Circular nº 2/1990 de Fiscalía General del Estado

CIRCULAR NUMI'RO 211 SOBIE L A I4PLICACION DE LA REFORMA DE LA LEY ORGANICA 311989, DE 21 DE JUNIO, DE A L. 1u ALIZACION DEL CODIGO PEN AT .

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La ~ ~ ~ Llevada m cabo en el Código Penal por la LO ~ r a a 311989, de 21 de junio, representa, tanto o más clue por su propio contenido, por el influjo en los prin cipios inispiradores . del propio Código y hasta del enjuiciamiento penal, un profundo cambio de concepciones y de los puntos de partida para el tratamiento punitivo de muchas de sus materias, entre las que figuran algunas de tanta incidencia en la vida de relación como son los delitos contra la integridad corporal o contra la libertad sexual. Si ello, de una parte, impone el establecimUento d< unos c:riterios firmes 1y unifor;mes de interpreta: cióin en el ámbito de las actuacicmes del Ministerio Fiscal, para alcanzar el principio de unidad que es base de la seguridad jurídica a que todos tienen derecho en el proceso penal, obligaba, de otra, a no precipitar la fijación de tales criterios, por lo que pareció más prudente esperar a que la práctica señalara cuáles eran los puntos confiictivos -y en los que la variedad de interpretaciones pueden propiciar resoluciones contradictorias o con tratamiento punitivo dispar, en perjuicio de quienes son los destinatarios de tales decisiones- antes de abordar la tarea de impartir a los señores Fiscales instrucciones destinadas a alcanzar aquel fin. Tras un año de aplicación de la Reforma y debatidos en la

Reunión de Fiscales Jefes, celebrada en Valencia en el mes de mayo último, los problemas que dicha aplicación ha planteado, parece llegado el momento de que esta Fiscalía General del Estado, cumplido los trámites de asesoramiento que el Estatuto establece, señale los criterios que los Fiscales deben seguir en todos aquellos puntos en que se han detectado las discrepancias interpretativas, a fin de dar cumplimiento al principio constitucional de la unidad de actuación de nuestro Ministerio, evitando, al menos en el ámbito de la acusación pública, la existencia de calificaciones y peticiones de pena contradictorias, con riesgo de propiciar sentencias que también lo sean y que, por la misma notoriedad de la contradicción de sus términos, lesionen de un lado el principio de igualdad de todos ante la Ley y, de otro, no puedan menos que escandalizar a la opinión pública y su sentido de justicia. En consecuencia, las señoras y señores Fiscales deberán en lo sucesivo atenerse, en la aplicación de los preceptos reformados en el Código Penal por la Ley Orgánica 311989, a los siguientes criterios:

NUEVOS DELITOS DE RIESGO EN GENERAL Siguiendo la sistemática del Libro 11 de nuestro CP y no la estructura de la Ley Orgánica 311989, la primera reforma fundamental que debemos analizar es la que se ha producido en las Secciones 1.' y 4.' del Capítulo 11 del Título V, referente a los 'delitos de riesgo en general'.

1. LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRAFICO

   En lo que hace a la Sección 1' del Capítulo antes citado, . ha sufrido un retoque el número 2.' del artículo 340 bis

   1. y se ha introducido un nuevo subtipo agravado de conducción temeraria, que contempla los comportamientos de los vulgarmente conocidos como 'conductores suicidas' (art. 340 bis

      d).

   1. En cuanto a la conducción temeraria básica, tipificada en el artículo 340 bis

      a), número 2, ha sido suprimido entre los resultados de la conducción con temeridad manifiesta el concreto peligro para los bienes. La supresión es congruente con la despenalización de los daños culposos de cuantía inferior al límite del seguro obligatorio. Si la comisión impmdente de esos daños no es ilícito penal, menos debe serlo la creación de un riesgo para ese bien jurídico patrimonial cuya tutela penal, apreciando el principio de intervención mínima, el legislador ha considerado innecesaria por debajo de ciertos 1ímites. La modificación no afecta, por lo demás, a la estructura ya conocida del tipo y sólo viene a subrayar el cáracter concreto del riesgo exigido en aquel, cuya existencia real ha de ser probada por la acusación. Debemos agregar que el concepto de vehículo de motor y su inclusión o no en él de los ciclomotores ha quedado definit iv zanjado con la definición auténtica del Anexo 9.' de Real Decreto Legislativo 33911990, de 2 de marzo, PO, C.l qUc. se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico y Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial, porque excluye expresamente del concepto a los ciclomotores y a los tranvías, siguiendo con ello una larga tendencia junsprudencial (una de cuyas últimas expresiones es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-VI-1987, que acogió también la consulta de esta Fiscalía General del Estado

      511988).

   2. Mayores problemas plantean las nuevas figuras introducidas por el nuevo artículo 340 bis

      d), y decimos nuevas figuras por cuanto realmente en él se tipifícan dos delitos de naturaleza distinta: un subtipo agravado del artículo 340 bis

      a), número 2, esto es, del tipo base de peligro concreto, y una nueva modalidad de aquella conducta básica, que se sanciona sin exigir la producción de un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, esto es, se configura como delito de peligro abstracto o presunto. a') El párrafo l.'del artículo 340 bis

   4. se remite a la conducta descrita en el número 2.' del artículo 340 bis

      a), a la que agrega, para agravar la pena, el requisito típico de que se realice 'con consciente desprecio por la vida de los demás'. Trát;ase de uin elemc:nto subjetivo del injusto, que ha de ser r abarcado po: el intellecto del autor, bien por su dolo, bien por y que refleia una su culpa con reprprebentación -conscienterácter, si bien o bjetivada a travc:S 1 mayor culpabilidad 1 :ta que evidenciia y pon e en acl.o de la ejecución de 1 : aquel menosprecio. o ael tipo Se plantea así una situacion con1 subjetivo de este delito, ya que de un iaao se exigen elementos abarcados por el dolo o conscientes mientras quie de oti-0 se debe excluir el dolo con respecto a la producción de un r~ esultado lesivo y hasta del riesgo para la vida, pues de producirse tal riesgo o resultado dolosamente, entraríamos en el ámbito del homicidio, ya intentado, ya incluso consumado. Lo que quiere decir aue resvecto a los eventuales resultados r de peligro ooncreto para la vida, solamente: debe SI: exigicla la culpa corisciente O con r'epresentación. La alternativa cie . .. .. .. . . . . aceptar también como integrante del tipo subjetivo del ulterior delito de resultado el dolo eveintual sólo sería admisible si, en contra de lo que defiende la d octrina Iaayorit:iria, no se ..' +.', a L S de aceptara la ~osibilidad la tentativa IGDIJGLLU ' 1, ~ resultaos, va dos eventualmente aceptad1 al ccmsiderar que la c lo impliica la diirección de la ac:ción ha1cia un r :sultado . . eventual ueva consigo el haber romaao en cuenta ia aiternativa de que tal resultado no se produzca. Pero si frente a esta posición subjetiva se adopta la más extendida postura objetiva de ejecución de actos que dan comienzo al riesgo de lesión del bien jurídico, es evidente que la creación con dolo eventual de un peligro concreto para la vida de persona o personas determinadas constituye una tentativa de homicidio que, tanto por el principio de consunción, como por aplicación del 1-.

      '

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      3. artículo 68, debiera ser sancionada preferentemente, absorbiendo la conducta básica del artículo 340 bis

      d). De otra parte, se ha planteado la cuestión de si 'el desprecio por la vida de los demás' no va ínsito en toda conducción con temeridad manifiesta, máxime cuando crea un peligro concreto para la vida de terceros. Tesis ésta que conecta con la teoría de Exner, que veía la esencia de la culpa precisamente en la infravaloración o menosprecio de los bienes jundicamente tutelados. De ser esto así, la nueva figura habría dejado sin contenido el tipo base del artículo 340 bis

   1. número 2, pues difícilmente sería concebible una conducción con temeridad manifiesta y puesta en peligro de la integridad o vida de las personas, que no representara un menosprecio de la vida de los demás, ya que en el ámbito de la circulación roclada no sena fácil deslindar resultados lesivos que no representaran aI la vez un peligro para la vida de los afectados por ellos. Sin embargo, 1< creación de la nueva figura del artícua m( lo 340 bis

      d), comoI-una . .. )dalidad agravada del artículo 340 bis

   1. número 2, debe obligar a deslindar ambos tipos dejando para el 340 bis

   4. aquellos supuestos de conducción en que la temeridad es manifiestamente más grave, aumentando así el contenido de antijuricidad de la conducta. Esa gravedad ha sido expresada por el legislador con la fórmula del 'consciente desprecio por la vida de los demás', lo que implica a la vez que la representación de un accidente mortaI se presente como probable para el sujeto, si n que t al probabilidad le desamine de la ejecución del acto ~eui~idrio. 'plus' de Ese tenieridad permite además, deslindLar los supuestos de adopcióin consciente de la conclucción en condliciones de temeri. . . ., . . . .. dad o nesgo (supuesto trpico del 'conductor suicida', ya por afán de aventura, ya por apjuesta o desafío), de aquellos otros en que la conduccicjn en condiciones de peligro es consecuenL. --A. cia de una valoraciclll ~ ~ ~(equivocación al a ~ ~ i e acceder a una autopista por la vía contrar ia a la marcha, por

      ejemplo). Sin pretensione:S de agc>tarlas posibilidades que la riqueza de la realidad ofrecera a la decisión de los señores Fiscales, sí podríamos señalar la siguiente graduación:

      A--..- l.' Simple conducción infringiendo gravemente las reglas del tráfico, pero sin encontrar otras personas o vehículos para los que tal conducción sea un riesgo: estaríamos o bien ante un acto atípico o ante una tentativa iniciada del artículo 340 bis

   1. número 2, solución ésta que, recordemos, aunque defendida por un cierto sector doctrinal, no es por todos aceptada, ni ha sido admitida por la Jurispmdencia (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de

      1986), por lo que no debe hacerla suya el Fiscal. ducción infringiendo gravemente las normas del 2 ~resencia la vía de otras personas o vehículos en tráfic ucu~antes viandantes tal conducción representa o para L U V U ~ un Peligro qlue afect a a s u v ida o inltegridad: estaríamos ante eraria c Insumacla del alrtículo 340 bis

      a), c una iconducción tem~ , . número L. rmental,es para 1la 3.' Conducción inhingiendo nc, m a s e11 seguridad de la circulación, con consciencia de que .tal fom.ia .. de conducción puede llegar a crear un peligro para la vida de terceros, pero sin que llegue a concretarse tal riesgo, por ausencia de otros usuarios de la vía: estaríamos ante un caso subsumible en el segundo párrafo del artículo 340 bis

      d). En este sentido ese párrafo lo que viene es a penalizar especialmente el supuesto de tentativa del tipo del párrafo l.', resolviendo así en este terreno específico la polémica que sobre la posibilidad de punir la tentativa hemos visto se plantea para el 340 bis

      a), número 2. El mayor contenido de antijuricidad representado por el 'consciente desprecio por la vida de los demás' justifica esa aceptación de la punición de la tentativa con su tipificación expresa e, incluso, el que la pena sea más grave a la impuesta para el supuesto de efectiva creación del peligro en el artículo 340 bis

      a), número 2.

      4. ' Conducción infringiendo normas elementales para la seguridad de la circulación, con consciencia de que tal forma de conducción puede llegar a crear un peligro para la vida de terceros, pero confiando en eludir tal resultado, bien por la propia pericia, bien por la improbabilidad de que dadas las circunstancias -hora avanzada, día de poco tráfico, etc.surjan oportunidades de colisión o riesgo, pero llegando éste a producirse efectivamente por coincidir fiñalmente con otros usuarios de la vía: será de aplicación el subtipo agravado del párrafo 1.'del artículo 340 -'

      5. ' Conducción infrinl iles para la UG seguridad de la circulación, GUII ~oris~itíricia q u e tal forma de conducción puede llegar a prod ucir un riesgo para la vida de otros usuarios de la vía pública, aceptarido tal riesgo e incluso el resultado para el caso en que se produzca y manteniendo el comportamiento, :idir con otros usuarios de la vía, cuya vida se pone co :mente en el peligro y hasta llega a lesionar, de m a t e ~ i ~ l ~el riesgo aceptado en un ~~al~e resultado concreto. En estos casos, en los que el dolo eventual aparece como contenido subjetivo de la conducta, parece más correcta la calificación de homiiidio consumado o en c grado de tentativa, según s lucido e 1 resultado de muerte. Con lo que el nuevo artículo 340 bis

   4. debe quedar reducido a los supuestos en que, o bien no llega a producirse el riesgo para Ia vida o integridad exigido en la figura base (supuesto en que será de aplicación el párrafo

      2); o bien no puede demostrarse la concurrencia del dolo eventual respecto a los resultados concretos, en cuyo caso será de aplicación el ilipárrafo l.',si de la conducta se-infiere el E:lement( zante del 'consciente despr,eciopar.a la vid;i de los I b') Para el supuesto de que el peligro se concrete en un resultado, esto es, haya llegado a producirse un accidente, la solución variará en función del elemento subjetivo de la conducta base: si se actuó con dolo eventual, aceptando tales resultados si llegaran a producirse, debe penarse el delito doloso de resultado, que consumiría al de peligro, salvo que éste comporte pena más grave, conforme a la regla del artículo 68 y según la técnica jurispurdencial que cristalizó en el párrafo l.'del artículo 340 bis

      c). Si, por el contrario, el sujeto actuó con culpa con repre sentación, debe en principio aplicarse el párrafo 1.' del artículo 340 bis

      d), ya que su penalidad es más grave que la que resultaría de aplicar el artículo 565, tanto por la pena conjunta de multa, como por quedar sometido a las reglas del artículo 61. Advertencia esta última que debe ten erse en cuenta ;a ntes, coimo la d los efectos de aplicación de posibles agrava] c precio, cuando esas conductas se adoptan por obtener una recompensa, ve premio. cionales en que Naturalm ie, en los caso! 2.' haya de a~licarbeei ~ á r r a f o del cirauo arricuio 565, las conse:cuenciaS punitiivas, en Irelación con el artículo 68, conducirían a la !solución contraria, debií:ndo el Iflelito dc:resulta .. do más grave absorber al de peligro.

      a

      8 ) Por iúltimo SI eñalarer , siguiendo una corriente . ya iniciada por la Ley Orgánica 111988, de 24 de marzo, se considerará al vehículo de motor como instrumento del delito a los efectos del artículo 48 del Código, declaración expresa que altera el criterio jurisprudencia1 hasta ahora mantenido (Sentencias dle1 Tnbuinal Supremo de: 31-X-1973 y 3-X-1981), de qiie en lo!j delitos de imprudenci,a cometidos con vehícu.. lo de motor y en los de peligro del 340 bis

   1. no era dicho vehículo instrumento del delito. Dicha norma específica debe conducir a que en lo!5 casos 6:n que se aplique el artículo 340 ..--, *principio por el Fiscal el comiso . bis

   4. deberá solicita^^ GLIdel vehículo. Ello puede dar lugar a situiaciones injusta S (como cuando el vehículo conducido sea ajenio o, inclIuso, SUS ., traído) a las que los Fiscales podrán dar solucion satisractona recurriendo a11segun(io párra fo del citado artículo 48 que autoriz: i al Juez o Tribuinal a

      nc) decretar el comiso o decretarlo .sólo parcialmente cuando, como en este caso, se trat.e de ins trumentos de licito comercio.

