SAP Santa Cruz de Tenerife 269/2013, 24 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Junio 2013 |
| Número de resolución | 269/2013 |
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Bello Mota
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de dos mil trece.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 016/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 117/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito ESTAFA contra Conrado, nacido en Valle Gran Rey (La Gomera) el día NUM000 /1941, hijo de Antonio y de Rosario, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002, el Sobradillo, de San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Blanca Mercedes Rodríguez Orive y defendido por el Letrado don José Carlos Simancas Rosales, y contra Gervasio, nacido en Alajeró (La Gomera) el día NUM003 /1961, hijo de Cayetano y de Teresa, con DNI nº NUM004 y con domicilio en DIRECCION000 nº NUM005, Las Torres, de San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Blanca Mercedes Rodríguez Orive y defendido por el Letrado don José Carlos Simancas Rosales; y como acusación particular don Pio y doña Eugenia, representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Fernández Domínguez y dirigidos por la Letrada doña Joaquina Rasco Guillermo, sustituida en el acto de la vista por el Letrado don Manuel García de Mesa; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Carmen Almendral Parra. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 29 de mayo de 2013, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó a los efectos de retirar la acusación respecto de ambos acusados.
La Acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.1.6º -actual 5º- (revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) y 7º -actual 6º- (cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional) del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente de los mismos a los acusados Conrado y Gervasio, concurriendo en sus personas la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal consistente en la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, interesando que se le impusiera, a cada uno de ellos, las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, y accesorias; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a don Pio y doña Eugenia en la cantidad de 154.800 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la fecha de interposición de la querella; y al pago de las costas procesales, incluyendo los honorarios de letrado, procurador y peritos.
La defensa de los acusados negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus respectivos defendidos; si bien, de manera subsidiaria y para el caso de condena, interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
Con fecha 29 de enero de 2004 Conrado, mayor de edad como nacido el día NUM000 de 1941, y Gervasio, mayor de edad como nacido el día NUM003 de 1961, en sus respectivas calidades de administradores mancomunados de la entidad mercantil "Geserca Servicios de Hostelería y Restauración 2000, S.L.", suscribieron una escritura pública de transmisión de finca con contraprestación diferida, de las llamadas "suelo por vuelo", con el matrimonio formado por Pio y Eugenia, en virtud de la cual estos últimos permutaban un trozo de terreno de su propiedad, sito donde llaman DIRECCION001, de 196 metros cuadrados (Finca Registral nº NUM006, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de La Laguna), a los acusados a cambio de construir la citada entidad una edificación (6 viviendas y 6 plazas de garaje) y transmitir a los mismos el 20% del volumen de lo construido, incluyéndose expresamente dos condiciones: a) una de carácter resolutorio, de manera que si no se llevaba a cabo lo pactado en el plazo estipulado los cedentes tendrían derecho a reclamar lo edificado hasta el momento; y b) otra, que imponía la obligación de excluir cualquier gravamen hipotecario de las fincas construidas que se iban a recibir en contraprestación por el terreno que se cedía.
A los efectos de disponer de la financiación suficiente para poder afrontar la ejecución del citado proyecto constructivo, con fecha de 24 de febrero de 2005, de un lado, ambos acusados, actuando en la ya indicada condición de administradores mancomunados de la entidad mercantil "Geserca Servicios de Hostelería y Restauración 2000, S.L.", y, de otro, Pio y Eugenia, otorgaron "de forma unilateral" escritura pública de constitución de préstamo con garantía hipotecaria por importe total de 420.400 euros a favor la citada entidad mercantil, que asumía la condición de deudora, y concedido por la entidad de crédito Caja General de Ahorros de Canarias (luego Banca Cívica y actualmente CaixaBank), respondiendo de su pago las diferentes finas urbanas en las que se distribuía el nuevo edificio, quedando únicamente excluida de la garantía hipotecaría la vivienda identificada como Finca Registral nº NUM007 (identificada en el proyecto como vivienda nº NUM008 ), correspondiéndole a la Finca Registral nº NUM009 (identificada en el proyecto como vivienda nº NUM010 ) garantizar la cantidad de 86.200 euros de principal. Igualmente, en la citada escritura pública (cláusula vigésimo cuarta) Pio y Eugenia consintieron la constitución de la citada hipoteca, posponiendo la condición resolutoria pactada en la antes mencionada escritura de permuta de fecha 29 de enero de 2004 a dicha hipoteca, pasando ésta a tener rango de primera y preferente. Con fecha de 25 de febrero de 2005 compareció el apoderado de la entidad de crédito Caja General de Ahorros de Canarias (luego Banca Cívica y actualmente CaixaBank), aceptando la citada hipoteca unilateral.
Igualmente, con fecha de 14 de junio de 2006, de un lado, ambos acusados, actuando en la ya mencionada condición de administradores mancomunados de la entidad mercantil "Geserca Servicios de Hostelería y Restauración 2000, S.L.", y, de otro, Pio y Eugenia, otorgaron nueva escritura pública titulada "de identificación de bienes en entrega y cancelación de condición resolutoria" por la cual estos últimos, con cargo al 20% del volumen de lo finalmente construido, adquirían concretamente la Finca Registral nº NUM011 (Finca Urbana nº NUM009 de la división horizontal el nuevo edificio, identificada en el proyecto como vivienda nº NUM010 ) y una quinceava parte indivisa de la Finca Urbana nº NUM012 con derecho de uso exclusivo a la plaza de parking nº NUM008 (Finca Registral nº NUM013 ), cancelándose la anterior condición resolutoria pactada en la escritura de permuta de fecha 29 de enero de 2004.
En esa fecha (14 de junio de 2006) la obra de construcción del edificio ejecutado en el antes citado solar había finalizado.
Desde fecha no determinada del año 2006, y en todo caso posterior al otorgamiento de la citada escritura pública de fecha 14 de junio de 2006, Pio y Eugenia tienen la posesión material y el uso de las citadas fincas, sin que se haya suscrito la escritura pública de transmisión de la propiedad a su favor al estar las fincas en cuestión gravadas con una hipoteca a favor de la entidad Caja Canarias (luego Banca Cívica y actualmente CaixaBank) otorgada para la construcción del edificio y un embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social según procedimiento de 13 de agosto de 2008 por deudas contraídas por la Seguridad Social por la mercantil "Geserca Servicios de Hostelería y Restauración 2000, S.L.".
No ha resultado debidamente acreditado que los acusados, previo concierto a tal fin y sin conocimiento ni consentimiento de Pio y Eugenia, preparasen la escritura de fecha 14 de junio de 2006 con la finalidad de atribuir a éstos una vivienda distinta de la que inicialmente pudieron haber pactado de forma verbal (pacto igualmente no debidamente acreditado) y, en todo caso, gravada con la hipoteca y el embargo antes citados, y de modificar también la cláusula resolutoria inicialmente estipulada, dejándola sin efecto; ni que se aprovecharan de la posible confianza que los mismos pudieran ofrecer a éstos para que se avinieran a firmar dicha escritura, ni la anterior otorgada con fecha de 24 de febrero de 2005, sin leerlas ni tomar conocimiento de tales cambios respecto de la escritura inicial de permuta de fecha 29 de enero de 2004.
Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º (actuales 5º y 6º) del Código Penal, que la acusación particular imputaba a los acusados por cuanto de las pruebas...
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