STS 625/2013, 9 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de la Línea de la Concepción, instruyó Procedimiento Abreviado nº 14/11, contra Luis Manuel , Gabino , Benedicto y Nemesio , por delitos de tenencia ilícita de armas, tráfico de sustancias estupefacientes y tenencia de moneda falsa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 20 de septiembre de 2013, en el rollo nº 45/12, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que los acusados son Don Luis Manuel , Don Gabino , Don Benedicto y Don Nemesio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.- SEGUNDO.- Que teniendo sospechas la Unidad de Drogas y Crimen Oganizado, Grupo Segundo, de la Comisaría Local de la Línea de la Concepción, de que Don Benedicto pudiera estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, se estableció un dispositivo de vigilancia con relación a dicho acusado, durante los meses de mayo a octubre de 2010, pudiéndose observar como el vigilado contactaba con individuos consumidores de drogas, en los bajos de los bloques de viviendas ubicados en la C/ Sevilla, de La Línea, próximo a su domicilio en AVENIDA000 nº NUM000 , y realizaba transacciones de sustancias estupefacientes a cambio de dinero, lo que igualmente llevaba a cabo, sobre todo en fines de semana, en las proximidades del Bar Bartolo y de los Pubs Nuit y Molly Bloom de la localidad de La Linea.- Que por la ya mencionada unidad policial se solicitó autorización judicial para intervenir las comunicaciones del teléfono que correspondía al acusado nº NUM001 , siendo concedida dicha autorización en virtud de Auto de fecha 25 de junio de 2012 y comprobándose, a partir de las escuchas, que el imputado usaba el mencionado terminal para contactar con personas a las que vendía cocaína.- TERCERO.- Que apareciendo grabadas varias conversaciones entre el Sr. Benedicto y una persona que usaba el número de teléfono NUM002 , se determinó que correspondía éste al también acusado Don Gabino , interviniéndose también su teléfono, y constatándose, a partir de las conversaciones que tenían lugar entre ambos acusados, que Don Gabino proveía de cocaína a Don Benedicto , que éste, a su vez, vendía a terceras personas.- CUARTO.- Que a partir de la intervención del último teléfono ya aludido, y por las vigilancias y seguimientos que fue realizando la Policía se constató que el imputado Don Gabino mantenía un estrecho contacto con el también acusado Don Nemesio el cual hacía de intermediario en tratos de compraventa de droga entre el primero y el otro acusado, Don Luis Manuel , vecino del propio Sr. Nemesio siendo Don Luis Manuel el propietario y poseedor de la droga, la cual tenía en su domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 , Fase nº NUM003 casa nº NUM004 , al que se desplazaba el Sr. Gabino cuando precisaba adquirir la cocaína que posteriormente procedía a vender en La Línea.- Que fue también autorizada por el Juez Instructor la intervención del teléfono de Don Luis Manuel , número NUM005 .- QUINTO.- Que a través de las escuchas que había sido autorizadas judicialmente se comprobó que sobre las 12:02 horas del día 5 de octubre de 2012 los acusados Don Gabino y Don Luis Manuel mantienen una conversación en la que, ante la solicitud de sustancia estupefaciente por parte de Don Gabino , dice a éste Don Luis Manuel que no tiene droga suficiente.- Que igualmente se tuvo noticia de que a las 15:37 horas de ese mismo día, 5 de octubre , Don Nemesio , que hacía las veces de intermediario en las transacciones de droga que se producían entre los también acusados Don Gabino y don Luis Manuel , recibe un SMS de éste último en el que le decía Don Luis Manuel a Don Nemesio que le pidiera a la mujer del primero los 35 gramos de cocaína que tenía en su casa, para entregarlos a Don Gabino , observándose por un Agente como, efectivamente, Don Nemesio hablaba con la mujer de Don Luis Manuel , a través de la ventana de la cocina de su vivienda.- SEXTO.- Que desprendiéndose de todo ello que el día 6 de octubre se iba a realizar una transacción de cocaína, entre Don Luis Manuel y Don Gabino , con la intervención de Don Nemesio , se montó un dispositivo policial de seguimiento, que detectó que sobre las 18.05 horas de dicho día, Don Gabino salió, acompañado de su pareja, Doña Erika, de su domicilio, sito en AVENIDA001 , EDIFICIO000 , Bloque NUM006 , montándose en un vehículo Audi, A-3 matrícula ....KKK , para llegar, sobre las 18:30 horas, hasta el nº NUM010 de la Fase NUM009 de la URBANIZACIÓN000 , domicilio de Don Nemesio , lugar en que se bajó del coche Don Gabino únicamente, entrevistándose en la puerta con el Sr. Nemesio y entrando a continuación ambos en la vivienda, de la que salió el Sr. Gabino al poco, para volver a La Línea de la Concepción.- Que Agentes policiales se acercaron a Don Gabino , nada más apartar su pareja el vehículo, a la altura del Hotel Iberostar, ya en la Línea de la Concepción, procediendo dicho imputado a darse a la fuga, sin éxito, puesto que, perseguido por los Agentes, fue detenido, realizándose en el sitio un cacheo superficial, en el que no se le halló nada de interés.