STS, 19 de Julio de 2013

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora también recurrente contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 17 de junio de 2009, que confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 24 de febrero de 2009, que autorizó, en el expediente de regulación de empleo, a "Hussmann Koxka, S.L.", la extinción de los contratos de trabajo de 275 trabajadores según las condiciones pactadas en el acuerdo.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el día 2 de abril de 2012, cuyo fallo es el siguiente:

Que declaramos la INADMISIÓN del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Montes Agustí, en nombre y representación de la Confederación sindical E.L.A, contra la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento de las costas procesales

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Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso se solicita que se estime el recurso de casación y se case la sentencia recurrida. Y entrando a conocer en el fondo se declare la invalidez de la Resolución impugnada, y se excluya de la extinción de los contratos de trabajo a las veintiséis personas recurrentes en la instancia. O "alternativamente " se solicita que se retrotraigan las actuaciones de instancia al momento anterior a dictar sentencia para que se otorgue a la recurrente, como representante de la Confederación sindical ELA, plazo para la subsanación del defecto procesal " que se estime existente ".

Conferido trámite de oposición al recurso de casación, la parte recurrida, la Administración General del Estado, solicita que se dicte sentencia rechazando todos los motivos de casación invocados, con imposición de costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 2 de julio de 2013, fecha en la que comenzó la deliberación que concluyó el día 16 de julio siguiente.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que aquí se impugna declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 17 de junio de 2009, que confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 24 de febrero de 2009, que autorizó, en el expediente de regulación de empleo, a "Hussmann Koxka, S.L.", la extinción de los contratos de trabajo de 275 trabajadores según las condiciones pactadas en el acuerdo.

Las razones que avalan la inadmisión del recurso contencioso administrativo se expresan en el fundamento de derecho segundo, en el que, tras la cita de los artículos 69.b ) y 45.2.d) de nuestra Ley Jurisdiccional y la referencia jurisprudencial correspondiente, se declara que «Pues bien, en el caso a que remite el presente enjuiciamiento resulta que, tal y como se consigna en el propio escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el mismo se interpone por la Procuradora Sra. Montes Agustí, en nombre y representación de la Confederación sindical ELA, pero sin acompañar "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación" ( art. 45.2.d de la Ley Jurisdiccional 29/1.998). Este defecto la actora no lo subsanó con los documentos acompañados al escrito de demanda ni con posterioridad dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le hizo entrega del escrito de contestación a la demanda denunciando el incumplimiento de lo exigido en aquel precepto, ni en cualquier momento procesal posterior, y así, en este sentido se ha de destacar que tampoco lo verificó al evacuar el trámite de conclusiones concedido específicamente por providencia de fecha 17 de enero de 2012. Por lo tanto, ninguna de dichas oportunidades procesales fue aprovechada al efecto, pese a la aparente facilidad de poder acreditar debidamente en su caso el óbice procesal en cuestión, por lo que, en virtud de lo expuesto, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de estos autos por el juego de los arts. 45.2.d ) y 69.b) de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, lo que no vulnera en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectiva».

Los motivos que vertebran esta casación son cuatro. Los tres primeros invocados por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.c) de la LJCA, y el cuarto esgrimido al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley .

En el primer motivo se denuncia la incongruencia de la sentencia por no resolver sobre la pretensión ejercitada por 26 recurrentes, con infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA , 209 y 218 de la LEC , y 24.1 de la CE .

El segundo motivo, formulado de modo alternativo al anterior, reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 45.2 y 68 de la LJCA , 209 y 218.2 de la LEC y 24 de la CE , pues las personas físicas recurrentes cumplían todos los requisitos previstos en la Ley Jurisdiccional para interponer el recurso contencioso-administrativo.

El tercer motivo se alega la vulneración de los artículos 45.3 y 128 de la LJCA y 24 de la CE , por tratarse, el acuerdo societario, de un requisito subsanable.

