justificativo previo para la determinación de la naturaleza de los terrenos afectados."
El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2012, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, por ser conforme a derecho la Orden de deslinde impugnada.
Por Auto de 20 de noviembre de 2012 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios acreditativos que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.
Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 17 de julio de 2013, en el que se deliberó y votó. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las oportunas prescripciones legales.
A través del presente recurso contencioso-administrativo la entidad BELORIENT ESPAÑA, SL, formula una pretensión de nulidad para con la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos trece mil setecientos noventa y uno (13.791) metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saavedra (Girona).
Asimismo se impugna una resolución de 29 noviembre 2011 de la Secretaría General Técnica del, por entonces, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, por delegación del Ministro, que procedió a desestimar el recurso de reposición deducido contra la anterior.
La entidad recurrente alega en su demanda que es titular de una finca sita en la Calle de la Muga nº 17, en la urbanización de Santa Margarita de la localidad de Roses (Girona), que resulta afectada por el deslinde entre los vértices N-619 al N-910, que fueron deslindados al amparo del artículo 4.3 de la Ley de Costas, al tratarse de terrenos invadidos por el mar con ocasión de la construcción la marina, y que quedan afectados también por una servidumbre de transito de las definidas el artículo 43.6.a) de la Ley de Costas, y 51 del Real Decreto 1471/1989, de 1 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de dicha ley.
Fundamenta su recurso la parte actora en motivos formales y de fondo. En cuanto a los primeros, alega la nulidad del acto de apeo y también la nulidad del acto de incoación del deslinde, en este caso por falta de motivación técnica. Respecto al fondo alega que el artículo 4.3 de la Ley de Costas, aplicado por la resolución recurrida, hay que relacionarlo con los artículos 5.3 y 6 del Reglamento de Costas . Este último indica que los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideraran incluidos en el apartado 3 del artículo anterior.
Señala además la recurrente que no existe ningún estudio topográfico específico o geomorfológico que pruebe la cota de los terrenos y la posibilidad de invasión de las aguas marinas sobre los canales, y que los estudios de salinidad del agua solo tienen carácter de presunción. También alude a la naturaleza privada de los canales, amarres y embarcaderos y afirma la inaplicación de la vigente Ley de Costas, 22/1988. Cuestiona, asimismo, el establecimiento de la servidumbre de tránsito y finalmente invoca la vulneración del artículo 33 de la Constitución .
1º.- Siguiendo un orden lógico se va a examinar en primer lugar la invocada nulidad del acto de apeo, conforme al artículo 62, apartados a ) y e), de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esta pretendida contravención se fundamenta por la actora en que el acto de apeo no se llevó a cabo conforme a las prescripciones establecidas en el artículo 22 del Reglamento de Costas, que exige que la delimitación del dominio público marítimo terrestre sea mostrado sobre el terreno al administrado; por lo que -es su tesis- ni la falta de notificación para el acto de apeo ni la omisión del trámite en sí pueden subsanarse con la comparecencia posterior, pues en ningún momento vuelve a efectuarse una plasmación sobre el terreno.
Pues bien, respecto de tales irregularidades del acto de apeo, se trata de una cuestión que ha sido suscitada en términos similares en otros recursos interpuestos contra la misma Orden de deslinde aquí impugnada, y que ha sido ya resuelta por la Sala ya en las Sentencias de 30 de mayo de 2013 (recurso nº 77/2012 ) y de 4 de diciembre 2011 (recurso 270/2010 ) en los términos siguientes:
En el tomo I del expediente, apartado 1.3.5, consta todo lo relacionado con el acto de apeo, desprendiéndose de su examen que se citó por correo certificado a los interesados en el expediente, dándose publicidad a la citada convocatoria mediante la publicación de anuncio del acto de apeo en el Boletín Oficial de la Provincia (aparece publicado el día 19 de marzo de 2008) y en el periódico "El Punt" (aparece publicado el día 13 de marzo de 2008), también se publicaron edictos en el tablón de anuncios de los Ayuntamientos de Roses y Palau-Saverdera.
La práctica del acto de apeo tuvo lugar el día 8 de mayo de 2008 y se llevó a cabo de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.3 del Reglamento de Costas, mostrando a los afectados la delimitación del domino público marítimo terrestre propuesta, tanto por medio de planos, como sobre el terreno recorriendo en una embarcación todo el tramo del deslinde, levantándose la correspondiente acta.
En cualquier caso, la falta de notificación personal para el acto de apeo, supondría una irregularidad procedimental que no constituiría un vicio determinante de nulidad radical sino de anulabilidad, por lo que ex artículo 63.2 de la LRJPAC solo tendría relevancia invalidante cuando ocasiones indefensión y, en este caso no se ha producido ningún tipo de indefensión pues los recurrentes han formulado alegaciones en defensa de sus intereses en el expediente, obrando las mismas en el apartado 1.3.6 del citado tomo 1 siendo contestadas de forma pormenorizada en el apartado 1.3.7 y en el informe del trámite de audiencia, dándose también respuesta a las misma, si bien de forma genérica y englobadas con otras, en la propia Orden Ministerial aprobatoria del deslinde.
Sobre la falta de citación para el acto de apeo resulta ilustrativa la STS de 5 de marzo 2011 (Rec. 1244/2007 ) que aborda el examen de dicha cuestión y señala que "dicha irregularidad formal carece en el presente caso de relevancia invalidante al no haberle generado indefensión; y ello porque, durante la tramitación del expediente de deslinde aquí examinado el Sr. ... tuvo ocasión de presentar alegaciones y aportar pruebas en defensa de sus intereses tras el acto de apeo; y efectivamente, presentó un escrito de alegaciones al que la resolución administrativa impugnada hace expresa referencia (...) y que pone de manifiesto que no ha existido indefensión en sentido material, lo que determina que el defecto procedimental señalado carezca de relevancia invalidante. Pueden verse en este mismo sentido sentencias de esta Sala de 28...
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