- Que dicho imputado, una vez introducido en el vehículo policial camuflado en el que había de ser llevado a la Comisaría y pese a tener esposadas las manos detrás, consiguió sacarse una bolsa que llevaba escondida, y esconder la misma debajo del faldón que cubría el asiento trasero derecho (en el que iba sentado) del coche, hallándose dicha bolsa por la Policía el día 13 de octubre de 2010, cuando por primera vez desde la detención del Sr. Gabino se volvió a hacer uso de dicho automóvil, que había quedado el 6 de octubre estacionado y cerrado con llave, en las Dependencias policiales después del traslado del acusado a la mismas, sin que volviera a ser utilizado por ningún funcionario en los día festivos correspondientes al Puente del Pilar.- Que la sustancia encontrada en la bolsa que había ocultado el Sr. Gabino resultó ser, tras realizarse el oportuno análisis, cocaína, con un peso de 34,8 gramos y una riqueza del 82,5%, sustancia ésta que había recibido dicho imputado del también acusado Don Nemesio .- SÉPTIMO.- Que en la misma fecha de 6 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de La Línea de la Concepción dictó Auto por el que ordenaba la entrada y registro en el domicilio de los acusados Don Gabino , Don Nemesio y de don Luis Manuel ,. registros que se realizaron, con la presencia de Secretario Judicial y con el resultado siguiente:- 1º.- En el domicilio del acusado Don Gabino sito en AVENIDA001 , Bloque NUM006 - NUM007 NUM008 de La Línea de la Concepción, se incautaron , entre otros efectos, una balanza de precisión de color negro con inscripción Vtbal 1º, impregnada de polvo blanco, recortes de plástico circulares, libreta con anotaciones, dos teléfonos Nokia y 1740 euros en moneda fraccionada de euros y libras.- 2º.- En el domicilio de Don Nemesio , en URBANIZACIÓN000 , Fase NUM009 - NUM006 casa nº NUM010 , Casares (málaga), se encontraron dos recortes circulares de plástico y un teléfono Nokia.- 3º.- En el domicilio de Don Luis Manuel en la misma Urbanización, fase nº NUM003 , casa nº NUM004 de Casares (Málaga), entre otros, se le incautan a dicho imputado recortes circulares de plástico, balanza de precisión marca Tangent modelo 102 impregnada de polvo blanco, cuatro glindes utilizados para triturar las hojas de cannabis, dos teléfonos de la marca Nokia un teléfono de la marca Sony, 1000 euros en moneda fraccionada, una cazuela de barro impregnada de cocaína, una cuchara impregnada de cocaína y sustancia estupefaciente distribuida en bellotas y bolsas de plástico de colores blanco y con el siguiente contenido: 150 gramos de grifa, con un THC del 1,5%, 392 gramos de grifa, con un THC del 4,1%, 0,65 gramos de grifa con un THC del 2,8%, 64,p gramos de cocaína, con una pureza del 65,5%, 24,9 gramos de cocaína, con una pureza del 32,2% y 4,9 gramos de cocaína, con una pureza del 64,5%.- El valor de la droga intervenida era de cuatro mil novecientos veintisiete con ochenta y un euros (4927,81), estando destinada la misma por los acusados a su distribución entre terceros mediante venta.- OCTAVO.- Que asimismo se intervinieron en el ya mencionado domicilio del Sr. Luis Manuel ciento cincuenta y ocho (158) billetes de 100 euros y doscientos setenta y (279) billetes de 50 euros (total valor aparente 29750 euros), que resultaron ser falsos, habiéndose empleado para confeccionarlos impresora de chorro de tinta, lo que produjo una falsificación peligrosa.- NOVENO.- Que finalmente, se ocupó también al propio Sr. Luis Manuel en el registro realizado en su vivienda, previa autorización judicial y presencia de la Sra. Secretaria Judicial, una pistola semiautomática de la marca "Astra" 3 6,35 m/m, de color plateada, con cargador artesanal y cartucho de fogueo sin número de serie visible, siendo ésta un arma modificada a partir de una pistola detonadora, que está prohibida reglamentariamente y era apta para disparar, aunque lo hiciera sólo de modo aleatorio, tras realizar la percusión del mismo cartucho retiradamente dado que el mecanismo de disparo no efectúa una correcta percusión del cartucho en recámara." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Luis Manuel , como autor responsable penalmente de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Que igualmente debemos condenar al mismo acusado, como autor responsable penalmente de un delito de tenencia de moneda falsa, también sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que por último, debemos condenar y condenamos a los acusados Don Luis Manuel , Don Benedicto , Don Gabino y Don Nemesio como autores responsables penalmente de un delito contra la salud pública en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA de catorce mil setecientos ochenta y tres euros con cuarenta y tres (14.783,43 Euros), con cinco días de responsabilidad criminal caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se impone a los condenados el pago de las costas procesales.- Se decreta asimismo el comiso definitivo tanto de la droga intervenida, a la que habrá de darse el destino legal, como y del dinero y demás efectos incautados.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados, en su caso, la totalidad del tiempo que han estado los mismos privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Gabino , Benedicto y Nemesio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Nemesio