El cuarto motivo, recordemos el único invocado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 45.2.d ) y 69.b) de la LJCA y 24 de la CE , porque se ha privado la Confederación Sindical recurrente la posibilidad de subsanar.

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que los dos primeros motivos han de inadmitirse porque no citan las normas infringidas. En todo caso, si se estimara el recurso de casación deberían reponerse las actuaciones al momento inmediato a dictar sentencia. Y, en fin, respecto del cuarto motivo señala que no se causa indefensión si el recurrente ha tenido oportunidad de subsanar y no lo ha hecho, como sucedió en el caso examinado.

Los cuatro motivos suscitados que sí hacen cita de normas infringidas según hemos relacionado en el fundamento anterior, plantean, desde distintos ángulos, la misma cuestión y es que la sentencia inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Confederación Sindical de ELA, por no aportar el acuerdo societario, pero no repara que dicho recurso fue interpuesto también por 26 personas físicas. Se cuestiona, igualmente, la inadmisión del recurso interpuesto por el sindicato, al considerar que no se confirió el correspondiente trámite previo de subsanación.

El motivo primero debe ser estimado en la medida que inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 26 personas físicas, porque efectivamente la sentencia resulta incongruente y, en consecuencia, ha infringido el artículo 67 de la LJCA . Seguidamente expresamos las razones que sustentan esta conclusión.

Antes de nada conviene destacar que la incongruencia que apreciamos se ve favorecida por los términos imprecisos en los que se formula el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Así es, en el mismo se lee que la procuradora actúa " en nombre y representación de la Confederación sindical de ELA que actúa a su vez en nombre de sus afiliados ". De modo que bien podría sostenerse que efectivamente el único recurrente es la Confederación Sindical citada y que, por tanto, la sentencia no resulta incongruente.

Sin embargo no podemos alcanzar tal conclusión si reparamos que la primera providencia dictada por la Sala de instancia, de fecha 7 de octubre de 2009, ya declara que el recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto por la " Confederación Sindical de ELA , Gaspar y otros ". Y si tenemos en cuenta, también, que junto al escrito de interposición se aportaban los poderes de representación de las personas físicas recurrentes.

La única conclusión posible, por tanto, cuando se guarda silencio respecto de la pretensión ejercitada por los veintiséis trabajadores que se relacionan en el escrito de interposición, y que la propia Sala ha tenido por parte recurrente en la indicada providencia, es la estimación del recurso de casación por la incongruencia de la sentencia en este punto.

Este déficit de congruencia se condensa, en definitiva, en el mutismo que guarda la sentencia respecto de las pretensiones ejercitadas por las personas físicas recurrentes, cuando se tuvo por interpuesto el recurso deducido por ellas. Téngase en cuenta que a tales recurrentes no resulta de aplicación el artículo 45.2.d) de la LJCA , concebido únicamente para las personas jurídicas. A tales efectos resulta indiferente que el recurso contencioso administrativo se interpusiera por una pluralidad de personas, un sindicato y varias personas físicas, pues los defectos procesales en que pueda incurrir alguna de ellas, como es el caso de la falta de acuerdo societario del sindicato, no comunica ni contamina a la interposición deducida por los demás recurrentes.

No obstante, respecto de las infracciones que se imputan a la sentencia por la falta de aportación del acuerdo societario de la Central Sindical de ELA, ex artículo 45.2.d) de la LJCA , nos referimos ahora a los motivos tercero y cuarto de casación, no pueden prosperar porque en el caso examinado no procedía la subsanación del defecto procesal indicado, a tenor de nuestra propia jurisprudencia.

En efecto, La falta de presentación del documento que prevé el artículo 45.2.d) de la LJCA cuando dispone que al escrito de interposición se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado" , puede ser subsanado, efectivamente, pero no con el carácter general que indica el sindicato recurrente, en relación con los artículos 45.3 y 138 de la LJCA , en los términos que seguidamente examinamos.