      ~ o

      .

      .

      e') Aunque el tema sea ajrjilv a l a a Lur;aLiviir;a p l a t l r = a das por la reforma de esta Sección dle1 Códi: Penal, parece go oportuno dar instrucciones a los Señores Fiscales para la adopción de un criterio unitario en oraen a la necesidad de solicitar indemnización por los daños o perjuicios causados a consecuencia de la ejecución de uno de los delitos de peligro comprendidos en aquélla, cuando el resultado producido por la conducta sea impune, ya por quedar consumido en la punición del delito de peligro en virtud de la regla del artículo 340 bis

      c), ya por tratarse de un daño material cuya cuantía lo haga penalmente atípico. Tanto en uno como en otro caso, siempre que el resultado produzca un daño o perjuicio a terceiros y se¿ causado por la conducta punible - d e b e ser repai ra(io en Ic1 términos de los artículos 19, 101, 103 y 104 del s ;rl;nCdU,,,, independientemente de que la hipótesis típica exija o no la causación de ese daño para la perfección del delito. Aunque los delitos de riesgo sean delitos de consumación anticipada, en cuanto no exigen, para su castigo como perfectos, que el riesgo se materialice en un resultado, no puede olvidarse que la 'ratio legis' de su existencia radica precisamente en la conveniencia de anticipar la tutela de ciertos bienes jurídicos, sancionando las conductas clue pueden desencadenar la relación causal que culrni~ en uni daño para tales bienes, inie 1.+ ., nn. cluso antes de que tal COnGu~ra bciu~al inicie su desarrollo. Sería, pues, un contrasentido que el 'plus de tutela*, anticipando el castigo de la acción amesgada, se convirtiera en una menor tutela cuando la lesión del bien jurídico- que se trata 1 de evitar 1lega en 6:fecto a produci ada la relación cauPor e o siempre que plueda se. U sal entre uno de los delitos de peligro de los artículos 340 bis

      a),

   2. y

   4. un resultado o perjuicio dañoso, sea para las personas, sea para las cosas, debe entenderse que ese daño o perj uiicio es ciausado por tal delito (consecuencia de ese

      delito) y quie sus responsables penales vienen obligados también a repala, ';~,;1 blvllrnentelos daños o perjuicios derivados de su conduicta pun:ible.

      .-'Y

      R\ -n -, F ia 3eccion 4.' del Capítulo que estamos comentando se introducen, bajo la rúbrica 'de otros delitos de riesgo'; y en un único artículo, el 348 bis

      b), dos nuevas figuras de peligro concreto, una referente a la fabricación, manipulación, transporte o tenencia de sustancias susceptibles de cau sar estragos, y otras a ciertas actividades relacionadas con la construcción. Ambas figuras se construyen como normas en blanco, pues contienen una remisión a la contravención de 'las reglas de seguridad establecidas' (se supone que por normas

      extrapenales) y exigen la puesta en concreto peligro de la vida, la integridad o la salud de las personas. Ambas figuras contienen también un catálogo abierto de objetos típicos: así, en el primero, al lado de la enumeración concreta de sustancias que llevan ínsita, por su propia naturaleza, la capacidad de producir estragos (explosivos. sustancias inflamables corrosivas, tóxicas y

      asfixiantes) se incluye 'cualquiera otras materias, aparatos o artificios que pueden causar estragos'; y en la segunda figura, a las obras o construcciones específicamente señaladas (pozos, excavaciones, edificios, presas,

      canalizaciones) se agregan otras 'obras análogas'. Como todo delito de peligro, de producirse resultados que constituyan otros tipos penales más gravemente castigados (y generalmente lo serán, dados los caracteres catastróficos de los accidentes que pueden producir 1 : ictas típicas), tales delitos de resultados consumirán o estadio del delito de peligro. De otra parte, el carácter genérico de estos preceptos, especialmente del primero, provocan inevitablemente numerosos concursos de normas: así la tenencia de explosivos o sustancias inflamables o asfixiantes, entra en conflicto con el artículo 264, que será preferentemente aplicable cuando se dé la tendencia o finalidad exigida por el citado artículo 344 y siguientes, cuando se trate de sustancias de las previstas como típicas en dichos preceptos, que serán también de aplicación preferente cuando se dé la finalidad del tráfico que es 'ratio legis' de su punición específica; igualmente en ciertos supuestos, pudiera entrar en concurso con el artículo 347 bis cuando se produzcan vertidos de sustancias tóxicas con infracción de normas que sean a la vez de seguridad y de protección del medio ambiente con riesgo para la salud de las personas, concurso que puede ser de normas o delitos, según se causen o no los otros perjuicios para la vida animal, bos ques, espacios naturales o plantaciones útiles que contempla también como típicos del artículo 347 bis o cuando se infrinjan normas diferentes, unas de seguridad encaminadas a tutelar a las personas o cosas, y otras específicas de protección del medio ambiente, pues entonces serán dos los bienes jurídicos protegidos que la conducta lesione y que se intentan tutelar en cada uno de los dos preceptos en concurso. Por úitimo, la referencia a sustancias radiactivas puede originar conflictos con los artículos 84,85 y 86 de la Ley 2511964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, que deben resolverse por el pnncipio de especialidad.

      LA REFORMA DE LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD SEXUAL La reforma en este punto no se limita a adecuar la anticuada redacción de los artículos 383 y 384, acomodada a penclitados criterios decimonónicos, a las nuevas terminologías y concepciones sobre los atentados sobre la libertad sexual y sus sujetos pasivos (los nuevos textos se refieren a 'una persona' y no sólo a la 'mujer'); sino que llenan algunas lagunas, como la precisión de que la 'solicitud' ha de ser 'sexualmente' y la inclusión de los ascendientes entre los sujetos pasivos del artículo 384 cuya omisión en la anterior legalidad había denunciado la doctrina. La referencía a las 'personas ligadas de forma permanente por análoga relación de afectividad' es congruente con la creciente tendencia a dar relevancia penal a esas situaciones de hecho. Por lo demás, los preceptos no han sufrido alteración en la estmctura de la conducta típica, por lo que siguen siendo aplicables tanto los anteriores criterios en tomo a la consumación, que se produce por la simple solicitud, sea o no aceptada por el destinatario de la misma, así como a la consideración de la existencia de un concurso de delitos en los casos en los que la solicitud vaya seguida de la realización de los actos solicitados y éstos constituyan algún tipo de los atentatorios a la libertad sexual (conviene resaltar, al respecto, que la posición predominante del funcionario, en los supuestos que contemplan las hipótesis típicas de los arts. 383 y 384, constituirá, cuando me1los, una forma de prevalimiento, por lo que se darían los sur~uestos:n los arts. 434 y 436, si la persona sujeto ( pasivo del agresion sexual reúne las condiciones típicas exigidas por tales

      preceptos). Concurso de delitos, prelialente frente a la alternativa de simple concurso cle norm as, por la lesión del hecho a los bienes jurídicos distinios, uno el de buen funcionamiento y prestigio de la Administración, tutelado en el Título VII, en que se encuentran los artículos 383 y 384, y otro, la libertad sexual, tutelada por los tipos que pudieran concurrir de consumarse las solicitudes que penan los artículos previamente citados.

      ..-A

      :L NUEVO TRATA MIENTO DE LAS LESIONES

      Tal vez sea éste el punto de la 1Reform:i más precisado de aclaración y del establecimiento de:unos criterios interpreta~ U C ~ I U L ~ tivos precisos que permitan una ~ ~ ki7nn:Ai.iL unitaria del Ministerio Fiscal, tanto por haberse alterado notoriamente las bases que hasta ahora servían de fundamento a los tipos, como por contener el nuevo articulado abundantes remisiones a conceptos Ilomati? iros, cuyo real alcance clebe det erminar el :nte rie:;go de confusiói1 y contraintérprete, con el c:onsigui( dicciones.

      EL. L

      YSUL

      El concepto de iesion en la nueva normativa debe inrerirse, de un lado, del bien jurídico protegido en la norma, y, del otro, de una inducción a través de los distintos conceptos descriptivos que contienen los tipos para fijar los resultados en ellos penados. E n orden al bien jurídico protegido, lo es la integridad corporal y la salud física o psíquica de las personas. Aunque no falte algú.n sectoi- que rechace que la integridad corporal pueda incluirse en e:1 bien jurídico, en cuanto tal integridad Puede verse afectada en una intervención quirúrgica, ello sólo representa confundir la ausencia de tutela con los supuestos en que el bien jurídico puede ser lícitamente invadido, ya por la colisión con otro bien jurídico - e n este caso la salud íntegra del sujeto-, ya por el fin socialmente adecuado de la acción, sin que por ello desaparezca la tutela genérica del bien, sino que sólo cede ante otros intereses prevalentes. Las referencias a las 'mutilaciones' o a la 'pérdida de miembros', como resultados típicos de lesiones, claramente revelan que la integridad física es uno Ide los e lemento'S compolo cíñala inirquívocanent&sdel bien jurídico tutelado, co~ m o . s. . mente la expresa referencia a la 'integridad corporal' contenida en el artículo 420, párrafo l.' El concepto y alcance del bien 3 proteg re para delimitar mejor el propio concepro a e lesión, pues será lesivo todo acto que atente a dicho bien jurídico y lesión todo resultado que implique un menoscabo del mismo. La necesidad de distinguir entre el acto agresivo y de fijar el límite mínimo del resultado de lesión surge de las propias concordancias internas de los distintos tipos definidos en el Código, en especial del artículo 582. En efecto, el artículo 582 contie ípicas distintas: las lesiones constitutivas de falta y la falta de malos tratos que se produce precisamente cuando alguien golpea o maltrata a otro sin causarle lesión. Y como quiera que las formas agravadas del artículo 421 se pueden construir, como luego veremos, sobre la falta de lesiones y no sobre la de maltratos, se hace necesario profundizar en el concepto técnico-jundico de lesión, desvinculándolo, de un lado, de los mecanismos violentos de su producción -golpear o maltratar, por sí mismos, no son comportamientos que generen sin más lesiones- y anudándolo en cambio, aparte de a aquellos supuestos de ruptura de la integridad física o corporal que, por su naturaleza, no ofrecen duda de su carácter lesivo, a la idea de alteraciones del equilibrio somático-psíquico que vulgar y técnicamente se denomina salud. Y ya dentro de estas alteraciones del bienestar físico y mental no sólo debe considerarse .ustanciz1 del mismo, el proceso patológii lesión la alte co que conoc Jmo enf ermedad, sino también las altera.ciones m'nimas de ese equilibrio que produzcan un malestar, pero no precisen atención medica, ni un mecanismo curativo, que pueden integrar una mínima lesión, pero lesión al cabo, . constitutiva de falta, ya que el párrafo 1' del artículo 582 tiwifica como tales el causar a otro, por cualquic:r médic> o procc dirniento, una lesión que no precise tratamie, méd ico o q u nto ' .. . pnmerúrgico o sólo exigiere la primera asistencia jacu~ratzva, ra asistencia que por el sentido literal de la frase ('o sólo') puede también no darse o reducirse a un mero diagnóstico, sin aplicación de tratamiento por entenderlo innecesario y sin que desaparezca por ello la falta de lesión. Conviene recordar que hay una serie de pequefios daños físicos o alteraciones morfológicas, como equimosis, hematomas, arañazos, etc., que curan de propia intención y sin precisar atención médica y que constituyen ya, conforme a aquel criterio, una falta de lesiones. Resultará así que el límite entre la falta de lesiones y la de malos tratos radicaría precisamente en si tales malos tratos han producido o no uno de aquellos mínimos resultados que conistituyeni ya una lesión, &dependientemente de que por su írifima entidad no precisen una atención I

      B)

      L A DIFERENCIA

      EL DEI,ITO Y LA FALT

      DE LESIONES

      I el .ema ese:ncial de la Refc3rma es'tá más 1. . . . . .. . . cnteno diterenciador entre la falta y el delito de lesiones, no tanto en el límite legal, que aparece claro, sino en cómo ha de interpretarse tal límite. Decimos que el límite legal aparece claro, por cuanto de la concordancia entre los artículos 420 y 582, nuevamente redactados, resulta que para elevar una lesión a delito debe concurrir una sola condición acumulativa: la de necesitar, además de una primera asistencia facultativa, un ulterior tratamiento médico. Si hay tratamiento médico ulterior, hay delito; si sólo hay, a lo más, una primera asistencia fa( io es fa11 PE cnte en pretacitin del SIrntido y contenido de aquellos térmii,,, --.asistencia o fo,...l+ rniulLati~a' y 'tratamiento médico'- donde radican las dificultades, como no podría ser menos, pues estamos ante conceptos normativos o 'standards' jurídicos cuvo sentido y alcance viene determinado por el aplicador cle la norma. De ahí la trascendencia de llegar a una interpretación unitaria, a un verdadero . . . 'standard', que desvanezca toda duda o criterio fluctuante y dispai .o' que debe señ; alarse e: que lo!j términ L c --2-..-La:--.. tencia~ ' i i a t *--:--*.; u i u n , I c l c l :?a--u a a 'UIGUILU' u '..-..--I ~ I C U ' , y aililr lu ~UIIU no son neces ariamen te sinónimos ni comprenden el mismo concepto. Cit:rto quí: un conjunto sucesivo de asistencias, '. guiadas por un rtn curativo, pueden integrar un tratamiento, pero pueden existir tratamientos impuestos o señalados en una única asistencia, que se desarrollen ulteriormente sin un seguimiento o atención médica específica, hasta la comprobación final de la sanidad. Tratando de sintetizar ambos conceptos podríamos decir provisionalmente que 'asistencia' es la atención prestada directamente por un facultativo, con fines diagnósticos o curativos, mientras 'tratamiento' es la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener su curación y que deben desenvoIverse en un período temporal más o menos dilatado. Según la naturaleza de las atenciones o actos practicados, la asistencia y tratamiento serán médico -si se sigue un método conservador- o quirúrgico -si se utilizan los medios instrumentaks y mutilantes o reparadores propios de tal método. m..

