STSJ Andalucía 3114/2012, 14 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3114/2012 |
| Fecha | 14 Diciembre 2012 |
SENTENCIA Nº 3114/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª CRISTINA PEREZ PIAYA MORENO
SECCION SEGUNDA
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a catorce de diciembre de dos mil doce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el exámen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 1012/10 que viene interpuesto por D Pio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Tres de Melilla, con fecha cuatro de marzo de dos mil diez y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal del hoy apelante, se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número tres de Melilla recurso contencioso administrativo contra la Delegación de Gobierno de Melilla,registrándose el recurso con el número 1012/10.
El Juzgado de lo Contencioso dictó resolución, cuya parte dispositiva se da aquí por reproducida en su contenido.
Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1012/10.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo .
La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional promovido por el actor contra la resolución administrativa precitada, confirmada en alzada, que acordó la devolución -a su país de origende dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22-12-2000. Cuyo precepto dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España». Previéndose además (art. 58.6) que «la devolución acordada en el párrafo a) del apartado 2 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada ...».El apelante reitera que se han vulnerado elementales derechos de audiencia y defensa, inherentes -como contrapartida- a todo ejercicio de potestad sancionadora, ello al no tramitarse expediente alguno para la adopción de medidas que tienen carácter punitivo.
Tal argumentación, ya deducida en la demanda, ratificada durante la vista, se rechaza en la sentencia apelada, por considerar que en el proceder administrativo no se detecta irregularidad invalidante, que esas medidas acordadas no tienen naturaleza sancionadora y que, en suma, los actos impugnados se ajustan escrupulosamente a lo previsto en los arts. 58 -2.a ) y 6- de la L.O. 4/2000 y 157 -1.a ) y 5- del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica.
Al respecto, cabe señalar, con el Juez de instancia y en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a incumplimiento de prohibición de entrada impuesta en acuerdo de expulsión llevado a término, de restaurar -mediante ejecución de ese acto firme, sin nuevo procedimiento- el orden legal conculcado.
Y, de otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo, «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo, matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000, al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno...
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