1. - Por vulneración de la presunción de inocencia y por vulneración del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas, de conformidad con los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim . y 18.3 y 24.2 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Por infracción de los arts. 29 , 53 y 368 del CP .

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim . Por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1, inciso segundo en la LECrim ., por contradicción entre los hechos probados.

   Recurso interpuesto por Gabino

1. - Al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 de la LECrim .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

   Recurso interpuesto por Benedicto

   Único.- Por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de julio de 2013.

1.- Examinaremos en primer lugar la denuncia de quebrantamientos de forma cuya eventual estimación determinaría la casación con reposición de las actuaciones al trámite en que se causó, ya que eso haría improcedente el examen de los demás motivos del recurso.

En el tercero de los motivos denuncia la denegación de medios de prueba ¬libramientos de diversos oficios a la policía¬ relativa a la acreditación del uso del vehículo policial en el que fue hallada la droga cuya posesión destinada al tráfico se le imputa.

Hace alegación de la utilidad y pertinencia de tales medios probatorios cuyo resultado haría dudosa la atribución de aquella posesión por el acusado de la droga hallada

2. - Nada cabe tachar de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre los requisitos para la estimación de la queja, amparada en el artículo 850. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero es esa misma doctrina la que, entre tales requisitos para poder declarar el quebrantamiento de forma con trascendencia casacional, incluye la utilidad y necesidad del medio propuesto y denegado.

La sentencia recurrida ya dio cumplida respuesta al justificar la denegación que ahora motivó la queja ante nosotros. Lo que los oficios recabarían, de remitirse por admisión de la prueba, es información sobre accesibilidad al vehículo de cualesquiera personas entre el día de la detención del acusado y el día del hallazgo de la droga. Y el control al respecto.

Pues bien la sentencia ya argumenta que la prueba practicada acredita, con no menor credibilidad que la eventual respuesta a esos oficios, que el instructor de las actuaciones poseía las llaves del vehículo, que se trataba de un vehículo asignado al Grupo y que solamente ellos lo usaban, diciendo que las llaves habían quedado en su despacho sin que fuera utilizado por ningún otro agente desde el 6 hasta el 13 de octubre, días respectivos de la detención del acusado y del hallazgo de la droga en su interior.