      Ahora bien, uno u otro concepto, así expresados, requieren ulteriores matices:

   1. En cuanto al término asistencia lo importante, por su trascendencia como punto de partida del elemento diferencias entre la falta y el delito de lesiones, es determinar qué se entiende por primera asistencia y cuáles son los requisitos que debe reunir esa asistencia para considerarla tal o para no rebasar su consideración de primaria. Ante todo no deben caer los señores Fiscales en la confusión entre 'primera asistencia' y 'asistencia inmediata', en el sentido de exigir una atención médica próxima al hecho causante de la lesión y de la que parta el ulterior tratamiento, de modo que un tratamiento médico sin una primera cura fuera considerado insuficiente para elevar la lesión a delito. En todo tratamiento hay inevitablemente un acto médico inicial, aunque sea de diagnóstico o prescripción, por lo que siempre habrá una primera atención que debe entenderse constitutiva de primera asistencia. Otra cosa es que puedan existir supuestos de lesiones d e s d e luego no graves, y ello resta trascendencia al casoen que el lesionado, bien por su propia idiosincrasia, bien por influjo de su entorno cultural, rehúya la atención médica y cure con cuidados caseros, ya propios, ya de las personas legas de su entorno. Pero entonces la calificación, más que del hecho de la existencia real del tratamiento médico, deberá partir de los resultados de un dictamen pericia1 sobre si tal tratamiento hubiera sido necesario, primando la verdad material, que es propia de todo el ámbito jurídico-penal, de forma que cuando - e n términos de la recta aplicación de los criterios médicos- un tratamiento hubiera sido aconsejable, debe considerarse irrelevante que 'de facto' tal tratamiento médico no se hubiere producido, ya por omisión de socorro, ya por imposibilidad material, ya por negativa de la víctima, ya por el recurso a prácticas alternativas. Entendiendo así por primera asistencia la atención inicial prestada al lesionado, sea o no contemporánea del hecho causante de la lesión, veamos qué requisitos debe reunir esa atención para ser considerada tal:

      l.' Necesidad, en el sentido de cl ir que no puede valorarse como asistencia la prestada ~ I I Ique lo reauiera la objetilira dolericia. En efecto, la calificación d chos no puede quedar el arbit.rio del afán simulatorio ra hipo. .. . condría aei supuesto lesionado. El tema es fácilmente soluble s con los princil~ i o de prueba y el imperio de la verdad material en el procirso penal: si requerida la asistencia médica, ésta descullc. qUc. no existe lesión alguna, estaremos a lo más ante un caso de malos tratos que no causaron lesión, si quedare excluido el supuesto de simulación. Y si se trata de una lesión mínima que no exige una atención médica, la calificación de falta del apartado 1 del artículo 582 no se ve alterada por el hecho de haberse prestado una asistencia que se descubra como no precisa, ya que esa lesión existe y es esencialmente falta, exigiera o no una primera asistencia o se reduzca ésta a constatar o diagnosticar la existencia del resultado, pero sin realizar acto médico curativo o palia tivo, por no ser precisa tal prestación.

      .

      a . . .

      '1 , 2.' La titularidad del que presta 1- asis~encia.Es de noia tar que el texto legal habla, tanto en el artículo 420 como en el 582, de 'asistencia facultativa', lo que algunos interpretan como asistencia prestada por alguien en posesión del título de Licenciado en Medicina. Sin embargo, para estimar la existencia de una primera asistencia, los Fiscales deben tomar en consideración no solamente los actos propios de un médico sino también los de otros titulados menores, como Practicantes o ATS, que deben incluirse entre los constitutivos de asistencia facultativa cuando por la urgencia del caso o la falta de médico titulado la asistencia fuera prestada por uno de tales técnicos. Posición ésta que no sólo es congruente con la conformidad de las valoraciones a la verdad material -si la asistencia es necesaria, debe ser indiferente quien la prestesino también con la realidad sociológica que nos muestra como ciertos puestos asistenciales -Casas de Socorro, pues__'_L.

      tos de la Cruz Roja, etc.- están frecuentemente atendidos por técnicos de grado medio. Si, como decíamos antes, la negativa a la asistencia necesaria no debe excluir su estimación, con mayor razón deben tomarse en cuenta las asistencias curativas prestadas por personal no médico, cuando fueran necesiarias o ¿iconsejables.

      3. ' El ,u,u,,c~ único o rrcurr'ple de la UataLcr'CLU. L a destión de cómo valorar los supuestos en que en la atención primaria se dan una multiplicación de actos médicos -ya por la intervención multidisciplinar de varios facultativos, ya por requerirlo la distinta natural~ de 1:is lesiones, ya P'or solici.tarrza se medios de diagtióstico aiuxiliareS, como radiogr;afías o a ná. - . lisis, que deben practicarse por otros titulados- debe resolverse partiendo del principio de que no puede confundirse primera asistencia con única asistencia, por lo que ha de darse cabida I:n la primera a!sistencia a los Supuestois en quc:la ate:nción p rimaria es presitada COIijuntam, ente p ur vanos fa. .. . . cultativos que colaboran entre sí, e incluso sin tal colaboración, cuando el lesionado, no conforme con la primera asistencia recibida, busque otro facultativo para que la revise o la reitere. En tod os los czisos expuestos, f: dictanien pericial méclico 1 delbe ser u n valioso medic> auxilia.r para 1a recta calificación ,.. in junaica ae LOS necr.--.s atamieni'o médic.o o quii 2ncia de un tra médicc) O guiriGrgico d I verdad ero ... . - .. elemento direrencial entre delito y Ialta, razón que da espei y con < micial trascendencia a la delimitaciói tario de tales conceptos.

         .

         , T

         .

         a') Respecto a qué debe entenderse por tratamiento médico, obsérvanse en la práctica dos posiciones: una que tiende a restringir el concepto, llevando al de asistencia y excluyendo del de tratamiento una serie de actos médicos o atenciones al lesionado, que se interpretan como secundarias o anexas a aquélla; y otra que interpreta extensivamente el concepto de tratamiento, incluyendo en él cualquier atención que exceda de la primera asistencia y aún que forme parte de ésta, pero con carácter múltiple o de prescripción a cumplimentar tras ella. La cuestión parece debe ser resuelta por la interpretación del artículo 420, que para diferenciar la primera asistencia y el tratamiento médico, utiliza el término además, señalando así que el tratamiento médico es un 'plus' a agregar a la primera asistencia, de forma que todos los actos médicos, aun curativos, fijados o practicados en dicha primera asistencia, forman parte de ella y no constituyen un tratamiento médico diferenciado. 3s Par.a fijar 11 límite:S precis os del CIoncepto de tratamiento presumédico1 habrán: de par1tir los F iscales cle los si; ouesto! 9: Que sea distinto y ulterior a la primera asisten1cia.

         L' Su necesidad. hl artículo 420, al referirse a la rela. ción entre lesión y trat.amientc1, exige por aquélla requiera de . éste. El artículo 582 ut iliza a siI vez el término precisare. Uno uua y otro hacen referencia. U ..-- elación de necesidad: aue la lesión necesite para su curación de un 1 nto. Luc jistencia mos de reiterar aquí lo dicho respectc ser exigible que la recuperación del equiiiorio psicosomatico en que consiste la salud sea tributaria de aquel tratamiento. Lo que hace incluir en el tratamiento médico toda actuación con finalidad curativa, no sólo la puramente medicamentosa (administración de medicamentos por cualquier vía: oral, anal, parenteral o tópica), como.la imposición de una conducta que tienda a la recuperación de la salud o el normal equilibrio psicofísico de la persona (inmovilización, reposo, cura de sueño, rehabilitación) o prescripciones dietéticas curativas pero no las higiénicas o estéticas- (régimen, dieta, etc.). Quedarían excluidos, en cambio, los actos médicos destinados a vigilar o comprobar el éxito o adecuación de la primera asistencia o complementar ésta (como la retirada de vendajes, el examen para comprobar la sanidad de lesiones o heridas que se pensó curanan de propia intención o con la primera cura, la retirada de los puntos de sutura de la herida cica - trizada etc.) ya que no tienen finalidad curativa ni agregan nada a la sanidad de la lesión iniciada en la primera asistencia. Conforme al criterio ya sentado respecto a dicha primera asistencia, este requisito de necesidad ha de interpretarse en su sentido real, de que la lesión hubiere precisado de tratamiento médico en una recta aplicación de la 'lex artis' o las reglas de la Medicina, aunque por la circunstancias del caso tal tratamiento no se hubiere llegado a prestar, debiendo en todos los casos interpretarse la prueba pericial médica según las reglas de la sana crítica.

      3. ' Su finalidad curativa, lo cluye la ones meramente preventivas, como las vacunas, aunque se administren en actos fraccionados y sucesivos que excedan temporalmente de la primera asistencia. En cuanto a la administración de antibióticos habrá que distinguir su finalidad: si es meramente de prevención de una eventila1 infección, que no existe, pero se teme, no debe considera1'se trata miento, si se pretende ataiar una infección incipiente, -.rnab aún si aquélla v e stá desarrollada > Pues F ecuenci: evitar 1las cons~ Un real at:aque a 1a salud.

      4. ' En principio, su prescripción por un titulado en Medicina, ya que el texto legal expresamente habla del tratamiento médico. Sin embargo, hemos dicho, en principio, por cuanto y como se subrayó antes, de conformidad con la verdad material y en evitación de rupturas del principio de igualdad, cuando a través de un informe pericial se llegue a la conclusión de que las lesiones para curar precisaban de un tratamiento médico; o el prestado por un titulado intermedio sería el mismo que señalaría el médico, o este último delegó en un auxiliar clínico la prestación de los actos de tratamiento, debe calificarse el hecho como delito, por cuanto la lesión requería de tal tratamiento.

         by) El de tratamiento quirúrgico es un concepto que debe ofrecer menos dudas al intérprete, debiendo a lo más limitarnos a precisar que en el concepto entra cualquier acto quirúrgico, sea de cirugía mayor o menor, incluso la prestada por un titulado de grado medio. Más discutible es la inclusión en tal conceDto de las extracciones dentarias, ya que médicamente Ino se cc n como actos de cirugía máxilo-facial. Ras cura S instrumentales, como puede En cua.nto a la: .. ser la limpieza a e nenaas y las suturas, no deben considerarse tratamiento quirúrgico, conforme a los criterios antes fijados, pues tales actos formaría parte de la primera asistencia y por sí solos, de no requerir ulterior tratamiento, no inarían la calificación de las lesiones como delictivas. .:. Para terminar., Darece onortuno destacar, como cnleno resolutc3rio de los casoS dudos~ de di stinción entre delito y os falta eni base a la existivncia de: tratam iento médico-quirúrgi. . . -. . co, el principio 'pro reo'. '121 duda se presentará sólo ante lesiones (de pequ eña entiidad, por lo que: si con 1los criterios de clusión de que interprc:tación adecuadlos no se llega ¿i la

         con) , U G 1iGLGaallu yala ia >&dad de la lesiclll . .+ . F 1' moque itado.

         .

         . L A L

         ,nn c., -. , .

         o , , nn

         ~~

         L, -, ., c') Pero con fijar el concepto de tratamiento n. quirúrgico no hemos resuelto en su integridad la cuestión de la diferencia entre el delito y la falta, toda vez que en el artículo 582 se contempla como una excepcion a la consideración de falta de las lesiones no necesitadas de tratamiento, el hecho de que se trate de algiina de las lesiones del artícu. . nabrá que considerar en conselo 421, las que, en princ~pio, cuencia siempre como delito. Pero esos términos del artículo 582, aunque parecen claros, mejor examinados no lo son tanto, ya que la concordancia de los artículos 582,420 y 421 no ha quedado debidamente perfilada Dor el legislador. En efecto, el artículo 421 contempla tres mo~dalidadc btipos agravados de 'las lesioue quiere decir que han de ser nes del artículc1 anteric .. de aquellas que reúnan las condiciones básicas del artículo 420, cuales son requerir para su sanidad, además de una

         .

         primera asistencia facultativa, ulterior tratamiento médicoquirúrgico; por su parte, el 582 exiee como elemento típico de ' las lesiones en él previstasi, en COI igruencia inicial con el 420, que aquéllas no precisen (ie tal triatamiento médico o quirúr. . gico. ¿Qué ocurre entonces con ias lesiones en que concurran alguno de los elementos especializantes del artículo 421, pero que no precisen para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico? En principio no serán punibles conforme al artículo 582, por cuanto éste las excluye de su precepto o previsión típica, y tampoco lo serán conforme al 421, por no ser lesios nes que re:únan lo1 requisitos del artículo 420, con lo que se una aplarente 1laguna clue dejaría impunes tales lesiones, da . c . ' + J, cuyo pese a tratarse de .. U ~ U ~ ~ L O S mayor contenido de desvar 101 ha sidio especialmente tenido en cuenta en 1a Ley para darles un tratamiento punitivo más seve:ro. Per O como no pueae enrenderse que el legislador quisiera conscientemente de impunidad, habrá que interpreesa lagunai y tal re $entes en alguno de los resultados s tar que la! lesione - - . del número 2.' del artículo 421 o en el que concurra alguna de las modalidades comisivas de los números l.'y 2.' del artículo, serán siempre constitutivas de delito, requieran o no tratamiento médico o quirúrgico para su sanidad. Aunque la cuestión puede pa recer bi zantina, por cuanto )S se ha dicho que el uso de medios F)eligrosc al causar la lesión o la existencia de resultados tan graves como los previstos en dicho artículo 421, difícilmente serán concebibles sin que se haga preciso un tratamiento médico o quirúrgico para la sanidad de las lesiones así causadas, no es infrecuente la existencia de lesiones productoras de deformidad (por ejemplo, la pérdida de los incisivos o la pérdida de sustancia del lóbulo de una

         oreja) y que sin embargo sanen sin necesidad de una asistencia específica o sólo en la cura de la primera asistencia. Igual cabe decir del uso de un instrumento peligroso que por deficiencia en el golpe ca use una lesión Inínima o el empleo de técnicas de tortura que dejan sólo ligeras huellas (así, el . . uso de electrodos o pinzamienros en zonas sensibles, los golpes bajo ducha para no producir hematomas, etc.). Por ello, y r

         ~~ en tanto el problema no sea resuelto por la Jurisprudencia, los Fiscales habrán de calificar tales lesiones como constitutivas de delito, y además, del delito agravado del correspondiente número del artículo 421.

