STS 666/2013, 15 de Julio de 2013

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso136/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución666/2013
Fecha de Resolución15 de Julio de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Indalecio contra Sentencia núm. 558/2012, de 5 de diciembre de 2012 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala núm. 58/12 dimanante del P.A. núm. 3566/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 47 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández Blanco Sanmiguel y defendido por el Letrado Don Manuel Enrique Hernández Suárez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid incoó P.A. num. 3566/11 por delito contra la salud pública contra Indalecio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 5 de diciembre de 2012, dictó Sentencia núm. 558/12 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 21.15 horas del día 30 de junio de 2011, el acusado, Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales posteriores a estos hechos, de nacionalidad colombiana, y en situación irregular en territorio nacional, se encontraba en las inmediaciones de la calle Pelayo de Madrid, cuando contactó con Romulo , con el fin de venderle sustancia estupefaciente, entregándole al acusado tres bolsitas con una sustancia blanca, y a cambio, Romulo 100 euros. Dicho intercambio no llegó a realizarse al intervenir en ese momento agentes de la Policía Municipal, que se encontraban en el lugar, ante lo cual, el acusado ocultó dichas bolsitas en un bolsillo de su pantalón, donde fueron aprehendidas por dichos agentes.

La sustancia contenida en las bolsas aprehendidas al acusado, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 833 miligramos y una pureza del 5,5% en la primera bolsita, con un peso neto de 453 miligramos y una pureza del 6,5% en la segunda bolsita, y con un peso neto de 403 miligramos y una pureza del 5,2% en la t ercera bolsita.

La sustancia habría alcanzado un valor de 13,57 euros en el mercado ilícito."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Indalecio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del C. penal se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Indalecio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Indalecio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. y único.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el único motivo del mismo por las razones expuestas en su informe de fecha 12 de marzo de 2013; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de julio de 2013, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la presunción de inocencia, que lo relaciona con la cantidad real de la droga intentada transmitir, interceptada por la policía judicial, lo que resultaría en tesis de dicha parte recurrente como cantidad insignificante.

La cuestión que plantea el motivo es, en realidad, un tema jurídico, y se refiere a la consideración de que los hechos no son penalmente relevantes, «al no alcanzar la cocaína que portaba la dosis mínima psicoactiva».

Antes de nada, debemos poner de manifiesto que, tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, se dispuso que con respecto a la sustancia estupefaciente cocaína, la cantidad mínima psicoactiva, ha de situarse en 50 miligramos de principio activo puro. Precisamente por ello, dijimos en nuestra Sentencia 615/2008, de 8 de octubre , que por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005. En ellos se acude al expediente de determinación, siguiendo informes recibidos del Instituto Nacional de Toxicología, de las denominadas dosis mínimas psicoactivas que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos, y cuanto a la heroína, en 0,66 miligramos. Reiteramos la doctrina dimanante de nuestra STS 419/12, de 3 de mayo .

De igual modo debe dejarse constancia de que tal margen de error ha de aplicarse en beneficio del reo, por lo que se ha de operar con el menor de los dispuestos por el dictamen pericial ( SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo ).

También debe dejarse claro que en los supuestos en los que se transmitan más de una dosis o papelina, o se posean éstas con destino a tráfico, ha de sumarse el conjunto de todas ellas, tomando como referencia las distintas partidas de droga que contegan.

En el caso enjuiciado, la cantidad de cocaína aprehendida según los hechos probados es: 1ª bolsita, 833 miligramos, pureza 5,5%; 2ª bolsita, con un peso neto de 453 miligramos y una pureza de 6,5%, y 3ª bolsita, con un peso de 403 miligramos, con una pureza del 5,2 %. Valor en el mercado ilícito de 13,57 euros.

La tesis de la Audiencia fue que si, conforme al informe pericial practicado en autos, el margen de error es el de más o menos el 5 por 100, tal porcentaje se ha de aplicar sobre el total de la droga pura; y así, si la cantidad intervenida fue de 96,1 miligramos puros (sumando cada una de las tres bolsitas), la aplicación del referido margen de error del 5% determina que la droga que tenía el acusado fuera un total, en el mejor de los casos para el acusado, de 91,3 miligramos puros, cantidad que supera la cantidad mínima psicoactiva fijada por el Tribunal Supremo en 50 miligramos, que casi la duplica. No obstante lo cual, y muy correctamente, le aplica el 368.2 del Código Penal, por considerar cantidad de escasa entidad.

La tesis del recurrente es que el margen del 5% hay que descontarlo de cada uno de los índices de pureza de las tres bolsitas intervenidas, de manera que el total de la droga resultante arrojaría un resultado de 11,7 miligramos, cantidad que no alcanza los 50 miligramos establecidos por la doctrina de esta Sala. Y ello porque el margen de error se descuenta en la bolsita de 833 miligramos, de la pureza 5,5%, y se calcula sobre 0,5 %; en la 2ª bolsita, con un peso neto de 453 miligramos y una pureza de 6,5%, se aplica al 1,5 %; y en la 3ª bolsita, con un peso de 403 miligramos, con una pureza del 5,2 %, la determinación se realiza con un porcentaje del 0,2 %.

Pero como ha dicho esta Sala Casacional en otras ocasiones en cuanto a tal porcentaje de error ( ad exemplum STS 308/13, de 26 de marzo ), tal margen de error, rectamente entendido, se refiere al producto resultante, una vez aplicado el índice de pureza fijado pericialmente, opera sobre él y no sobre el porcentaje (el propio tanto por cierto indicado) de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al propio índice. En otras palabras: el margen de error se calcula sobre el resultado final obtenido, y no sobre el propio porcentaje. Esta es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre . Habrá que reducir de la cantidad resultante, lo que corresponda de multiplicar tal resultado por 0,05. Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero y 136/2013, de 12 de febrero recuerdan esas pautas.

Por consiguiente, el motivo, y con él, el recurso, no puede ser estimado.

TERCERO.- Se imponen las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Indalecio contra Sentencia núm. 558/2012, de 5 de diciembre de 2012 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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