Con independencia de la relevancia de tal información para acreditar la posesión de la droga por el acusado, que examinamos en otro lugar, es claro que la utilidad de la prueba denegada no pasaba de la mera reiteración. Tanto más cuanto que la fuente que disponía el receptor de los oficios para contestarlos no era diversa de la que el propio Tribunal ya dispuso en el juicio oral; el instructor que disponía en exclusiva de las llaves de acceso al vehículo en los citados días.

El motivo se rechaza.

1.- El cuarto de los motivos denuncia una supuesta contradicción entre los hechos probados que deberían dar lugar a la casación al amparo del artículo 850.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo la justificación del motivo nada refiere sobre dicha contradicción. Lo único que denuncia es que se condenase al coacusado no recurrente en los términos en que se conformó y se condenase a los demás sin mediar esa conformidad. Entiende que conforme al artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente cabe la condena de conformidad si todos los coacusados se conforman.

2. - El cauce por el que desea discurrir la queja no acoge la pretensión en los términos formulados. La contradicción que determina la casación es la que surge entre dos enunciados de hechos por los que se declaran probados de tal suerte que la acomodación a la realidad de uno sea incompatible con igual acomodo en el otro. Es decir que los dos no puedan ser verdaderos a un tiempo.

Pero es que, además, tampoco el artículo 697 invocado impide que el Tribunal confiera valor cognitivo a la manifestación de un acusado admitiendo la veracidad de la imputación en lo que le concierne, cualquiera que sea la respuesta de los demás. Lo que se impide es el truncamiento procedimental cuando la conformidad no lo es por todos. Pero aquí el enjuiciamiento oral prosiguió precisamente respetando tal imposición legal

Por ello el motivo se rechaza.

1.- El primero de los motivos incluye una doble impugnación de la sentencia recurrida, en ambas por vulneración de derechos fundamentales de contenido constitucional. El primero por considerar que la prueba constituida por el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas es ilícita ya que la orden de su intervención vulnera las exigencias que derivan del artículo 18.3 de la Constitución . Examinaremos ahora este aspecto del motivo, dejando para después el de la segunda queja en la que se alega que los medios de prueba lícitos no justifican la condena sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La intervención de comunicaciones se estima inconstitucional, en primer lugar, porque no constituía un medio necesario e ineludible de la investigación. En segundo lugar las sospechas policiales sobre la existencia del delito y la participación del recurrente carecían de la corroboración que éste considera exigible para justificar la decisión judicial que afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Tampoco considera legítima la intensidad de la intervención ordenada por cuanto afectaba a los "datos asociados" con lo que podía verse afectado el derecho al secreto de otras personas además de al derecho del propio recurrente.

2. - En nuestras Sentencias TS nº 187/2013 de 11 de febrero , nº 870/12 de 30 de octubre y en la nº 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de la medida de investigación que implica limitación de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Podemos reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

   1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008, donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada.

      Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de Febrero del 2012 resolviendo el recurso nº 571/2011 , nº 1432/2011 de 16 de diciembre , nº 419/2011 del 10 de mayo, y en la nº 271/2011 de 6 de abril , y sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2010 de 18 de octubre).

      Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4, 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 y nº 197/2009 ).

      Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

      Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4).

   3. Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida . Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2).

   4. Son presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad . Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002 de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

      Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

      Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8 ; 166/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 ; 259/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre , FJ 2).

      A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa , sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

   7. Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

      Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

      Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010, resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente Sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

      Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal ¬y menos constitucional¬ supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

      El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

      En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 Constitución ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002 de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005 de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006 de 17 de julio , FJ 4).

3. - Decidida jurisdiccionalmente la intervención objeto de denuncia en este motivo, la justificación de la misma ha sido valorada por la sentencia ante nosotros recurrida como cuestión previa, reiterando su resolución adoptada al comienzo de las sesiones del juicio oral.