         JS

         UlSl

         TIPOS

         Ub

         LhSIUNES

         C U N S ITI'U IIVAS l DELITO

         Aunque de menor entidad toda vez que existe ya una Jurisprudencia consolidada y que es trasladable a un buen número de los supuestos constitutivos de 10s varios resultados conteniplados en los diversos preceptos introducidos en la Reforrna, las n uevas ti picidades no dejan de plantear cuestiones a esclarecer y en las que conviene sentar un criterio unia norms e aplicac tipo b a;e de las lesiones ~ constituye la íigura descnta en el artículo 420 que pena las lesiones genéricas, en que no concurran ninguno de los elementos especializantes de los otros preceptos del capítulo. Respecto a ellas el problema fundamental, que es el de la distinción

         cc)n la falt iones y 1.OS conccíptos de primeiédico-q uirúrgico, han sido ya ra asistencia J tratam . , . preceaenremenre rraraaos. f lucidar, a') Pero aún así quedan aspectos .,. .como el de su carácter de delito con meaios abiertos -unnr cualquier medio o procedimiento', dice el texto legal-, que hace punible las lesiones producidas tanto por comisión propia, como por comisión por omisión - e n la simple omisión dificilmente es concebible la causación de un resultado lesivo-, tanto con medios materiales como morales; tanto violentos como astutos -así, la antigua fórmula de 'suministrar sustancias o bebidas nocivas o abusar de su credulidad y fla queza de espíritu-. Unicamente quedan excluidos, por razones de especialidad, los medios, suscepl:ibles de causar graves daños expresamente enumer.ados enI el nún~ e r o' del 2. artículo 421.

         S

         Aquel carácter de medios abiertos de las lesiones puede plantear problemas de concurso de normas con otros preceptos del Código, problemas que deben resolverse conforme a los criterios que son aplicables a ese tipo de conflictos. Así el artículo 348 bis contempla una forma específica de transmisión de enfermedad contagiosa, esto es, de causación de lesiones constituidas por una enfermedad somática o psíquica que al producirse maliciosamente y de ser grave, pudiera subsumirse no sólo en el artículo 420 sino incluso en el artículo 418. Pues bien, aparte de algunos elementos especializantes del artículo 348 bis, como el carácter plural delos afectados ínsito a la condición de propagación de la enfermedad requerida por el tipo, los posibles conflictos habrán de resolverse aplicando en principio el precepto especial, esto es, el 348 bis, salvo que la causación de la enfermedad, por la naturaleza de ésta, dé lugar a un supuesto de lesiones castigado con pena más mave, en cuyo caso debe entrar en juego el ú1timo incisc 3do precepto. b') En cuanto al tipo subjeti'' aparLbr, picaiuiuv

         pc)r el dolo, pero con predominio del dolo indeterminado, en cuanto es suficiente un resultado de lesiones que exijan además de la primera asistencia, un tratamiento médico o quirúrgico para que la hipótesis típica quede satisfecha, independientemente de la entidad mayor o menor de tales lesiones. En este sentido la figura continúa siendo determinada por el resultado, si bien éste y la necesidad del tratamiento médico que convierte en delito tal resultado han de ser abarcados por el dolo del autor al menos con carácter probabilístico o de producción posible. En todo caso las desviaciones del resultado, respecto a la voluntad o finalidad de la acción del sujeto activo, deben encontrar su solución en la aplicación del párrafo segundo de este artículo 420, que permite acomodar la pena a la real cul pabilidad del autor conforme al principio de que 'la culpabi- -lidad debe ser la medida de la >ena'. c') Lo últ te dichc nos Ue determiinación narn d i z a r s e Paia lo l a de los criterios de valoración que hail aplicaciión de lii forma a previs .afo segundo. -s claro que nos encontramos ante la concesión de un arb bitrio, del que también puede (y debe, cuando el caso lo

         exija) hacer uso el Fiscal aunque con este uso pueda condicionarse la actuación y decisiones del Tribunal dadas las limitaciones del principio acusatorio, pero sin que ese riesgo deba inhibir a 10s Fiscales de asumir, con prudencia, pero sin concesiones, esa responsabilidad. Aunque en el precepto la remisión a la n lesión, como criterio valorativo de la gravedaa ae ia pena, es clara, han surgido dudas sobre a qué Se remite:el pronombre S' 'aquél' que es referenicia de las 'circuinstancia. que también . deben tenerse en cuenta para la aplicación de la pena atenuada, ya que se ha dicho que en efecto, igual puede designar el 'medio o procedimiento empleado' -criterio objetivo de la peligrosidad de la acción o revelador del ~ r o ~ ó s imáb u -t o - - i~ieimo, estlo es, al - o refierirse a este ÚIt: nos agiresivo di iteno siibjetivt,-. Cierf :amente, por su , sujeto (3e la acc , . . ,. . , . ubicación en la oracion del ultimo parraIo, el pronombre aquél hace referencia al sujeto de esa oración, esto es, al 'hecho descrito en el párrafo anterior', pero las circunstancias hecho son tanto las objetivas -modalidades de la accomo las subjetivas -características del autor y su culpabilidad-, con lo que la duda planteada no sólo no tiene ie trasino que el apojro gram;stical qi:le se pre cenden cia real. . I En roao caso, ei uso a e esa Iacuiraa ae . aroirno encierra siempre una responsabilidad valorativa y puede engendrar posiciones dispares en los distintos órganos o agentes del Ministerio público. Para huir de ese riesgo, ciertas Fiscalías han intentado plantear una graduación punitiva con criterios obU ,

         L

         t jetivos, relacionando los resultados con las antiguas tipificaciones, volviendo a recaer así en el repudiado criterio resultativo propio del sistema derogado y que se viene a mantener por esta vía. Obvio es decir que, pese a su comodidad, ese ú1timo criterio, que únicamente valora la naturaleza de la lesión, y aún ésta en función de la duración de la sanidad, sólo cumple a medias la finalidad del párrafo 2.' del artículo 420 y corre el riesgo de desnaturalizar 1: i Reforrna, por 1lo que debe ser rechazado y sustituido por la valora(:ión caso por caso, o r l c . n . n rln bambio a los por más dificultosa que sea, pero aubLuaua priincipios de indiv la pena. bii 0. , ni

         Los ti,DOS agra ticado

         ?S con dl a') C :ontenido de culpabilidad de los tipos de lesiu~i;b t p~ n los artículos 418 y 419, existe conformidad doctrinal en que la expresión 'de propósito' integra un elemento subjetivo del tipo, que tan sólo permite subsumir en el mismo aquellos resultados que hayan sido producidos por dolo directo, esto es, que no sólo estén abarcados por el elemento cognoscitivo del dolo, sino también por su elemento volitivo o la finalidad del autor. La consecuencia es que quedain descartados t anto la comisión culpo: comco el sa, dolo indetierminad o o evefitual. ., c.. &. La antbllul aluluaLlu11 llu LUIILICLUICG LUII el hecho de que en el artículo 565, párrafo 2.', se inclulya una Ireferencia a los resultados previstos en los artíiculos 418 y 419, pues,

         cc)mo . .. . . diremos al analizar dicho párrafo, se rrata de una remision a los resultados y no a la integridad del tipo, remisión que no 418 y 419 autoriza a considerar que el tipo de los 9~tículos pueda quedar satisfecho con una culpabilidad imprudente. , '.A - ,. .

         by) En cuant pificado de los; resultz icos comprendidos en los artículos 418 y 419, = V I U G I I L C que en gran parte se trata de conceptos normativos cuyo alcance ha0'

         0x,:rl, bía sido fijado ya por la Jurisprudencia anterior a la Reforma, lo que facilita la labor del intérprete. Sin embargo, no dejan de presentarse nuevos problemas, que habrá que esclarecer: a'' ''U1 nA-.Ylar el acto de cercenar o arrancar una parte es tilizació~ ~rivación del ciierpo hiumano; mientra de la funcion.alidad cle1 órgx embro 1 o que se ., conserva. La equiparacion en ei tipo de ambos resultados recoge la tendencia jurisprudencia1 a considerar como pérdida de un miembro la inutilización del mismo para su función: así la parálisis, anquilosis, acortamiento o inutilidad de Lin miem bro se ha venido considerando como pérdida uembro En cuanto al carácter principal del mitLuviv u vieaii3 mutil ado o iriutilizadO, es nu evamente un cc normati.omprenvo ya muy tr abajado por la j urispruciencia, c . - - -- - como los órgadido tanlo los miembros curporales ex~ernos nos esenciales internc>S,equiparando su pérdiida .a su inutilización, como alnora hac:e el artículo 418. En es1:e sentido las numerosas declaraciones jurisprudenciales al respecto deben c servir de gran ayuda para la calificacion conlo principal o n 5 del miembro u órgano concreto que se trata. El precepto ya no menciona especialmenre ia casrraczon y la esterilización, 1,ese a lo que esos conceptos n : los té.rminos genéricos de m más que especies d c n e inutilización, respectivamente, en los que en principio debieran entenderse comprendidos. Pero así como respecto a la castración la incIusión de la misma en ese artículo 418 frece du das la esterilización al cipor vía de la mutilaci tarse expresalmente ( s result:idos del artículo 419, ya .-. no puede equipararse a la inutilización del Órgano genésico - c o n lo quéquedaría subsumida en el artículo 418 por vía de asimilación- sino que, por imperativo del principio de especialidad, debe tipificarse dentro del precepto que expresahecho, esto es, en el armente la incluye en su hipói tículo 419. Conviene, sin embargo, recordar que la Jurisprudencia ha venido equiparando la pérdida unilateral de un órgano genéA.A 1 A. . sico (un testículo, un

         ovario) a la pérdida de un miembro principal, con lo que, por tal vía equiparativa, esos resultados concretos de semi-castración serán subsumibles igualmente en el artículo 418. b') La privación de la vista o del oído iterpret;irse, conforme a la jurisprudencia tradicion .~ ~ - IuUiL U I I ~;ó10 conno 1--id pérdida total, sino también la d i s m i i ~ , Ii i UG 1- Lapacidad visual o auditiva, así c 1 los SUFwestos (ie pérdida de sólo uno de los órgano; .ales -1 in ojo, un oído. ., debe estimarse ese resultado como pnvacion ae ia vista o del oído cuando ello implique privación total y definitiva del sentido -por carecerse previamente de función en el otro órgano gemelo-. En otro caso, debe considerarse pérdida de un organo principal, con lo que paradójicamente se llega a la misma calificación, esto es, a la subsunción en el artículo 418, stórico en la antigua eqililo que enculentra unI fundanlento hi: paración de la pérd.ida de u.n ojo o la de un órgano principal, . . que hacía el artículo 420, número 2.O, derogado.

         -. . e .- ..

         c') Esjpecial p reocupa.ción debe desplertar la cualificación de graivedad qiue debe reunir 1la enfennedad somática o . . psíquica para entrar en el tipo del artículo 418, pues se trata de un concepto 'standard', que ni puede ser una puerta abierta a la discrecionalidad del Fiscal o del Tribunal ni tampoco una cualificación de apreciación discrecional del médico. Los Fiscales deberán valorar, a través del correspondiente dictamen pericial, las circunstancias de la enfermedad, su duración, el riesgo para la vida del enfermo que represente, las posibilidades de cronicidad y, en fin, cuanto en el concepto cultural social determina la consideración como mave de una enfermedad. En este terreno se plan1 iiuestione s en tor ferencia entre enfermedad psiquzca grave e zncapaczdad mental incurable. Así como la enfermedad somática grave debiera ser, en principio, aquella que crea un riesgo cierto para la vida (aunque el concepto es ampliable, como quedó apuntado, a otras enfermedades

         severas), la enfermedad psíquica grave debe ser aquella que cree el riesgo de provocar una psicosis profunda o dar lugar a una incapacidad mental notoria. De otra parte, aunque difícilmente puede concebirse una enfermedad incurable que no pueda calificarse de grave, no lo es menos que excepcionalmente puede existir una perturbación menor de la salud incurable o crónica que no merezca aquella calificación. A este respecto se ha señalado una contradicción eritre la enfermedad psíquica grave y la incapacie dad mental incurablL, contradicción sólo aparente, pues es .ln . ^ .,F,,,.L I ~~ l l ~ ~ l l ~psíquica dgrave que sólo produzca in, posit11 U l~da capacidad tr;~insitoriipor ser curable y una incapacidad menI tal incurable que no sea grave, e incluso que no provenga de una enfermeaaa aeiiberadamente causada sino de un traumati:smo que: no buscaba aquel resultado, en cuyo caso habrá que iestar al tipo del artículo 421. Al respecto es de tener en cuenta que la graduación de la incapacidad, permitida por el artículo 210 del CC, puede dar lugar a declaraciones de incapacidad menores, que no estén originadas por una enfermedad psíquica grave sino leve, pero que sean permanentes por lcapacit ser ii r

         LiI Luautv a ia distinción entre bluGluiedad somática y psíqiiica, es cuestiórI no esencialmente médica (incluso dene tro dle la Me dicina se discut~ si la enfermedad psíquica tiene ~ - . o no siempre una base

         sornatica), sino a determinar por el intérpr-ete confornie a las normas de la experiencia social y al a co!!~ cultu ral popular. Ahc3ra bien , dado el carácter de mee -. dios abiertos de las lesiones, entrarán en ellas toda alteración del equilibrio psíquico causado por una agresión sea ésta física, sea sexual (así la depresión o neurosis provocada por una violación). sea moral (como los trastornos ~síquicos causados por I ~- d') En cuanto a la grave limitación de la capacidad laboral, lo que plantea es si se trata de la capacidad para el trabajo habitual -concepto tradicional del antiguo 420- o si debe extenderse a la pérdida de la aptitud para todo trabajo, tanto el profesional como cualquier otro alternativo que pu diera emprender el lesionado. Aunque pudiera mantenerse una interpretación estricta, reducida a la actividad laboral a que viniera dedicándose el lesionado para la que se hallaba especialmente habilitado, en base al uso del posesivo 'su' en 3arece excluir el sentido geel texto del artículo 418, lo que 1 nr?rico. .la incapacidad laboral, !sin emb;argo, y así deben ende . . . tenderlo los Fiscales, por el principio de igualdad la interpretación de 'aptitud laboral' no puede reducirse a la actividad que desempeñaba la víctima al tiempo de sufrir las lesiones -piénsese en jóvenes que no tuvieron aún oportunidad de acceder al mercado de trabajo o en parados-, sino que debe extenderse también a otra alternativa actividad futura, sea o no por cuenta ajena y sea o no la habitual del sujeto. Si la incapacidad mental es un resultado típico del 418, la incapacidad física debe serlo igualmente, con igual o mayor razón, ina incapacidad física o psíquica laaunque sr boral. De Otla ~ ~ I L IG U ~ U I I L G ~ L U J Y J ~ ~ ~ a p ~orden ~ ~ , L del ~ ~ social en relación a la incapacidad laboral permanente total o : en este terreno. S parcial, pueden servir de guía a la ~ e') 4Otro. pu nto a de:stacar E:S la proiblemática que 1 l a n :a hoy 1i impotencia corno resul tado de una lesión. Auinque z .. lnuti. ...A,. ,. LiiuLiiauvii U , a v c c c a ~ U C U C ~ a u l tla rI I I I V U L C I ~ Cde la -..+:l.. ~ a ~~ li:zación cle los órganos 1genitale!S, conviim e reccxdar qiie el 4: 1 sepa1.a expresamentc: los res:ultados de esterilidad (le la 2 ,rin

         .m^,.+,.r

         -.A , .

         in.