La necesidad de realizar el requerimiento previo de subsanación no es de aplicación en un caso como el ahora examinado, cuando el defecto procesal ha sido advertido por la Administración recurrida, en el escrito de contestación a la demanda, y la recurrente ha tenido oportunidad de subsanar o alegar al respecto en el escrito de conclusiones, presentado el día 31 de enero de 2012, y no lo ha hecho, pues ha mantenido una actitud pasiva consistente en no aportar el citado documento ni hacer ninguna alegación al respecto. Dicho de otro modo, no procede requerir de subsanación cuando, alegada esa tacha procesal por la recurrida, la parte recurrente tuvo oportunidad de subsanar o alegar al respecto y no lo hizo.

A la anterior conclusión, sobre el requerimiento previo, llegamos precisamente para unificar una jurisprudencia fluctuante, en la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación número 4755/2005 ), al resolver un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado.

Entonces dijimos y ahora debemos reiterar, respecto de la invocada infracción de los artículos 45.3 y 138 de la LJCA , que « El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Yes aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión ».

La aplicación de esta doctrina al caso de autos determina, como antes adelantamos y ahora insistimos, la desestimación de los motivos tercero y cuarto, y debemos considerar, por tanto, conforme a Derecho la inadmisión del recurso contencioso administrativo respecto de la Confederación Sindical ELA, pues denunciada la ausencia el acuerdo societario la recurrente, teniendo oportunidad procesal para subsanar, no lo hizo y guardó silencio al respecto.

No está de más añadir que la anterior exigencia del artículo 45.2.d) de la LJCA resulta aplicable al género de las personas jurídicas , entre las que, como es natural, se incluye la especie de los sindicatos. Ejemplo de cuanto decimos, respecto del cumplimiento de tal exigencia procesal por los sindicatos, son nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2009 ( recurso de casación nº 2083/2006), de 10 de marzo de 2011 ( recurso de casación nº 1152/2010 ) y de 23 de octubre de 2012 ( recurso de casación nº 1432/2010 ).

Llegados a este punto, conviene distinguir que la sentencia resulta, por tanto, incongruente únicamente respecto de la pretensión ejercitada por las personas físicas recurrentes, pues tuvo su recurso por interpuesto y sin embargo no se resolvió el mismo en sentencia, habida cuenta que la exigencia del artículo 45.2.d) de la LJCA únicamente resulta de aplicación a las personas jurídicas.

Sin embargo la sentencia es conforme a Derecho respecto de lo resuelto en relación con la Central Sindical de ELA, por el incumplimiento del indicado artículo 45.2.d) de la LJCA , ante la falta de aportación del acuerdo societario.

Ante esta estimación del primer motivo por la indicada incongruencia, pero con el alcance que hemos indicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , no podemos ordenar la retroacción de actuaciones como sugiere el Abogado del Estado porque la Central Sindical citada, según hemos señalado, nada puede subsanar, pues en este punto la sentencia es conforme a Derecho, lo que procede es resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, en los términos que seguidamente examinamos.

Resulta oportuno recordar, para examinar la cuestión de fondo suscitada, los contornos dentro de los que ha de moverse nuestra decisión. Así es, el artículo 51 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone que, en los casos de solicitud de autorización administrativa de despido colectivo, cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. No obstante, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

Pues bien, este precepto ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia, por todas, Sentencia de 3 de junio de 2006 (recurso de casación nº 1607 / 1999), en el sentido de que el Tribunal de esta jurisdicción, al enjuiciar la actividad de la Administración, ostenta facultades para determinar si aquélla obró correctamente al no ejercer tal facultad de remisión. En este sentido las sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 admiten que la sentencia de instancia, entre sus pronunciamientos, incluya la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la autoridad administrativa someta la cuestión al juzgado de lo social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haber apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . En concreto, en la Sentencia de 19 de noviembre de 2002 (recurso de casación nº 102/1998 ) admitimos que el Tribunal de lo contencioso- administrativo está obligado a dilucidar si existían en el expediente datos suficientes como para apreciar la existencia de abuso del derecho en el acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores y que es incorrecta la actuación de la Administración cuando autoriza la extinción de los contratos de trabajo.