   Recuerda en la sentencia que la solicitud policial se hizo preceder de la constatación de previas denuncias anónimas, en el sentido de que el afectado, D. Benedicto , frecuentaba zonas próximas a pubs en los que observaron comportamientos cuyas circunstancias corroboraban lo que la denuncia anónima comunicaba: pluralidad de actuaciones iguales, intercambios con personas, éstas eran diferentes en cada ocasión, el vigilado multiplicaba las actitudes de vigilancia antes de cada intercambio y en un caso el intercambio se abortó por la presencia próxima de un vehículo policial.

   Sin duda la noticia confidencial, por su propia naturaleza no es un dato que, por la ocultación del referente, merezca credibilidad como para por sí misma justificar la probabilidad del delito que legitima la intervención. Pero si aquella noticia es corroborada por actos que le dotan de credibilidad, es ya ese dato objetivo externo y verificado el que establece el presupuesto suficiente para legitimar la decisión jurisdiccional en cuanto a las exigencias del principio de proporcionalidad antes indicado: probabilidad de existencia del delito, su gravedad, y la conexión con el mismo del que va a ver limitado su derecho al secreto de las comunicaciones.

   Pero también motiva la decisión impugnada esa otra vertiente del principio de proporcionalidad que es la necesidad y la idoneidad funcional de la medida. Porque el sistema de probable actuación delictiva pasa por el previo concierto entre el vendedor y el adquirente de la droga que necesariamente debe acudir al uso del teléfono (el denominado sistema de tele-coca). No es, naturalmente, la inmediata intervención en un acto aislado la medida que exige la persecución de todos los implicados en el tráfico. Es a través de la investigación instaurada por el Juez instructor como pudo ser desvelada la plural participación de varios sujetos en la adquisición previa y transmisiones intermedias de droga. Por lo que la necesidad y no sustituibilidad de la investigación establecida queda fuera de duda.

   Finalmente es claro que la intervención de comunicaciones afecta no solamente al sospechoso del comportamiento ilícito sino a sus interlocutores, con indiferencia de quien sea el que de éstos inicia dicha comunicación. Pero esa ineludible consecuencia ya es objeto de ponderación en la configuración del sistema conforme a cánones que garanticen los valores y exigencias constitucionales y que hemos dejado expuestos.

   Por todo ello, no discutiéndose que las prórrogas de la inicial intervención y las decisiones que posteriormente se adoptaron se acomodaran también a dichos ya expuestos presupuestos, el motivo se rechaza.

1.- La denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia se funda en que según dice el motivo en modo alguno ha quedado "acreditado suficientemente que mi representado haya participado en la calidad en que se le condena" (sic).

Al efecto cuestiona el sentido dado al contenido de las conversaciones grabadas, incluso de admitirse la licitud en su obtención; la recepción de un mensaje de texto, que se dice remitido por un coacusado; que la droga ocupada días después de su detención en el vehículo policial hubiera sido abandonada allí por el acusado y que lo ocupado en su vivienda justifique la inferencia de lo que se le imputa.

Y aún se añade que la cadena de custodia de la droga intervenida ha sido rota perdiendo credibilidad la afirmación de que la analizada coincida con la ocupada en estas actuaciones.

2. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

   1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

   2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

   3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

   4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

   5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

   Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

   Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

   1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos-base (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - La validez de los medios de prueba ha quedado justificada en el anterior fundamento jurídico.

   La sentencia de instancia hace una exposición no solamente prolija y exhaustiva, que cabe calificar de muy meritoriamente excepcional, sino llena de sentido común en sus valoraciones y nitidez encomiable en su exposición.

   La prueba directa, que la sentencia examina con detalle, ha suministrado datos de indudable valía como base de inferencias poco discutibles.

   1. Entre esos hechos base así acreditados la sentencia enuncia como fundamento de su conclusión: que D. Gabino y este recurrente mantuvieron unas conversaciones que relata la sentencia y cuyo sentido predica, pese al lenguaje críptico, unas entregas de droga para la que convienen el encuentro y en la que en alguna se hace referencia a un tercero, del que se dan datos ¬su ubicación en ese momento en una entidad bancaria¬ que, por la paralela vigilancia policial, permiten identificarlo como el acusado D. Luis Manuel .