         Conviene aquí recor,dar la tradicio-nal dist inción c:ntre 'imuotencia coeundin o iincapacidad par a realizzir el actio se...- . . . . .r xual, que es la impotencia en senriao esrrlcro, y ia esrerziidad, q' impotencia 'generandi ', es decir, imposibilidad de la reproducción Lvillu Lonsecuencia del acto sexual. P En todo caso la impotencia, sea física o psíquica y no debida a la ablación o pérdida de los genitales (lo que sería castración) constituye una enfermedad somática o psíquica (según sea el origen de la

         impotencia) que, precisamente por afectar a tan esencial función, ha de estimarse como grave, y que

         -de ser causada de propósito- debe subsumirse en el artículo 418. Sólo si se causa eventualmente como consecuencia de una lesión producida con dolo genérico o indeterminado entrará en el subtipo agravado del artículo 421, número 2.'.

         f ) Por últ imo, cal ' sarse si el cona:pto de defori midad debe ser el que h )ra se h¿ venido manteniendo . . por la 'praxis'judicial. Lo que mueve a ese planteamiento se encuentra en la razón de que la elevación de la pena en el artículo 419 quizá obligue a una revisión del anterior carácter extensivo del concepto, ya que supuestos actualmente considerados como deformidad, cuales son la cicatriz en el tercio medio del brazo o la pérdida de una pieza dentaria, no pueden ser equiparables a los restantes supuestos del artículo 419 a efectos de merecer la sanción punitiva en él prevista. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada tras la Reforma, no par1:ce inclinarse

         pc)r tal vía. En efecto, la reciente Sentencia de 2: 3 de enero de este año ha sentado que .. 'el concepto de defomaaa es un srandard en expansión, pues va concediiéndose cada vez más importancia a determinados cánones de beile:za corporal, indicativos, a su vez, de salud y bienestar, que alcanzan a las relaciones sociales y aún profesionales, en la que se reputa como mérito, al menos inicial, la buena presencia de la persona, cánones o criterios que r ' -: i ya no se confinan al llamado 'bello s e L U ' , 111 o la edad juve.a nil. sinc que sc: procu~ extenderlos 2i cuantais perso nas se mueven en el alctual mundo dr: relacicmes cad a vez miás ex. tensas, tanto en el ámbito nacional como internacional. La ú1tima reforma del Código Penal, por Ley de 21 de junio de 1989, culminando esta progresión del concepto, se refiere por dos veces, en el delito de lesiones, a la deformidad: la causada a propósito (art.

         419), la más grave, pero no contemplada anteriormente, lo que viene a colmar una laguna legal. Y la que sea resultado de las lesiones (art.

         421)'.

         ~ ~~~

         .

         'Por lo demás -continúa diciendo la Sentencia- siguen siendo válidos en el texto vigente al ocurrir los hechos que se enjuician, como en el reformado, los dos criterios en que la doctrina asentó con firmeza el concepto de deformidad, la permanencia y la visibilidad, bien entendido que la primera no queda afecta por la posibilidad de eliminar la parte deforme, por métodos quirúrgicos o de otra índole en actividad posterior a la curación o alta del enfermo, aun cuando dichos medios hayan alcanzado actualmente una alta cualificación en todas las ramas de restauración de la figura o bien parecido de la persona (trasplantes, ortodoncia, etc.), pues no obstante el perfeccionamiento de dichas técnicas las mismas pueden conllevar un cierto riesgo para el paciente o, simplemente, no ser aceptadas por el mismo, en atención a consideraciones que sólo competen a su esfera personal. Y, en cuanto a la visibilidad, ya se ha dicho que nuestro Código Penal no exige que la misma se re duzca a'L rostro, sino que se extiende a toda la periferia del cuerpo, dc: modo que las huellas o cicatrices ....-1de ~ l t e de las lesiones, secucia p ~ i ~ l ~ a ~ ~las lmismas, es indiferente que puedan taparse con la ropa o usando otros medios artificiales (pelucas, dientes postizos, etc.). En ambos sentidos, consustanciales a la deformidad, se viene produciendo la -jurisprudencia, con más uniformidad respecto al segundo que en cuanto al primero, si bien éste ha acabado por imponerse también en la dirección apuntada. (SS 16-5-1908, 17-6-1915, 2-12-1927, 22-10-1952, 20-3-1957, 9-12-1971, 28-6-1983, 21-11985, 23-4-1986, 18-11-1986, 4-7-1987, 26-1-1988, 27-9-1988, 10-3-1989 y

         otras)' (Sr. Díaz Palos). cionales deComo vemos, se mantienen los criteri A-;, de finidores de la deformidad, incluido el quG =ala serlo porque sea subsanable con la aplicación de las modernas técnicas reparadoras. De otra parte, requiriéndose en el artículo 419 que el sujeto activo cause de propósito la deformidad, tampoco 1parece i.ncongniente la pena allí señalada con el desvalor dle la acc: de (luien deliberadamente preión o su víctima. Otra cosa es la tende deformar , , m o *c.< ,v.agravación del número 2.' del artículo 421, que no sólo impide aplicar el 2.O párrafo atenuatorio del artículo 420, sino que impone la pena de prisión menor en sus grados medio y máximo, superior a la señalada en la legislación derogada a las

         -'

         . . n lesiones con deformidad, fueran causadas con dolo de propósito o con dolo eventual. Aquí sí que tal vez se hagan precisas interpretaciones correctoras para los supuestos de producción con dolo indeterminado de lesiones leves que vayan acompañadas de resultados deformantes de mínima entidad (pérdida de incisivos, p. ej.). Llamamos la atención de los Fiscales sobre el hecho de que este es uno de los terrenos en que debe jugar, en la legislación actual, la atenuante de preterintencionalidad, que para algo dejó vigente el legislador tras la Reforma de 1983, pues tratándose de'supuestos de preterintencionalidad homogénea y la aplicación de la circunstancia 4.' del artículo 9.', incluso como muy calificada, resuelve esos problemas con mayor equidad que el importado criterio germánico del concurso. Unicamente si la deformidad se produce por caso fortuito, debe dejar de estimarse como resultado cualificante por imperativo del párrafo 2.' del artículo 1.' del Código Penal y del principio de culpabilidad que es hoy rector de la responsabilidad en nuestro Código. g') En relación con estos delitos de dolo reduplicado, se plantea el problema de si cabe la frustración o, de no alcanzarse el resultado pretendido, se aplicará el artículo 421.2.' (cuando se dé un resultado de los previstos en este segundo precepto, pero que no sea el querido por la acción, como exigen los artículos 418 ó

         419). La cuestión en principio, parece clara por cuanto, de conocerse el propósito del autor, podrá determinarse la congruencia entre ese propósito y el resultado: de existir una desviación, habrá que aplicar los principios del 'iter criminis* y castigar el hecho como frustrado. Sólo en la frustración del 419 con resultados del 421, número 2.', podría resultar más grave la penalidad específica de este artículo -prisión menor en grado medio o máximo- que la de la frustración -prisión menor en toda su extensión-, pero la cuestión debiera poder resolverse con la aplicación del principio de consunción o, a lo más, con la del artículo 68. Lo que no sería admisible es el construir un concurso delictivo entre el artículo 419 frustrado y el 421, número 2.', consumado, pues ello contravendría el principio de consunción según el que, en estos casos, el delito más grave consume los resultados menos graves producidos para ejecutarlo (así como el homicidio frustrado consume las lesiones producidas en la frustración, la mutilación frustrada debe consumir las lesiones producidas en el intento, aunque causen, por ejemplo, una deformidad aue no entraba en la directa finalidad de la acciC ~sdel artículo 42

   3. Lossubtiposa

      El artículo 421 Laioco de conducta b á s ~ ~ a pupla, ~ U G S se remite a la del artículo 420, respecto a la que especializa tres supuestos agravatonos, que contienen otros tantos subtipos agravados, cada uno de los cuales plantea problemas específicos: a') Con respecto al número l.', comienza ya por surgir una duda gramatical, cual es si la expresión 'susceptibles de causar daños en la integridad del lesionado o reveladoras de acusada brutalidad en la acción', va referida sólo a 'formas' o también a 'armas, instrumentos, objetos, medios o métodos'. Parece que la interpretación no es tan difícil, pues ora uno ora otro referente puede ser utilizado tanto para inferir la susceptibilidad del riesgo, como para revelar la brutalidad de la acción. Y aunque tal vez la concordancia en el uso del femenino pueda obligar a ligar 'reveladoras' con 'formas', en la forma de la acción entra también los métodos, medios e instrumentos usados en el delito. Pero el verdadero problema que plantea este párrafo es el de si los medios o instrumentos, etc., susceptibles de causar graves daños en él previstos, pueden ser identificados con los 'instrumentos peligrosos' del último párrafo del artículo 501, lo que permitiría utilizar aquí la jurisprudencia ya consolidada en tomo al segundo de dichos preceptos. Aunque en ambos supuestos late como 'ratio legis' la idea de aumento del riesgo, en este artículo el riesgo aparece cualificado respecto al del artículo 501, ya que en éste basta la existencia del peligro ínsito al medio, mientras que en el 420.1.' el riesgo ha de ser grave y para la integridad del lesionado y no precisamente para la vida, interpretación esta última que hay que rechazar pues podría conducir a que se acabare castigando como lesiones agravadas lo que serían homicidios frustrados: es evidensusceptible de causar Iin grave te que, si del uso de u a rnus nec:andi', 1, calific:ación de daño se puede inferir homicidio frustrado o intentado es obligada. EI7

      cuantc) al sentido de <

      at)sorberí; a la ag avante de ensañamiento. En el fondo se trataI de una agravac:iÓn que toma ein cuenta la 'tul.. pabilidad por el caracter' y en consecuencia el mayor grado de culpabilidad personal del agente, con todo lo que ello encierra de ccantijuricidad subjetiva*, concepto hoy repudiado por la doctrina. Sin embargo, en cuanto esa 'culpabilidad de carácter' se pena en orden a haberse traducido en un concreto comportamiento objetivo, no parece que queden en este caso j ustificaclos los r ecelos que la fómula dlespierta máxime s cuandlo es tan~bién ilizada pior otrosi Código1 Penale:S demo. ut N m' ,A, . b') E n cuanto al número Z.', ! m analizado los problemas que plantean sus resultados tipicos en relación con los de los artículos 418 y 419. Especial atención merece .enido d 7 su relación con la preterintencionaudad (que en esre caso es, como ya se dijo, claramente homogénea). Como quiera que la maioría de los resultados previstos como típicos en el artículo 421, número 2.', de ser causados con dolo de propósito, caerían en los tipos de los artículos 418 y 419, habrá que con cluir que aquí se trata de supuestos en que prima el dolo indeterminado. Con ello se vuelve en este subtipo al sistema tradicional de la responsabilidad determinada por el resultado, lo que debe conducir a la afirmación de que en el plano teórico la preterintencionalidad es aquí aplicable, aunque ello plantee la cuestión de diferenciar los supuestos en que la naturaleza de la lesión y las circunstancias del hecho permiten usar la atenuación del párrafo 2.' del artículo 420 (que serían aquellos en que no se produjera uno de los resultados típicos de este número y se apreciase una menor gravedad del hecho o de la culpabilidad de su

      autor), de aquellos otros en que la atenuación deriva de la distancia o discordancia entre la intención del agente y el resultado producido cuando ese resultado es uno de los del artículo 421.2. Como orientación podríamos decir que en los casos en que eventualmente se asuman los resultados como probables, debe ser aplicado en su integridad este precepto, en virtud de concurrir dolo eventual, mientras que si aquéllos, posibles pero no probables, ocurren por falta de precaución o exceso en la ejecución de la acción base dolosa, estaremos ante un caso de preterintencionalidad homogénea, complejo de dolo y culpa, con lo que el principio de culpabilidad del artículo l.',párrafo 2.', no se vulnera; y si los resultados son imprevisibles, estaremos ante un caso fortuito en los resultados excesivos, debiendo penarse el hecho tan sólo por el artículo 420, sin tener en cuenta para la calificación del hecho tales resultados excesivos, no imputables al agente desde el punto de vista de la culpabilidad. Aunque en el segundo supuesto, de lesión básica dolosa con un resultado excesivo imprudente, podría plantearse la concurrencia de un concurso delictivo (delito doloso fmstrado - delito imprudente

      consumado), la solución más acorde con la técnica actual del Código y la que mejor permite acomodar la penalidad al caso concreto, es la de aplicar la atenuante 4.' del artículo 9, ya como simple, ya como muy calificada, según el grado de intensidad de la discrepancia entre la conducta base y'el resultado finalmente producido. c') En cuanto al número 3.', el término 'tortura' ofrece gran perplejidad a la doctrina, discrepando quienes entienden ha de interpretarse en un sentido técnico, de acuerdo con las definiciones de la Declaración de las Naciones Unidas, como acto de sufrimiento físico o mental impuesto por un oficial o funcionario público; y quienes consideran que debe tomarse en un sentido literal y vulgar de 'tormento' o producción de dolores, con afán sádico o de infiigir sufrimientos, ejecutable por cualquiera. Tesis de sentido extensivo y no limitado a los funcionarios que encuentra un apoyo dentro del propio Código, en el número 4.' del artículo 501 (que indudablemente no parece estar redactado en atención únicamente a los casos en que el sujeto activo del robo fuese un

      funcionario). Lo cierto es que de seguirse el primer criterio se vaciaría parte: del con tenido del artículo 204 bis (que, recuérdese, sólo por Lina vulgarización, y no por hacer referencia específica al término, se viene llamando delito de 'torturas'), o se haría inaplicable al artículo 420, 3.', ya que el 204 bis impone a las lesiones cometidas en las condiciones de su texto la pena del tipo en su grado máximo y además la de inhabilitación especial, mientras el 421, 3.' impone la pena en grado medio o máximo, esto es, castiga las lesiones con tortura con pena más benigna que el 204 bis, lo que es un argumento más en contra tivo cualificado de dicho del carácter de delito con si número 3.' del artículo 421. En consecuencia los señores Fiscales deberán mantener la segunda interpretación, congruente con el 501, 4.' (insistimos en que es impensable que ese supuesto de robo se haya construido para ser cometido sólo por funcionarios y no por cualquiera, criterio éste que mantiene también la Jurisprudencia: Vid. STS 10-111-84; 4-V-84; 23-XII-88), esto es, la de que el artículo 204 bis será aplicable a los sujetos cualificados en él previstos, mientras el 421,3.' lo será a cualquier otro supuesto no comprendido en aquel tipo especial, ya por el carácter genérico del sujeto activo, ya por la finalidad de la acción del funcionario o autoridad, que no sea la de obtener una confesión o testimonio. d') E n cuanto a los delitos de automutilación o mutila ción consentida para eximirse de un servicio público, previstos en los artículos 422 y 423, su carácter tradicional y consagrado hace que, al no haber sido modificado su texto, no se planteen sobre ellos problemas nuevos que deban ser objeto de esta Circular, salvo el de subrayar que estas mutilaciones por su naturaleza especial quedan excluidas de los tipos de los artículos 418 y 419.

