SAN, 15 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE FELIX MENDEZ CANSECO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3163 |
| Número de Recurso | 723/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de julio de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 723/11, se tramita a instancia de la ASOCIACION DE AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS "ASUAPEDEFIN", representada por la Procuradora Dñª. Sharon Rodríguez de Castro Rincón contra la orden ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El acto impugnado procede del Ministerio de Economía y es la Resolución de fecha 29 de
octubre de 2011.
Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo de esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.
Presentada la demanda, se dió traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.
Contestada la demanda quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2.013 continuándose la deliberación hasta el día 9 de julio del presente año en el que, efectivamente, se votó y falló.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO .
Se impugna en el presente recurso la orden ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuanto aprobó su artículo 24, que dispone lo siguiente:
Artículo 24. Información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés.
1. En relación con cualquier sistema de cobertura de tipo interés que se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad y, especialmente, aquellos a los que se refiere la obligación establecida para las entidades de crédito en el artículo 19.2 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, se informará al cliente de:
a) La naturaleza del instrumento de cobertura, si se trata de un límite al alza del tipo de interés, o si se trata de otro tipo de instrumento de cobertura ya sea porque el límite al alza vaya acompañado de un límite a la baja, o por cualquier otra característica, en cuyo caso se indicará expresamente que el producto no se limita a proteger al cliente frente al alza de tipos.
b) Su duración y, en su caso, las condiciones para su prórroga o renovación.
c) En función de la naturaleza del instrumento, si fuera el caso:
1.º la obligatoriedad del pago de una prima, y su importe;
2.º las potenciales liquidaciones periódicas del instrumento, producto o sistema de cobertura, teniendo en cuenta diversos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia, destacando la posibilidad de que las mismas pueden ser negativas;
3.º la metodología de cálculo del coste asociado a una cancelación anticipada, con referencia a distintos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia.
d) Y Otras características del instrumento, producto o sistema de cobertura que pudiera establecer el Banco de España.
2. La información a la que se refiere el apartado anterior se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada.
3. No será necesario, a efectos de la aplicación de lo previsto en este artículo, que en la contratación del sistema de cobertura se produzca una vinculación expresa y formal con el préstamo, siendo suficiente que las partes reconozcan expresamente en dicha contratación que el sistema de cobertura se contrata con esa finalidad respecto de aquel.
Dicha finalidad no podrá observarse, en ningún caso, cuando el importe nocional de la cobertura supere al del préstamo que pretende cubrir. Por el contrario, sí será posible observarla aun cuando el plazo del sistema de cobertura sea superior al del préstamo, siempre que este sea renovable y su no renovación suponga la cancelación del sistema de cobertura sin coste para el cliente.
Es fundamental para la resolución del presente recurso examinar y valorar el planteamiento que las partes hacen de la cuestión .
Planteamiento de la parte recurrente.
La parte recurrente considera nulo de pleno derecho el citado artículo 24 por vulneración de lo dispuesto en los artículos 79 bis y siguientes de la Ley del Mercado de Valores, al desplazar, mediante la creación de un régimen jurídico propio y de menor protección el establecido en aquella norma para la protección de los clientes cuando contratan instrumentos financieros complejos, en concreto, derivados como las permutas financieras de tipos de interés.
Para la actora el artículo 24 de la orden recurrida contempla el caso de un producto de inversión que ha sido ofrecido como parte o vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad y considera que el artículo 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores no excepciona las obligaciones de información establecidas en el artículo 79 bis del mismo texto legal .
Planteamiento del Abogado del Estado.
El Abogado del Estado admite que el ofrecimiento de un instrumento de cobertura del tipo de interés (swap) por una entidad de crédito a sus clientes constituye un instrumento financiero al que, en principio, le resulta de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores.
Según el Abogado del Estado el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, regula los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. El Abogado del Estado, sin embargo, ha alegado la inaplicabilidad de este régimen jurídico por considerar que concurre la excepción establecida en el artículo 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores .
Para el Abogado del Estado lo que contempla el artículo 24 de la orden recurrida es el caso de un producto de inversión que ha sido ofrecido como parte o vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad y considera que en este caso el artículo 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores excepciona las obligaciones de información establecidas en el artículo 79 bis del mismo texto legal .
Normativa fundamental de aplicación al caso.
La ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores. incorporó al derecho español la normativa MIFID (en inglés, Markets in Financial Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.
El artículo 79 quáter de dicha Ley del Mercado de Valores dispone:
" Artículo 79 quáter. Excepciones a las obligaciones de información y de registro.
Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ".
El citado artículo 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores traspuso casi literalmente lo que establece el artículo 19.9 de la Directiva MIFID :
" En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo ".
Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala cuarta, de 30 de mayo de 2013, ha declarado al respecto que " el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de...
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...de inversor o posible inversor (…)”».62 Vid. sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2013 [Sala de lo Contencioso. (Roj: SAN 3163/2013). Ponente: Jose F. MÉNDEZ CANSECO].63 El artículo 79 quáter de la LMV, bajo la nueva rúbrica «Servicios de inversión como parte de un producto ......