   2. Otro dato esencial es la conversación mantenida el día de la intervención policial y la recepción de un sms que al recurrente le envía ese tercero, el coacusado D. Luis Manuel , con instrucciones para recoger de su esposa una cantidad de droga idéntica a la ocupada posteriormente.

      La existencia de ese sms aparece acreditada por la relación de su intervención que se da en la información policial al folio 538 de las actuaciones. Obviamente el texto del mismo es remitido al terminal telefónico de destino y es allí donde cabe hallarlo, si es buscado. Pero nada permite dudar de la autenticidad de la transcripción que obra en el folio citado con indicación de la hora de remisión (15 h, minuto 37, segundo 30 del día 5 de octubre de 2010) y que se refiere al contenido del CD nº 2. enviado al Juzgado.

   3. La droga es intervenida en el vehículo policial en el que se introduce al detenido coacusado D. Gabino .

      Respecto a dichos hechos es de subrayar que la sentencia transcribe el sms del texto del folio 538 de las actuaciones que predice la cantidad de droga intervenida en la subsiguiente operación policial que culminó con la detención del destinatario de la droga allí referida, el coacusado D. Gabino . Y la inferencia de que la droga ocupada en el vehículo policial fue allí ocultada por dicho coacusado es harto explicada en la sentencia recurrida que combate una a una las contra inferencias que proponía el penado. Damos por reproducido, por su exhaustividad, lo que la sentencia de instancia expone al respecto.

      Finalmente, inferir de tales hechos que el aquí recurrente era quien actuaba de intermediario entre los penados, el conforme D. Luis Manuel y el también recurrente D. Gabino , es una conclusión que excluye otras que merezcan la consideración de razonables. Y es de absoluta coherencia con dichas premisas básicas. Tanto conforme a lógica, cuanto según experiencia común. Ello le confiere objetividad a la aceptación con certeza de la veracidad de la imputación, que autoriza a tener por constitucionalmente enervada la garantía de presunción de inocencia.

   4. Por lo que se refiere al reproche sobre la identidad de la droga analizada en relación a la intervenida, la sentencia de instancia justifica muy atinadamente lo infundado de la alegación de ruptura en la cadena de custodia de dicha droga, desde su intervención hasta su análisis. Ni la no adecuación extrema a protocolos al respecto, ni la pluralidad de oficios judiciales que relacionan en el motivo suscitan una duda razonable sobre aquella identidad.

      El motivo se rechaza.

El segundo de los motivos denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 29 , 53 y 368 del Código Penal por estimar: a) que su participación no superaría la consideración de la mera complicidad y b) que la determinación de la pena no se ajusta a los indicados preceptos.

La reiteración de los actos el acusado y la condición de favorecedores de la actuación de tráfico en el complejo entramada que va desde el suministrador, D. Luis Manuel , al vendedor D. Gabino , que culmina en el último eslabón, D. Benedicto , que hace la venta al consumidor, impide su consideración como mero cómplice. En primer lugar porque la descripción del tipo penal confiere ya la condición de autor no al que realiza actos de tráfico sino al que favorece dicha realización. Y, en todo caso, porque la contribución del acusado resulta más que periférica no siendo más prescindible que la de los demás intervinientes, y desde luego bien diversa en su entidad de la de los excepcionales supuestos en los que se ha admitido jurisprudencialmente que el favorecimiento pueda calificarse de mera complicidad.

La determinación de la pena privativa de libertad es la mínima prevista en el tipo penal aplicado. Se impugna la cuantía de la pena de multa por entender que no debió considerarse al efecto toda la droga intervenida a los acusados, sino solamente la objeto de la operación en que se produjo la detención. Olvida que el hecho probado vincula al recurrente no solamente con esa operación de tráfico sino con la compleja articulación de los comportamientos de todos los coacusados, también en fechas anteriores, lo que le permite atribuir su conducta de favorecimiento también relación con la droga poseída por D. Luis Manuel para operaciones idénticas.