      e ación en riña tu i . Mayor a atencion merece ei nuevo tipo de participacion en riña, castigado en el artículo 424, cuya naturaleza de tipo de mera actividad, frente al carácter de delito de resultado que era propio de la riña tumultuaria de los derogados artículos 408 y 424, debe ser especialmente destacado. Se reproduce aquí la cuestión del concepto de medios o instrumentos peligrosos para la vida o integridad de las personas que ya se ~ianteaba el en artículo 421.1. En primer luj;ar cabe pregun tarse si Irs posible distinguir entre medio de agresión o medio tde deferisa, considerando sólo como típicos los primeros. Pero se trata de una distinción sin auténtica relevancia, pues todo medio de defensa activa puede convertirse en medio de agresión y los de defensa pasiva carecen de la condición de peligrosos que exige el tipo. Igual cabe decir de la posible distinción entre medios o instrumentos, toda vez que el empleo de la disyuntiva 'o' hace indiferente que se usen medios o se usen instrumentos: siendo peligrosos, ambos su satisfacen la hipótesis típica. Lo que sí debe tenerse en cuenta es que los medios o instrumentos han de tener un contenido real de capacidad de privar de la vida o de atentar a la integridad o salud de una persona, de modo que su uso agregue un 'plus' de peligrosilegis' esta del

      precepto); y que por dad a la agresión ( ~ r a t i o su uso ha de entenderse bien la utilización efectiva durante la riña, aunque se desconozca contra quién, bien el haber sido esgrimidos con el claro fin de utilizarlos en la reyerta. La existencia de la falta del artículo 585, número l.',obliga a excluir los supuestos de simple porte del arma o de que ésta sea sacada en riña, pero sin ánimo de emplearla como medio de agresión. El nuevo tipo emplea para definir la riña típica la misma expresión que el derogado artículo 408, sobre cuya definición se habrá pronunciado ya la Jurisprudencia, señalando a aquélla los tres conocidos requisitos de existencia de dos bandos compuestos de pluralidad de personas; ataque recíproco confuso y desordenado e indeterminación de la persona causante del daño resultante para la víctima, requisitos que -salvo el último, propio sólo de un deiito de resultado como el derogado, y no de uno de mera actividad, como es el nuevo- son transferibles a la definición de la riña del actual artículo 424, por lo que ni el caso de reyerta mutua entre dos personas cae dentro del tipo (el esgrimir o exhibir armas, en tal caso, constituiría la falta del artículo 585, l.',salvo que se hubiere producido un resultado más

      grave), ni cabe identificar la confusión en las agresiones o actos concretos de violencia con la indeterminación de los intervinientes, pues el primer requisito para sancionar la participación en riña es la identificación del partícipe acusado. La figura obliga a plant~di poblema de la concurrenGL cia de un resultado lesivo como consecuencia de la riña y si, en tal caso, ese resultado debe ser valorado autónomamente y sancionado en concurso real conforme al artículo 69, o si tal resultado absorbe el precedente tipo de peligro. Al respecto hay que recordar que es propio de esta figura el que no se conozca el autor del resultado, en cuyo caso se castigarán todos los intervinientes en la riña que hubieran hecho uso de los medios o instrumentos peligrosos. tanto de un bando como del contrario, al margen de dicho resultado, respecto al que debe producirse un sobreseimiento del número 2.' del artículo 641 LECr. Por el contrario, de ser conocido el autor de dicho resultado lesivo, se producirá un concurso real entre el delito de resultado a él imputable y el de peligro atribuible a los demás partícipes de la riña que hubieren hecho uso de medios o instrumentos peligrosos, peligrosidad que quedaría .en cierto modo confirmada por aquella causación de un re sultado lesivo, aunque sea imputable a otro de los contendientes. En cuanto a los que tomen parte en una riña de esas características, pero sin hacer por su parte uso de instrumentos o medios peligrosos, no deben considerarse incluidos en el tipo, pues falta en su conducta el elemento de riesgo que es 'ratio legis' de la tipificación, esto es, el contenido de antijuricidad material que justifica la punición de la conducta típica. En este sentido, debe prevalecer, por razones de taxatividad y del principio 'pro reo', la interpretación gramatical que pone en relación el sujeto 'quienes' con el 'utilizando' como complemento del verbo 'riñeren'. Con respecto al supuesto de producirse en la riña un resultado lesivo cuyo autor se desconoce, se ha planteado la cuestión de si podría imputarse responsabilidad civil por la muerte o lesiones producidas por sujeto indeterminado a los reputados como autores del delito del artículo 424, contestando algunos afirmativamente, por cuanto tal resultado deriva de la situación de riña que aparece como un elemento objetivo del evento lesivo, que es por su carácter de confusión y tumulto lo que impide determinar el autor de aquél. Conclusión que estimamos rechazable toda vez que la responsabilidad civil parte de la causación del daño y en este caso, si se castiga la riña y no al autor del homicidio o lesiones resultante de ellas, es precisamente porque se desconoce quién causó tal resultado. En estas condiciones difícilmente podrá establecerse el nexo causal, presupuesto de la responsabilidad civil y sin el que no cabe imputar ésta a una persona determinada.

      ) Los malos hatos habituales a familiares. En cuanto al ' f delito de violencias físicas habituales a familiares próximos previsto en el artículo 425, el núcleo de la discusión parece centrarse en el concepto de habitualidad que deben reunir tales violencias físicas para ser delito. Al respecto se observan dos posiciones: la de quienes lo interpretan en un sentido jurídico de multirreincidencia en faltas de maltratos, lo que plantearía, por cierto, la espinosa cuestión del 'non bis in idem', y la de quienes en cambio optan, con mejor acierto, por seguir un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, aplicando así la interpretación que la Jurisprudencia ha hecho del concepto en otras figuras del Código que configuran tipos de hábito, cual el artículo 542, siendo suficiente con que tales conductas reúnan las condiciones de cuantificación numérica y proximidad cronológica que se exigen a tales comportarnientos para considerarlos habituales. Esta última es, como queda apuntada, la posición correcta y que deben seguir todos los Fiscales en orden a interpretar el contenido de aquel requisito de habitualidad de las violencias físicas, exigido en el tipo del artículo 425. La conducta de 'violencia física' habitual ha de recaer sobre uno de los sujetos pasivos designados en e1 tipo - c ó n yuge o persona a la que estuviera unido por análoga relación de afectividad, hijos sujetos a la patria potestad, pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho-, situaciones todas ellas que habrán de ser valoradas conforme a las correspondientes normas civiles. Lo que quiere decir que, aunque se trata de un delito de ámbito familiar, no cabe sumar los maltratos aislados a distintos miembros de la familia para inducir de ello la habitualidad que el tipo exige. En contrapartida, si se producen violencias habituales sobre distintos sujetos pasivos, habrá tantos delitos como sujetos habitualmente violentados, ya que en definitiva el bien jurídico protegido es la indemnidad de la persona y trátase por ello de un hecho jurídico esencialmenle individual y eminentemente personal. La significación típica de que el comportamiento es punible cualquiera que sea su finalidad plantea dos cuestiones: la primera es la de que pese a ella y por exigencias del principio de especialidad deben excluirse de su ámbito las conductas cuya finalidad determine la preferente aplicación de otros preceptos, como pueden ser los artículos 429 ó 489 bis; la segunda es la de su compatibilidad con la concurrencia del uso del derecho de corrección, debiendo hacerse aplicación de la causa de justificación prevista en el número 11del artículo 8.' si la corrección se ejerce en los términos socialmente aceptados para estos casos, ante lo dispuesto en el último párrafo de los artículos 154 y 268 del CC. Sin embargo, los excesos en la corrección devienen antijundicos y, de ser habituales, constituirán este delito. Excesos que pueden derivarse tanto de la forma inmoderada en que es ejercida la corrección, como de la inadecuación de la supuesta corrección al comportamiento real del corregido. Lo anterior pone de relieve lo inadecuado del uso del término 'violencia física', en lugar del de 'maltratos', que utiliza el artículo 582, párrafo 2.', expresión esta última que encierra ya en sí un contenido de desvalor que subraya el carácter inadecuado y desproporcionado de las violencias ejercidas. La falta de concordancia entre los dos citados preceptos que esa disparidad engendra, plantea la posibilidad de establecer la distinción entre los respectivos contenidos de esas conductas, distinción dificultosa, pues raramente una violencia física que no constituya maltrato, sino que sea trato adecuado, puede considerarse antijundica. Pero la consecuencia más grave del empleo de la expresión 'violencia física' es la de impedir la subsunción en el artículo 425 de los malos tratos morales o psíquicos habituales, que pueden llegar a ser tanto o más graves que los físicos y que resultan, sin embargo, de esta forma, impunes mientras no produzcan un resultado lesivo constitutivo de lesión. Lo que nos lleva a la cuestión polémica de que si, dada la naturaleza de tipo de mera actividad del artículo 425, ya que no exige para su perfeccion resultado alguno, en los supuestos en que la violencia física habitual haya causado alguna lesión que precise de tratamiento médico o quirúrgico y sea por ello constitutiva de delito, debe calificarse el caso como un concurso ideal de delitos o, por el contrario, nos encontraríamos ante un concurso de normas, resoluble conforme al principio de consunción, esto es, estimando que el delito de resultado más grave consume a las previas violencias físicas habi tuales, soIución esta última que parece más correcta y acorde con la técnica de aplicación de las normas, lo que obligará a que, al haberse suprimido las lesiones agravadas por la concurrencia de los parentescos que cualifican el homicidio, deba aplicarse siempre en tales casos la circunstancia mixta del 1 artículo 1 como agravante, única forma de sancionar adecuadamente un hecho que, por la habitualidad de la conducta c precedente, recibe en principio un mayor r iproche legislati vo, intensidad del reproche que debe ref lejarse de algú modo en la pena. Evidentemente, 5ji las lesiones causadas por las violencias habituales fueren coinstitutivas de falta, el artículo 425 consu. -..- -. miría esos resultados YUG, en cierto modo están ínsitos en el término 'violencia física'. u g') La reforma del artíczclo 428. c i i i y ue iiace a ia iiuzva re dacción del artf culo 428I los prixicipales problenlas hace refer encia al alcancc: y naturaleza cle la inc:apacidad y a h cuestiones procesales que esa autorización provoca. FLespectc1 a lo primero, se ha pl;anteado la cuesitión de isi es suificiente la incapacidad de hecf 10O es Inecesario que t;i1 ...A A ,: n ...-rln An ' incapauuau esté judicialmente declálaua ir. Y C ; L YUC; -1 arLUUa tículo 428 exige la 1petición del representante legal, lo que hace preciso el requisito de 1 previa declaración civil de incaa pacidad. Esta ha de aererminar también que la persona así decliirada

      nc) pueda consentir por sí misma, debiendo recolra dar a11respecto que 1 Consuilta de la Fiscalía Gener al -del.E!S. . tado 3/1985 advertía que habrá que estar al contenido de la declaración de incapacidad y a la determinación por el Juez de la extensión de la misma para precisar si la enfermedad o la prohiibición del artícula deficiencki psíquic:a entra lo 428. Los aspectos procesales de la obtención de la autorización judicial son abordados en una Consulta.que se1-á en bn,_ ve resuelta por esta Fiscalía General del ~ s t a d y a (:uyos té.ro minos deberán atenerse los Fiscales en su actuación. rrri r. , . T .

      C;, h')

      Las concordancias con otros preceptos. Aunque el legislador ha intentado concordar la nueva tipificación de las lesiones con las remisiones que a las mismas se hacen en otros artículos del Código, a cuyo fin el artículo 15 de la LO 311989 reforma la redacción de una serie de ellos (arts. 57 bis,

      b); 139.2.'; 204 bis, párrafo 2; 233, párrafo l.'; 411, párrafo Ú1timo y 501, números 2.', 3.' y 4.', la concordancia no ha sido completa, pues en esa tarea al legislador se le han escapado 1s otros artículos en 1( que siubsiste c misiones el uso de la derogada termin ología cle las lesiones. Tal ocurre con los ' - ,. artículos 136, párrato L ' (lesiones graves a un Jefe de Estado . extranjero o persona internacionalmente

      protegida); 137 bis, número 3 (genocidio, lesiones

      graves); 144, párrafo 3.' (lesiones graves al Jefe del Estado); 411 ('cualquier otra lesión grave'), y 414, párrafo 2.' (lesiones graves a la embarazada, en el aborto 'honoris causa' cometido por

      ascendientes). En todos estos casos se plantea el problema de cómo debe interpretarse hoy el término lesiones graves, cuyo contenido auténtico ha desaparecido de la clasificación que de las lesiones hacía el Código (antiguo art.

      420). taDos soluciones son posibles: o mantenier una ción histórica, acudiendo para determinar si una lesión es signifimcado en ve, gra' a fini de intc:grar aquellos ti:pos a si~i mo:mento e:n que f ueron rí:dactad(1s y

      promulgadc)S, esto -..+--:A A-1 .A,. al ~viirr;iiiuv . , . l ..ucivgauv a i r i ~ ~420, v acuuii ' ..-.-. uci iiuy A,..-*-. l o ,,..A. ,- a uiia interpretación sistemática, tr,atando (le induc:ir las 'nnens legis' a través de los preceptos actualizados en (lue aquella expre., ... ., sión de 'lesiones graves' ha siao susriruiaa por ia expresa rea ferc:ncia a 1 nueva tipificación de las lesiones, que en definitive1 son los; reform ados por el citado artículo 15 de la Ley y antes reseñados y el párrafo 2.' del artículo 565, que tipifica la impericia o negligencia profesional (antiguo párrafo 5.O, que contenía idéntica remisión a las lesiones

      graves). Según aue algún preceDto del esta última inter~retación.s i e m ~ r e Código ha@ una rí nes grav 1s serán las ;a de los vigerites artí( 421. Sin embargo, esta última interpretacion no resuelve el problema dentro del artículo 411, párrafo 3.', en el que la anA*, -:

      tigua remisión al artículo 420, número l.', ha sido sustituida por la cita del número 2.' del artículo 421, pero se ha conservado en el inciso final la referencia a 'cualquier otra lesión grave*. Estas no pueden ser, pues, las del número 2.' del artículo 421, ni tampoco, y salvo excepciones de peligrosidad o inadecuación peligrosa del medio usado (así, la tradicional aguja de calcetar, p. ej.) es concebible la aplicación de los números 1.' y 2.' de dicho artículo, en principio incompatibles con lo que es la mecánica usual y normal de una práctica abortiva. Por ello subsiste la duda de si cabe ahora un concepto de lesión grave al margen de las cualificaciones expresas del Código y subsumible en el tipo básico del artículo 420, cuya construcción como concepto normativo no expresamente tipificado habna de hacer el intérprete, con todas las consecuencias negativas para la seguridad jundica que ello encierra. Por lo mismo y siempre que se plantee la cuestión, los Fiscales en la opción entre las posibles vías interpretativas examinadas, deberán inclinarse por la segunda, esto es, la sistemática, como más acomodada a la 'mens legis', a la nueva realidad penológica y a la propia evolución del concepto de lesión grave (recuérdese que, p. ej., en el número 4.' del antiguo 420, estaba penada como lesión grave la que tardara en curar más de 30 días, que hoy sería subsurnible en el artículo 420 y hasta admitiría su castigo atenuado conforme al párrafo 2.' de t,

      lo).

      LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Es éste uno de los puntos que más modificaciones ha sufrido en los últimos tiempos, como consecuencia de la profunda evolución que los comportamientos sociales y la propia valoración de las relaciones sexuales han venido expenmentando. Desde la propia rúbrica del título que de 'Delitos contra la honestidad' ha pasado a ser denominado 'Delitos con tra la libertad sexual', expresando así que el acento de la antijuricidad se pone en el atentado al bien jurídico individual de la libertad sexual y no a las concepciones colectivas sobre lo que es o no honesto -lo que ha de tener el consiguiente inflijo en los criterios interpretativos de los tipos concretoshasta la última reforma de la violacion, ampliando el acto violador de la imposición del tradicional y propio yacimiento carnal a los accesos carnales por otras vías erógenas, es lo cierto que las reformas se han ido sucediendo en esta materia, desde la Ley d e 26 d e mayo de 1978, despenalizadora del adulterio y amancebamiento, pasando por la Ley de 7 de octubre de 1978, que modifica los delitos de estupro y rapto y despenaliza la propaganda y expedición de medios anticonceptivo~; mayor valoración de la trascendencia pública de la la violación, a través de la eliminación de los efectos del perdón llevada a cabo por la Ley Orgánica 811983, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, la contraria privatización de las tradicionales figuras del escándalo público, sustituido ahora por las de 'exhibicionismo' y 'provocación sexual', sometiendo el primero, cuando de mayores se trata, al régimen de denuncia previa, que se produce con la Ley Orgánica de 9 de junio de 1988, hasta las importantes reformas de la Ley Orgánica 311989, que constituye el objeto de esta Circular.

      El concepto tradicional de la violación, recogido en la veterana fórmula del artículo 429, que databa ya del Código Penal de 1848, era claro: se trataba de un 'yacimiento carnal' realizado en las condiciones del tipo, entendiendo por tal la cópula propia, esto es, un coito heterosexual, con la conjunción de los órganos sexuales masculino y femenino. Esto trascendía al ámbito de los sujetos activo y pasivo de este delito, pues sujeto activo propio sólo podía serlo un varón y sujeto pasivo lo era únicamente la mujer. Pero ese concepto tradicional había sufrido el impacto de nuevas concepciones, tanto sociales, como penales. Socialmente se entendía que eran equiparables a la violación otras modalidades de cópula impropia, especialmente el coito anal, ya fuera la víctima una mujer, ya un varón, y así se leía con frecuencia en la prensa reportajes o artículos sobre las 'violaciones de jóvenes reclusos', para referirse a quienes internados en prisión sufrían atentados sodomitas de otras personas. También la doctrina penal se inclinaba por equiparar a la violación la cópula sodomita violenta, fuera heterosexual, fuera homosexual. El Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1980 (art.

      202), contempló en un subtipo atenuado de violación 'otros accesos carnales' distintos del yacimiento, lo que mantuvo la Propuesta de Anteproyecto de 1983 (art.

      171). Y por último, la propia Sala 2.' del Tiibunal Supremo, aunque considerase que por razones de legalidad no cabía incluir en la violación la relación sodomita impuesta, elevó al Gobierno una moción para que se reformara el Código Penal dando el mismo tratamiento punitivo a ambas conductas (STS 7 de noviembre de

      1987). La Ley Orgánica 311989, al dar una nueva definición de la violación como el 'acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal*, ha ido más alla de esas inquietudes sociales y de los precedentes jurídicos citados, al incluir en aquélla lo que el Preámbulo de la Ley denomina 'el coito vaginal, el rectal y el bucal'; esto es, equiparando no sólo el yacimiento carnal y la relación sodomita, sino también el que denomina, sin definirlo, coito bucal. Ello obliga a una especial labor de exégesis, en cuanto que el término 'acceso carnal' es un concepto normativo cuyo significado habrá de elaborar el intérprete y cuyo exacto alcance trasciende a un buen número de problemas en la estructura del tipo.

   1. La acción de la violación, según su nueva definición, consiste, pues, en tener 'acceso camal con otra persona'. La utilización de la expresión 'acceso carnal' no es empero precisamente inequívoca, pues gramaticalmente hablando significa tanto 'ayuntamiento carnal', lo que sería un sim ple sinónimo del tradicional 'yacimiento'; como la 'acción de llegar o acercarse', lo que permitiría considerar accesos el simple contacto de órganos, dando así al concepto gran extensión, excluyendo los tradicionales conceptos de frustración; así como también la 'acción de entrar en algún lugar', lo que debería conducir a exigir una penetración en cualquiera de las cavidades típicas, pero dejaría en suspenso la cuestión de qué es lo que debe penetrar para satisfacer propiamente el tipo, si únicamente el órgano sexual masculino, esto es, el pene, o cualquiera otro de los órganos corporales utilizados para producir satisfacción sexual (así, una penetración lingual o

      digital). Esa cuestión trascendente para centrar los limites del nuevo delito de violación habrá de ser abordada racionalmente, con los criterios de interpretación histórica, lógica y teleológica o de acomodación a la finalidad de la norma, que deben ser usuales en la tarea del intérprete: Históricamente no debemos olvidar el criterio jurisprudencial que exigía, para la consumación de la violación, la introducción más o menos plena del pene en la vagina, esto es, exigía un principio o mínimo de penetración (Vid. STS de 19 de noviembre de 1983,31 de marzo de 1984,17 de octubre de 1986,22 de septiembre de

      1987). Gramatical y lógicamente el término 'acceso camal' debe tomarse en su interpretación literal más propia del ayuntamiento camal o conjunción de órganos, si bien habrá que extender ese concepto de órganos a las zonas o vías legalmente tuteladas en el tipo contra esa clase de agresiones, lo que obliga a rechazar el significado restringido de mero 'ayuntamiento camal propio' por expresa extensión del tipo a los ayuntamientos anal y bucal. Igualmente debe rechazarse el significado extensivo de simple 'aproximación o acercamiento', ya que lo contrario llevaría, de un lado, a extender en exceso el carácter de la violación, comprendiendo en ella roces o caricias que no constituyen, ni en la intención ni en el sentido social, propiamente actos de conjunción sexual plena, ni tendrían el contenido de antijuricidad material suficiente para merecer un reproche penal tan duro; mientras que de otro reduciría en exceso el ámbito de la tentativa y la frustración. Por último, desde el punto de vista del fin de la norma, la propia extensión de la tutela de la cavidad sexual propia o vagina a otras cavidades corporales-ano y boca-, debe obligar a una interpretación más estricta del acto típico, para evitar que la extensión de las zonas típicas no conduzca a un exceso punitivo mes que no son merecedoras de la tutela penal refu ie la violación, por no reunir en el concepto social ei mismo grado de reproche. Igual que se rechazó como violación consumada el simple coito vestibular o penetración sólo en los genitales externos o grandes labios (STS 20 de mayo de

      1977), habría que considerar como acción insuficiente para satisfacer el concepto de violación la simple aproximación del pene a los labios de otra persona o el simple contacto de dos vulvas en un acto homosexual femenino. Y partiendo ya de la base el 'acceso carnal' exige una penetración (total o

      parcial), debe llegarse a una interpretación estricta de esa penetración y del órgano que ha de producirla por la misma índole de las razones antes expuestas: Históricamente el carnal ' desiginó siempre una penetración del órga~ i1 mascuilino, m;Is gener almente a l civgzilaa, s a p c en la vagina, pero t a n i ~ ~ ~vlula~ lbdvidades ----,.-. cialmente la anal. Ello encuentra apoyo en el uso de la expresión coito en el Preámbulo de la Ley, para referirse a las nuevas acciones típicas ('... incluir en el delito de violación adeo más del coito vaginal, el recta11 el biical'), lo que cainstituye una referencia indudable al uiso del Cirgano sexual masculincI en la realización del acto. En estos términos, considerar mcluidas en el tipo otras clases de penetraciones, como la lingual o digital, representaría el uso de una analogía contra reo, prohibida en Derecho penal y que chocaría con el principio de legalidad. Teleológicamente consideramos que también sería contradictoria con el valor social de las acciones respectivas y el real alcance de la tutela de la norma, una interpretación extensiva que admitiera como violación las penetracio-' ,. C .

      -r e-. ', nes lingual o digital, que conduciría a reacciones punitivas insorportables por excesivas. En efecto, como quiera que no cabe hacer distinciones sobre el alcance de la acción de 'acceso carnal', según sea la cavidad a que se acceda, resultaría que el admitir como violaciones los accesos linguales, obligarían a penar también como violación los besos linguales, lo que indudablemente nadie aceptaría como razonable y congruente con el principio de mínima intervención de la tutela penal, y ya no digamos de los tactos o penetraciones digitales, socialmente admitidas como caricias menores. En consecuencia, conjugando los anteriores argumentos con la mentalidad del legislador expresada en el Preámbulo de la Ley, habrá que entender como el 'acceso carnal' que constituye la acción típica de la violación el coito en sentido lato o extensivo, por vía vaginal, anal o bucal, en el que uno de los protagonistas debe ser un varón y el elemento que acceda, el órgano sexual masculino. Por lo expuesto, en sus clasificaciones los Fiscales se atendrán a los siguientes criterios:

      l.' Entenderán por violación ia penetración 1del pene - - -

      uoca) -:--una de las cavidades tuteladas (vagina, ano u L - .- \ siempre que se de1i cualquuera de las demás condiciones típicas que describen 1los tres Iiúmeros del artículo 429. 2.' El carácter más o menos completo de la penetración se valorará en el terreno del 'iter cnminis*, utilizando las declaraciones de la jurisprudencia de la Sala 2.', y teniendo especialmente en cuenta que para la consumación es suficiente la 'inmissio penis', pero no es en ningún caso, sea cual sea la cavidad penetrada, exigible la eyaculación dentro de ella.

      3. ' Que las penetraciones linguales o digitales, así como las que se realicen con otros objetos, incluso analógicos (consoladores o pene

      artificial) deben quedar relegadas a la condición de agresiones sexuales punibles conforme al artículo 430. En este tipo deben incluirse también las relaciones homosexuales femeninas impuestas, en las que no se da la penetración fálica.

   2. En cuanto a los sujetos activos y pasivos, sufren también una ampliación. Ampliación que es incuestionable en el sujeto pasivo, que de serlo necesariamente una mujer, pasa a serlo cualquier persona, con indiferencia de su sexo, pues como dice el Preámbulo de la Ley, 'con la nueva redacción los sujetos pasivos pueden ser tanto hombres como mujeresa. Mayor problema plantea la extensión del sujeto activo, como autor propio (por extensión siempre pudo serlo cualquiera, ya como inductor, ya como cooperador necesario: S.T.S. 10-VII-1982, 28-V-1983, 25-11-1986; 7-XI-1987) del varón -único sujeto activo en la tipificación tradicional de la violación- a la mujer susceptible sujeto activo en la nueva redacción del tipo, cuando el acceso carnal sea impuesto por ella-. Aunque el concepto a que se ha llegado sobre el significado del 'acceso camal' pueda inclinar a mantener el criterio tradicional, excluyendo a la mujer como autor propio, entendiendo que el acceso no es propiamente el acto sexual o coito, sino la penetración, por lo que sólo podrá ser sujeto activo el que tiene capacidad de penetrar violentamente y no el que fuerza a otro para que le penetre, eilo no debe ser así, ya que tutelados como sujetos pasivos los varones y las hembras y siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual, cualquiera que sea aquél de quien parta la imposición del acceso carnal en las condiciones del artículo 429, lesionando con ello el bien jurídico de la libertad sexual del sujeto pasivo, será autor del correspondiente delito. En consecuencia, cuando quien imponga el acceso carnal (entendiendo como acto sexual por las\vías típicas o coito en el sentido amplio que le da el Preámbulo de la Ley), sea una mujer, también estará ésta ejecutando la acción típica. Hay que romper con el estereotipo tradicional de que la mujer es la protagonista inactiva de la relación sexual, en la que toda iniciativa corresponde al varón manteniendo también en esto la igualdad de sexos. Esa aptitud de la mujer para ser sujeto activo del nuevo tipo de violación aparece clara en los supuestos de los números 2.' g 3.', en que la relación sexual que comporte un acceso camal puede Genir impuesta por una mujer a un varón, ya privado de sentido o abusando de su enajenación, ya menor de doce años cumplidos. Mayor dificultad, pero no imposibilidad, plantea el número 1 del artículo 429, por las especiales condiciones que el logro de la ereccion exige y que no siempre son compatibles con el uso de la fuerza o la intimidación o la imposición de una relación sexual que no se desea. Pero la literatura erótica contiene ejemplos de esa imposición de relaciones sexuales forzadas al varón y de uso de medios mecánicos o químicos para lograr la erección que, aunque no suelan darse en la realidad, son lo suficientemente expresivos para no excluir en el terreno dogmático la posibilidad de que también la mujer use la fuerza o intimidación para tener acceso camal con un hombre, no ya por vía bucal, que no exige de la erección, sino incluso por cualquiera de las otras vías contempladas en la nueva redacción del artículo 429.