En el presente caso, según analizaremos en los fundamentos siguientes, esta Sala no alberga duda alguna de que la discriminación sindical que constituye la cuestión nuclear de la impugnación que se esgrime, se encuentra dentro de las infracciones que comprende la órbita del dolo, fraude o abuso del Derecho, antes señalados.

La impugnación de la aprobación del expediente de regulación de empleo se basa, sustancialmente, en la discriminación por razón de la afiliación sindical, ya sea alegando una causa de discriminación específica respecto de uno de los trabajadores -Sr. Gaspar -- por ser representante de los trabajadores, ya sea invocando una discriminación general a los afiliados y simpatizantes del Sindicato ELA.

No puede prosperar el alegato esgrimido respecto del Sr. Gaspar , por considerar que tenía la condición de representante legal de los trabajadores y, por ello, derecho a permanecer de modo preferente en la empresa.

Así es, cuando la parte recurrente sostiene que el día 24 de febrero de 2009 presentó la dimisión de la persona que ostentaba, hasta ese momento, el cargo de representante de los trabajadores de dicho sindicato, así como las cinco personas siguientes de la lista de candidatos, por lo que la representación recayó en el Sr. Gaspar precisamente el mismo día que se autorizó el expediente de regulación de empleo en cuya listaba estaba incluido, no se tiene en cuenta que esa secuencia cronológica impide apreciar la objeción denunciada, sobre la inclusión del citado trabajador en el expediente de regulación.

Repárese que el día 18 de febrero de 2009, según figura en la propia demanda y en el documento que se acompaña a la misma, fechado ese día, se recoge el " acta de acuerdo del periodo de consultas del ERE de Hussmann Koxka, S.L .", según la reunión celebrada a las 16,00 horas a la que acudió el representante del sindicato ELA (federación del metal de Navarra). Pues bien, en dicha acta ya se incorpora la lista de los 275 trabajadores afectados por el citado expediente de regulación. De modo que, sin detenernos en la extrañeza que produce la dimisión sucesiva de representantes de los trabajadores hasta llegar al Sr. Gaspar el mismo día de aprobación del expediente de regulación, lo cierto es que cuando se elabora el listado se desconocía, sencillamente porque todavía no se había producido, la condición de representante de los trabajadores que ahora se esgrime.

En consecuencia no es de extrañar, y abunda en lo expuesto, que en la resolución de 24 de febrero de 2009 figure el carácter de "no" representante sindical del indicado trabajador.

Por otro lado, se combate, igualmente en el escrito de demanda, la inclusión de los recurrentes en el citado expediente por razón de su afiliación al sindicato ELA, es lo que antes denominamos discriminación general, por el " elevado número de afiliados y simpatizantes de ELA " que han visto extinguido sus contratos, en " porcentajes mucho más elevados " a otros sindicatos, que sí firmaron en acuerdo, y que la recurrente cifra en " aproximadamente un 50%". Además de indicar que en el expediente no se han seguido los criterios fijados por la empresa.

Este motivo de impugnación debe prosperar en atención a las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar, porque los trabajadores que se sitúan en el esfera del citado sindicato ELA, por ser afiliados o por haber concurrido a elecciones sindicales como candidatos de dicho sindicato, a los que se resuelve el contrato de trabajo por su inclusión en el expediente de regulación de empleo son muy superiores, en términos porcentuales, a los trabajadores de los sindicatos que suscribieron el acuerdo.