Lo que hace inaceptable la tesis de inadecuada cuantificación de las penas. El motivo se rechaza

Recurso interpuesto por Gabino

En el primero de los motivos se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Tras una exposición doctrinal del contenido de tal garantía, alega que en el caso se vulnera por no haber contado con la declaración como "testigo de la única persona con la que supuestamente se cometió el hecho delictivo" (sic), en referencia, se supone, al ultimo adquirente consumidor y que no le fue ocupada droga en su poder, protestando la atribución de la ocupada en el vehículo policial en el que viajó como detenido.

Basta para desestimar el motivo dar por reproducido la doctrina sobre la garantía invocada y recordar, no solamente el contenido de las conversaciones intervenidas y las vigilancias que corroboraban aquéllas, sino lo antes dicho sobre la amplia y muy atinada inferencia del Tribunal para justificar que la droga ocupada en el vehículo policial, pese a la tardanza del descubrimiento, fue allí escondida por este recurrente. En efecto la prueba directa de los hechos base y las inferencias que acreditan la veracidad de la imputación son de igual contundencia e inequivocidad que las conclusiones probatorias expuestas en relación al anterior penado recurrente.

El motivo se rechaza

El segundo de los motivos con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera que se ha vulnerado el artículo 368 del Código Penal bajo cuyo titulo se justifica la condena del recurrente.

El alegato no se hace seguir de explicación alguna que complete lo afirmado en las, exactamente, cuatro líneas y media del motivo.

Por ello se rechaza el motivo dando por reproducido lo que la sentencia de instancia expone sobre la calificación de los hechos que se declaran probados.

El tercero de los motivos pretende amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar un supuesto error de valoración de prueba.

Tal cauce exige la invocación de aquel documento que pone de manifiesto dicho error. Ningún documento se indica al respecto.

En realidad el penado no pasa de una genérica invocación de discrepancia global con el resultado probatorio asumido en la sentencia desde una inespecífica alusión a contradicciones en las declaraciones testificales de los agentes policiales, además de invocar su propia declaración como acusado.

Por ello el motivo ni debió ser admitido a trámite ni cabe ahora estimarlo.

Recurso interpuesto por Benedicto

Con absoluta falta de adecuación a las exigencias procesales de la casación, tras invocar, acumuladamente infracción de ley penal, error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, el motivo se limita a tratar de justificar una única pretensión la no aprehensión de droga en poder del recurrente hace insuficiente la prueba constituida por los contenidos equívocos de las conversaciones grabadas y lo visto por los agentes policiales que no alcanzaron a detectar que entregase droga a ninguna persona.

Desde la perspectiva del error de valoración del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basta para rechazar la impugnación la no invocación de cualquier documento del que derive el error del juzgador de instancia.

En cuanto a la vulneración de precepto penal, denunciable por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basta recordar que tal pretensión solamente puede prosperar si, dejando incólume el relato de hechos probados, cabe considerar errónea su calificación jurídica.

Por ello el debate se centra exclusivamente en la alegación de que la prueba practicada no revista las condiciones que la habilitan para enervar la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo antes dicho sobre el contenido de dicha garantía y su control en casación.

Otra vez hemos de elogiar la sentencia de instancia en la exposición de la motivación que justifica la asunción como veraz de la imputación bajo cuyo título se condena al recurrente.

No se limita ésta a dar por suficiente la prueba constituida por la expresa admisión que el acusado hace del hecho de que "con su dinero compraba droga que después entregaba a otras personas". Acto que no deja de ser típico, por las circunstancias de que recibiera de éstas lo invertido y una parte de la droga adquirida para su consumo. O que el dinero fuera de esos terceros que le retribuían la adquisición también con parte de la droga obtenida. Y meritoria es la exposición doctrinal y jurisprudencial que de tal tipicidad se efectúa en la sentencia recurrida.

Es que, además, los datos relatados en el oficio policial que dio lugar a la intervención de comunicaciones, ratificados en juicio, junto con el contenido de las conversaciones grabadas en la intervención judicialmente ordenada ¬cuya legitimidad este recurrente no cuestiona¬ expuestas minuciosamente en la sentencia recurrida, alejan cualquier duda razonable sobre la intervención del acusado en actos múltiples de tráfico, siquiera sean de venta al último adquirente consumidor.

Por ello los tres motivos del recurso deben ser rechazados.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.