SAP Burgos 301/2013, 19 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Junio 2013
Número de resolución301/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 76/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 566/04.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00301/2013

En Burgos, a diecinueve de Junio del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITOS SOCIETARIOS, contra Esteban cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada representado por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta y asistido por el Letrado Dº José Luis García Larroux, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular ejercida por Carlos María representado por la Procuradora Dª Belén Juarros González y asistido por el Letrado Dº Juan Manuel Madruga Ruiz, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Esteban

; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal

nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 384/12 de fecha 20 de Noviembre de 2.012, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en fecha 31 de Octubre de 1.986, se constituyó la Sociedad Torrecón, S.L., de los que eran socios inicialmente el acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, Blas, Carlos María y Florentino . Esta sociedad se constituyó con un capital social de 2.500.000 pesetas, el cual estaba dividido en 250 participaciones sociales de 1.000 pesetas cada una y que fue suscrito de la siguiente manera:

El acusado y Florentino tomaron 100 participaciones sociales cada uno.

Los otros dos socios, tomaron 25 participaciones cada uno.

En el año 1.989 Florentino vendió sus participaciones sociales a los otros socios que fueron adquiridas de la siguiente forma:

60 participaciones por el acusado. 20 participaciones por Blas .

20 participaciones por Carlos María

El acusado, Esteban, fue nombrado administrador único de la sociedad desde su constitución siendo renovado en su cargo por tiempo indefinido en el año 1.997 y siendo este cargo no retribuido. El objeto social de la citada mercantil consisten en la realización de todo tipo de construcciones, adquisición y promoción y compraventa de toda clase de edificaciones, la adquisición de terrenos, su parcelación y urbanización y venta, la explotación de fincas urbanas y rústicas directamente, en aparcería, arrendamiento o cualquier otra forma y toda actividad complementaria de las citadas.

Que la marcha de la sociedad era conocida por todos los socios que tenían acceso directo a las cuentas de la sociedad en cualquier momento."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 20 de Noviembre de 2.012 dice literalmente: " Que debo absolver y absuelvo a Esteban del delito continuado de APROPIACION INDEBIDA y de los delitos societarios contenidos en los artículos 290, 292, 293 y 295 del Código Penal por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado contra el acusado por esta causa."

TERCERO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Carlos María, alegando como fundamentos los que a su derecho convino que, admitido a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 19 de Junio de 2.013.

  1. HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por

reproducidos en esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los

antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación, por Carlos María alegando:

.- Quebranto de las normas y garantías procesales, basado en un ataque al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española y del derecho de defensa, pretendiéndose la retroacción de las actuaciones al inicio de las sesiones con nombramiento de un nuevo magistrado que enjuicie los hechos, en base a lo que califica de un error de bulto la valoración que se hace en la sentencia recurrida de la declaración del testigo Carlos Manuel . Así como que se omite toda referencia al testigo Sr. Leovigildo, y que resultó sorprendido por el interrogatorio que por la Juzgadora de Instancia se hizo a este testigo, según se expone en el escrito de recurso, al formularse una pregunta que se califica de parcial por quien está en juicio como magistrado imparcial. De la testifical de Leon, que de su declaración y de la documental, conforme se sostiene quedaría constatado no es posible que hubiese hecho las actas año por año, sino de una sola vez según alega el recurrente, lo cual se omite por la juzgadora de Instancia, y calificando también de parciales las preguntas formuladas a este testigo por la Juzgadora de Instancia. En cuanto al auditor Sr. Felipe se resalta, en el escrito de recurso, que la Juzgadora omite que hubo más de dos millones de pesetas sin contabilizar. En lo que respecta a los documentos que rechaza porque son fotocopias se dice que alguno es original, con expresa referencia al obrante en el folio nº 218 del que el Perito calígrafo dijo que es original, existiendo letra de Esteban, y que no tiene problema para ver que la letra en otros que son fotocopia son de Esteban, y el documento es similar a otros acompañados aun cuando lo han sido por fotocopia.

.- Error en la apreciación de la prueba, para el caso que lo anterior no se considere como constitutivo de nulidad, pero si se podrá considerar como errores mayúsculos en la apreciación de la prueba, y en referencia a la doctrina de Tribunal Constitucional en relación con las sentencias absolutorias del tribunal a quo, se indica que no se pretende la valoración de unas declaraciones, sino a la alteración de unos hechos que no necesitan valoración alguna, sino simple observación. Añadiendo a las alegaciones del apartado anterior, el informe pericial del Sr. Verde, en cuanto a que más de 20 millones de pesetas se cobraran como comisión a Torrecón S.L., por el acusado, sin que éste tuviese autorización para ello, sino que ese actuar se prohibía en estatutos. E insistiendo en cuanto a la documental aportada por la parte recurrente, en que no todo son fotocopias, pero además que el perito tiene seguridad sobre la autoría de las letras del acusado, y que lo que puede leerse en dichos documentos ha sido confirmado por testigos como Don. Leovigildo o pericial como el Sr. Ezequiel o por la pericial caligráfica, o por documentos como las notas simples aportadas en la primera sesión de juicio.

Así como llamando la atención en cuanto a que el acusado se acogió a su derecho a no declarar y que ello debe ser una carga a la hora de interpretar la producción de la prueba.

Y se concluye solicitando la práctica de nuevo en esta segunda instancia de la totalidad de la prueba llevada a cabo en las tres sesiones del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal, con cita nuevamente a testigos, peritos y al acusado. Si bien, con respecto a última petición, cabe la remisión a lo expresamente resulto por Auto de esta Sala dictado al respecto.

De modo que, comenzando por examinar el primero de los motivos del recurso, centrado en la pretensión de declaración de nulidad del acto del juicio y de la sentencia, en base a considerar que la Juzgadora de Instancia no ha sido imparcial, tanto por su forma de conducirse durante las sesiones del acto de la vista, como en los hechos probados que expresa en la sentencia que no se ajustan a la realidad, llegándose a indicar por la parte recurrente que la misma se encontraba predispuesta en contra de esta parte, (haciéndose referencia, igualmente, a otros motivos por el recurrente sobre la actuación procesional de la Juzgadora de Instancia, totalmente ajenos a cualquier valoración jurídica y que se consideran improcedentes como argumentos encaminados a rebatir la sentencia que recurre, como es que pudo influir en la Juzgadora al resolver la presente causa la carga de trabajo por motivo del estudio de otras causas complejas, en perjuicio del mismo).

Pero dejando al margen tales argumentos improcedentes, se pasa a continuación a analizar aquellos otros basados en la prueba practicada en el acto del juicio, y que como se van a exponer son más propios del siguiente motivo de recurso alegado, como es el error en la valoración de la prueba, sin que en modo alguno permitan justificar la declaración de nulidad del acto de juicio y de la sentencia pretendida por el recurrente, con retroacciones de las actuaciones al inicio de las sesiones con nombramiento de un nuevo magistrado, dado que ninguna infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa se entiende producido. Así, al respecto se hace expresa mención en relación con el testigo Carlos Manuel, (calificándose en el escrito de recurso como un error de bulto en cuando a lo declarado por éste, que se indique en sentencia "que compró una lonja por 3.000.000 ptas., y pico y se escrituró por los mismos", cuando en realidad hizo mención a un millón seiscientas ochenta y que sin embargó pagó unos tres y pico, y después al ser preguntado si...

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