En este sentido, sin excluir a los grupos de voluntarios o prejubilados, la incidencia dentro del sindicato ELA es de un 50% frente a los sindicatos CCOO y UGT cuya incidencia es del 4% y 5% respectivamente. De modo que hay un incremento significativo y relevante de los trabajadores que no suscribieron el acuerdo (ELA, ESK y LAB) respecto de los que sí lo hicieron (CCOO y UGT). Así lo hemos declarado, además, respecto del sindicato ESK, en Sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 3691/2010 ).

Al respecto consta acompañado con el escrito de demanda (folios 169 y siguientes de las actuaciones de instancia) que algunos de los recurrentes habían sido candidatos en la elecciones sindicales, en 2002 y en 2006, por el expresado sindicato ELA, por lo que era conocida su vinculación con el indicado sindicato.

En segundo lugar, porque la explicación de esa diferente incidencia parece radicar en la pertenencia a un determinado sindicato que ha mostrado una actitud beligerante para alcanzar acuerdos con la empresa. Esa combativa actuación del sindicato ELA en contra del acuerdo se pone de manifiesto porque dicho sindicato, junto a ESK y LAB, interpuso demanda en materia de impugnación de convenios colectivos solicitando la nulidad del pacto de empresa para los años 2004 a 2007 que había sido suscrito por los sindicatos UGT y CCOO.

En tercer lugar, porque se desconocen los criterios, al margen de la incorporación voluntaria y prejubilaciones, en virtud de los cuales se ha realizado la inclusión en la lista del expediente de regulación de empleo. Es cierto que originariamente la empresa fijó, mediante escrito de 10 de febrero de 2009, los criterios con arreglo a los cuales se incluía a los trabajadores en la lista de los 275 afectados (antigüedad corregida con la polivalencia, habilidades, formación, etc.). Sin embargo dicho escrito fue posteriormente abandonado por la empresa, como reconoce la propia Administración recurrida, por lo que no se conocen los criterios de selección, en virtud de los que se realizó tal inclusión.

Resulta significativo que en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, al igual que en el escrito de contestación a la demanda, se indique que los criterios se establecieron en un documento que " fue retirado expresamente del expediente por las partes: él fue sustituido por el listado concreto de los afectados incluido en la propia Acta del Acuerdo y por la determinación de las medidas adoptadas sobre el acceso a las respectivas prejubilaciones y bajas voluntarias ".

La importancia de ajustarse a unos criterios generales de inclusión tiene sentido, y cobra especial trascendencia en un caso como el examinado si se pretende desvirtuar el potente indicio de discriminación que arroja el resultado porcentual de inclusión de trabajadores en el expediente de regulación, en función del sindicato de pertenencia, de la actividad sindical desplegada o de las meras opiniones contrarias, según se trate de aquellos que fueron firmantes del acuerdo o de los que no.

En cuarto lugar, en fin, debemos destacar que nos hemos pronunciado sobre este mismo expediente de regulación de empleo, aunque interpuesto por el sindicato ESK, en Sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 3691/2010 ) que declaró que la Resolución de 24 de febrero de 2009 que autorizó este mismo expediente de regulación había vulnerado el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de su afiliación, actividad u opinión sindical .

Cuanto acabamos de exponer revela, en definitiva, la concurrencia de un " indicio razonable " sobre el carácter discriminatorio de la inclusión de los recurrentes en el expediente de regulación de empleo, lesivo del derecho fundamental a la libertad sindical ( artículo 28.1 de la CE ), en los términos que describen las SSTC 2/2009, de 12 de enero y 168/2006, de 5 de junio .

Por cuanto antecede procede declarar que no ha lugar a la casación respecto de lo resuelto por la sentencia recurrida respecto del sindicato ELA. Y estimar, por el contrario, el primer motivo y declarar la incongruencia de la sentencia al no resolver el recurso que tuvo por interpuesto por los trabajadores, y estimar en parte el recurso contencioso administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, respecto de la parte que resultaba incongruente, no se hace imposición de las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.