STSJ Andalucía 1835/2012, 15 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1835/2012 |
| Fecha | 15 Noviembre 2012 |
Rollo de Suplicación nº: 1331/12
Sentencia nº : 1835/12
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES
Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En Málaga a 15 de noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por Cruz Roja Española y Dulce contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dulce sobre despido siendo demandado Cruz Roja Española y CC.OO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de mayo de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Dña. Dulce ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada, dedicada a la actividad de acción humanitaria, desde el 1 de febrero de 2004, con la categoría profesional de maestra en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes de Melilla (CETI) y salario mensual de 2.926,10 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.
Por comunicación escrita de 1 de junio de 2011, que se da por reproducida, la empresa notificó a la actora su despido disciplinario con efectos del 4 de junio imputándole haber incurrido en las faltas laborales muy graves previstas en el art. 92. 3 del V Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos consistentes en "el quebrantamiento o violación de secretos de obligada reserva que produzca grave perjuicio para la empresa" (apartado h), en relación con el art. 54.2 b ET, "las faltas graves de respeto y los malos tratos, de palabra u obra, a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro de trabajo" ( apartado C), en relación con el art. 54.2 c ET, y "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada. Se entenderá que existe este fraude si se abandona injustificada y reiteradamente la función docente y si se incumplen gravemente las obligaciones educativas derivadas de la legislación en vigor" ( apartado d) en relación con el art. 54.2 d. ET, por haber realizado en abril de 2011 la actora una fotografía de un parte de asistencia del CETI en el que se observan los nombres de las maestras del CETI, al servicio de Cruz Roja o de los planes de empleo, constando junto al nombre de la maestra NAISHA en la casilla correspondiente a clase la palabra "'OCIO", para posteriormente publicar la fotografía en la zona personal del muro del facebook de la actora, con el comentario literal "oleeeee los sueldos regalados a la maestras de los planes de empleo, q vergüenza ", a la vista de varias personas, con comentarios de las mismas y entre otras de Manuela con el agravante según la comunicación de que la autora de la falta de ortografía era de religión musulmana .
El expediente sancionador se llevó a cabo siguiendo todas las prescripciones legales y con todas las garantías y con la actora como única sancionada, iniciándose a instancias de escrito de la Directora de la Unidad de promoción y desarrollo de 11 de abril de 2011, de la que dependía la maestra "Naisha" como personal de plan de empleo, si bien en escrito de 6 de junio indicaba tal Directora que nunca se pretendió la apertura de un expediente disciplinario por los hechos descritos.
La actora llevó a cabo las acciones descritas en la carta de despido.
La actora había firmado un compromiso de confidencialidad en el que se comprometía en su punto 3 a "no revelar a persona alguna información ni utilizar con otras finalidades la información a que hubiera podido tener acceso en el desempeño de sus funciones".
La actora participó en la negociación colectiva con Cruz Roja como representante de CCOO, negándose a firmar los representantes de CCOO incluida la actora el Convenio publicado en el BOME 4816 de 13 de mayo de 2011 por entenderlo lesivo a los intereses de los trabajadores, estando formada la representación de los trabajadores de la Comisión Mixta por tres trabajadores independientes.
La actora ha demandado en tres ocasiones a la demandada en reclamación de cantidades, con estimación parcial de las dos primeras acciones, la primera por STSJA, Málaga, de 22 de marzo, con una condena de 19.955 euros, y la segunda por sentencia de este juzgado con una condena de 22.244,64 euros, pendiente de sentencia en el momento del juicio la tercera reclamación.
La actora ostentaba en el momento del despido y en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores.
Se intentó la conciliación administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y demandada Cruz Roja Española, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la trabajadora, la readmita en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a la cantidad de
32.106,75 #, debiendo pagarle en todo caso los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 96,20 # diarios. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la empresa demandada, como la de la actora.
La representación de la empresa demandada fórmula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el sentido de hacer constar como salario de la actora la cantidad de 2259,35 # mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
Debe desestimarse de plano este primer motivo de recurso, pues la controversia en relación al salario de la actora constituye una cuestión nueva planteada por primera en el recurso y no alegada en la instancia, pues, como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la empresa demandada no se opuso al salario alegado por la actora en su demanda, por lo que nos encontramos ante un hecho conforme no necesitado de prueba y que, por tanto, no puede ser ahora cuestionado en esta fase procesal de recurso de suplicación.
Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula por la representación de la empresa demandada su segundo y último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 92.3 y 94 del V Convenio...
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