   3. En cuanto a las modalidades típicas permanecen inalterables las de los números l.' y 3.', para los que siguen siendo aplicables las declaraciones jurisprudenciales anteriores a la reforma. Aunque sobradamente conocida por los señores Fiscales, parece oportuno insistir en la tradicional posición jurisprudencial sobre la valoración de las cuestiones de la fuerza, no como 'vis absoluta' que exigiera una resistencia heroica o casi heroica, sino como la suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso concreto: mayor o menor pusilanimidad de la víctima, la soledad del lugar y el convencimiento de la inutilidad de la resistencia; el temor a males mayores, etc. (S.T.S. 16-VI-1978, 16-XI-1981, 16-VI-1985,24-X-1988); incluso es irrelevante el cesar en la resistencia inicial y el desistimiento de la misma ante su inutilidad (S.T.S. 18-11-1983; 17-111-1987). Recuérdese también la interpretación puramente cronológica del límite de edad fijado en el número 3.' (S.T.S. 10-VI-1965,20-XII-1983). En cambio, el número 2.' ha sufrido una modificación que sí incide en su alcance: 'cuando la persona se hallase privada de sentido o cuando se abusase de su enajenación', dice ahora. Aunque la 'privación de sentido' es situación tradicio nalmente acogida por este número, el estado mental del sujeto pasivo sufre un cambio: de meramente 'estar privado de razón', que era una situación objetiva cuya concurrencia era suficiente para integrar el 429, pasa a ser un concepto tendencial, ya que exige que se abuse de su enajenación. Si objetivamente los términos 'privado de razón' o 'enajenado' pudieran estimarse equiparables, la nueva condición tendencia1 sí altera sustancialmente el contenido de la conducta típica. El alcance de la enajenación habrá de establecerse en fun.,Le:,' . del Código, esto es, poniéndolo en relación d .t Ir. ~ L ~ L G ~ I I Q L ~ L Q ción con la eximente l.'del artículo 8.' Sin embargo, el paralelismo no tiene por qué ser absoluto, esto es, exigiendo en el sujeto pasivo enajenado las mismas condiciones de profundidad de la enajenación que determinarían su plena inimputabilidad, sino que debe relacionarse con la naturaleza y profundidad del abuso, en términos que quede claro que el sujeto activo manipuló y se aprovechó del estado mental del sujeto pasivo para tener con él acceso camal. Independientemente de la intensidad de la enajenación, si en el caso concreto se aprecia la existencia de un abuso de tal situación, se dará el delito. En definitiva, es de notar que ya no se trata de hacer incapaces para la relación sexual a los enajenados convirtiendo en delito cualquier trato sexual con ellos por la objetividad de su estado psíquico, sino que admitiéndolos a una sexualidad libremente consentida (dentro del área de libertad que cada enajenado

      conserve), lo que se pretende es facultar la indemnidad del bien jurídico de la libertad sexual, protegiendo a estos sujetos, cuya indefensión es mayor, contra las manipulaciones que se produzcan por parte de terceros que pretendan aprovechar tal indefensión para imponerles un acceso carnal que de otro modo aquéllos no admitirían. En el concepto de abuso ha de incluirse no sólo toda maquinación ingeniosa o manipulación engañosa de los sentimientos o ideas y delirios del enajenado, sino también e1 prevalimiento de la superioridad intelectual que las personas normales tienen sobre los deficientes mentales. Esto es, la utilización de la menor capacidad psíquica o intelectual del ..:min enajenado para captar su voluntad o hacer inútiles sus negativas podría subsumirse en el concepto de 'abuso'. La realidad es lo suficientemente rica como para no pretender catalogar los supuestos de abuso, que deberán ser valorados en cada caso concreto para calificar el hecho como violación, simple estupro de prevalimiento, e incluso acto atípico por ausencia de un abuso o de la utilización de una situación de superioridad. Aquel planteamiento repercute en ~r de tipo. Así como el error sobre la edad de; ~ U J G L V ~ U I V V puede determinar que entren en juego los párrafos primero y segundo del artículo 6 bis

      a), lo mismo ocurrirá respecto a la privación de sentido como situación puramente objetiva, el error sobre la condición de enajenado 'del sujeto pasivo, sea o no vencible, es irrelevante, ya que, más que afectar a un elemento objetivo del tipo, lo que hace desaparecer es el elemento subjetivo del injusto representado por el abuso: al no ser consciente el sujeto activo de la condición de enajenado del sujeto pasivo, mal puede abusar de esa condición, por lo que su acción no satisface el tipo, siendo por ello indiferente, repetimos, que ese error sea o no vencible.

      E, A~IKESIULES SEXUALES

      :forma introduc ución agresión sexual en los artículos 430 y 436 bis del Código Penal para sustituir a la tradicional expresión de abusos deshonestos. El término carece de antecedentes. ya que los intentos de reforma (Proyecto de 1980, Propuesta de

      1983) utilizaban el menos novedoso pero más expresivo de abusos sexuales. La cuestión está en si la utilización del término agresión, aparte de subrayar que el acento se pone ahora en el ataque a la libertad sexual del sujeto pasivo, lo que parece lógico y congruente con el nuevo contenido de la antijuncidad de estos delitos, implica un cambio en el alcance de la acción, ya que la agresión es un acto más contundente o con un contenido de actividad más agresi va, valga la redundancia, que el simple acto abusivo. En otras palabras: si el atentado a la libertad sexual, para ser típico, ha de contener un elemento material y activo de ataque, lo que eliminaría ciertos comportamientos pasivos, como el avoyeurismo* (vid. el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1979) o las acciones en la que la actividad viene realizada por el sujeto pasivo, en beneficio sexual del responsable de la acción (masturbación del sujeto activo, por

      ejemplo). (Análogo problema plantean las agresiones verbales que inciden más en el ámbito de la intimidad o respeto a las personas que en el de la libertad sexual, por lo que su tipificación parece sería más adecuada en el artículo 585, número 4.', salvo que constituyeran manifestaciones de la tentativa de un delito contra la libertad

      sexual). La existencia de agresiones sexual1 olentas, penadas en el artículo 436, debe conducir a uiio lLILzrpretación no literal, sino teleológica (agresión al bien jurídico de la libertad

      sexual) de ese concepto de agresión. Por lo que, al menos mientras xio se produzcan correcciones jurisprudenciales, debe entenderse por agresión sexual todo ataque a la libertad sexual de otro, imponiéndole con violencia o astucia actos o comportamientos en las condiciones típicas, sin que el contenido de las acciones se estime en principio diferente a las de los derogados abusos deshonestos. En esas condiciones, dos son los límites definidores de la conducta típica: una, positiva, el carácter de la acción, que ha de ser atentatoria a la libre sexualidad del sujeto pasivo y ejercitarse con tendencia sexual; y otra, negativa, no constituir uno de los accesos carnales integrantes de la violación o el estupro. Al sufrir estos últimos una ampliación, se ha reducido el ámbito de los artículos 430 y 436 al sustraerse de su tipo supuestos de accesos carnales (el anal y el

      bucal) que antes se castigaban como abusos deshonestos. Por último, la concurrencia de las modalidades típicas de la violación o del estupro conducirán a subsurnir la agresión sexual en el artículo 430 o en el 436. Especial consideración merece el subtipo agravado del ú1timo inciso del artículo 430, que aparece referido a especiales conductas brutales o degradantes para la víctima. La primera modalidad, referente a la introducción de objetos, integra ya por sí misma el subtipo. Por objetos habrá que entender cosas inanes, excluyendo penetraciones de órganos que forman parte de las relaciones sexuales socialmente aceptadas (penetración digital o

      lingual), que sólo cuando se den en especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima constituirán la agravación del segundo supuesto. Este último contiene un elemento tendencial, de menosprecio de la víctima, que puede derivar tanto de un espíritu sádico como injurioso o de humillación sobreañadida. : que, Respecto a esta modalidad agravad integrándose la antijuricidad más en el kwilraud a la libertad sexual que en el ataque a la honestidad, no siempre será exigible un ánimo lúbrico en el sujeto activo -ánimo que sí estará presente en los atentados sádicos-, sino que puede ser sustituido por otros ánimos como el de venganza o el de menosprecio, siempre que se produzcan en el terreno sexual o en relación con él, esto es, aprovechando el significante sexual del acto ejecutado. Así, parece oportuna la aplicación de esa agravación a supuestos análogos al de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-V-1989, de quien por celos y con ánimo de venganza introdujo una barra de metal ardiente en la vagina de una mujer causándole graves lesiones (lesiones que, lógicamente, deben entrar ahora en concurso con el delito de agresión

      sexual).

      ESTUPRC

      En el capítulo del estupro, los artículos 434 y 435 han permanecido inalterados. Sin embargo se ha planteado la cuestión de si de algún modo la nueva redacción del artículo 429 ha incidido en una modificación del inicial contenido de esos preceptos en los que el 'acceso carnal' que describía la acción se entendía reducido a los accesos vagina1 y anal. De un lado, se dice, la interpretación sistemática y la unidad de sig nificado de los conceptos legales utilizados en los distintos preceptos del Código debe conducir a entender que también el acceso bucal, que de producirse violentamente constituiría violación, debe considerarse integrado en el estupro si se produce con orevalimiento o engaño. De contrario se alega que ría una modific;ición en[cubierta de los artícuello re^ mpliandlo su iniicial con1renido, lo que iría conlos 434 . ..... . . . . tra el pnncipio ae taxativiaaa ae los tipos y el de la interpretación restrictiva de los preceptos punitivos. La primera de las expresadas interpretaciones debe entenderse como más correcta y conforme con los principios legislativos e interpretativos. Si el legislador, al modificar la violación (art.

      429), ha estimado que el acceso bucal debe ser i de la 1ibertad ;sexual (ante actos vioequiparado en lentamente im] y en el tratamiento punitivo de tales -1-0 C

      actos), a los O ~ I U J~LIGSOScaniaioa ~ U se citan expresamente, esa igualdad de tutela y de tratamiento punitivo debe extender también al estupro, como tipo que ampare la libertad sexual de las acciones realizadas con prevalimiento de una situación de superioridad (art.

      434) o engaño (art.

      435). Romper esa equiparación de trato sería contrario a la 'voluntas legis', sin que el hecho de que los preceptos del estupro no hayan sido modificados sea significativo, por cuanto la modificación era innecesaria precisamente en el momento en que, desaparecida la disuaridad de términos respecto al artículo 429, en éste aparec< expres explicitado el alcance r de los accesos carnale!; típicos erpretación progresiva .... . . . acorde con ia reaiiaaa social aei tiempo en que la norma ha de ser aplicada conduce a la misma conclusión.

      .

      m.., ION DE I IENORES v

      En los delitos de corrupción de menores se ha corregido el desfase sociológico de mantener el límite de la edad tutelable en los veintitrés años cuando la mayoría de edad civil había venido siendo señalada en límites más bajos hasta llegar a los dieciocho años consagrados constitucionalmente. Considerar necesitados de tutela en el ámbito sexual a personas a las que se les recolnocía la plena capacidad de disposición en todos los demás ¿imbitos personales y patrimoniales era un . . ., anacronismo tiistorico, que ahora se corrige. desSin embargo, la aplicación retroactiva de las I incrirninadoras puede originar ciertos problemas rreno de revisión de las sentencias, en los supuestoa G U que el hecho debiera subsidiariamente considerarse constitutivo de un delito de prostitución de mayores, puesto que la defectuosa técnica del código, reiteradamente señalada por la doctrina, de imponer mayor pena a la prostitución de mayores (art. 452 bis

   1. prisión mayor en su grado máximo), que a la de menores (art. 452 bis

   2. prisión menor en sus grados medio y máximo) puede provocar conflictos con el principio acusatorio y la no aplicación retroactiva de un precepto más grave. Ciertamente serán pocos los supuc:stos en que el cona c t o se presente, pero, si se produce, 1( Fiscales deberán 1s formular consulta, de no poder resolver el caso concreto con la aplicación normal de las reglas interpretativas.

      ,S DISPOSICIONE: RESPECl ICAR LOS SIGUIENTES EXTREMOS

      YES SON DE

      1' El artículo 443 amplía la facultad-función del Minis. terio Fiscal en orden a la denuncia previa para perseguir los delitos de violación, agresiones sexuales, estupro y rapto a todos los menores e incapaces, no limitándolo como antes a los menores de 16 años y a las personas que fuesen de todo punto desvalidas. Desaparecen las referencias a las Juntas de Protección de Menores y Tribunales Tutelares de Menores como consecuencia de la desaparición de las primeras (R.D. 1.4911985, 1 de agosto, disposición adicional segunda, en relación con el art. 85.2 de la Ley 5011989 que aprobó los Presupuestos Generales del Estado para

      1985), así como la sustitución de los Tribunales de Menores por los Juzgados de Menores (disposición adicional l.' 1 de la LOPJ en relación con los arts. 96 y 97 de la

      misma) y las nuevas concepa la actividad de protección. ciones e En c :uanto al uso de esa acción de denuncia por el Fiscal, ha de concebirse más que como una facultad como una función, en cuyo ejercicio han de tenerse en cuenta no sólo los intereses públicos de la persecución del delito sino también los intereses personales del menor o incapaz, al que ante todo viene obligado el Fiscal a tutelar, de modo que puede darse el caso de aue tales intereses, bien por el impacto que en su formación pueda t ener la celebración del juicio, bien por otras razones en que el bencficio para el menor esté a favor de la .. impuniaaa, aconsejen no denunciar. En caso de duda los Fiscales pedirán asesoramiento de psicólogos o asistentes sociales en orden a ese punto, teniendo en cuenta q ue, comlo deli.. to semi-público, no están en este terreno sometidos a la obligación que impone el artículo 105 de la LECr y sí en cambio a la defensa de los intereses del menor o incapaz, conforme al . artículo 3: número 7 del Estatuto. Es de tener en cuenta también que la facultad de denuncia del Fiscal no es subsidiaria a la de los otros representantes de los rnenores o incapaces que expresamente cita el artículo 443 (ascendic:ntes, representantes legales o guardadores de , , , ~ con

      hecho), nnmn n c u r r e estos últimos, que habrán de hacerlo por 'este orden', sino que la facultad del Fiscal es alternativa (el Ministerio Fiscal es citado disyuntivamente después de establecido el orden en que han de hacerlo otros

      representantes) y puede ser ejercida, aunque lo hayan omitido expresamente los demás representantes, cuando los intereses del menor o incapaz lo aconsejen y el Fiscal entienda que tales intereses no han sido debidamente atendidos por quien ejerce la patria potestad, tutela o guarda de hecho.

      ..

      2. ' Se ha precisado el alcance de la inoperancia del perdón en estos delitos, señalando que ano extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase' (art. 443, párrafo 2.O). Con ello se pone fin a las insuficiencias de la inicial re dacción dada a ese efecto del perdón en la reforma de 1983, que no sólo se reducía a la violación, sino que limitaba sus efectos a la no extinción de la acción penal, con lo que se planteó la duda de si extinguiría, en cambio, la responsabilidad penal, esto es, la pena ya impuesta, por aplicación de la regla general del número 5 del artículo 112. De ser así, el perdón no podría evitar la persecución del delito, pero podría condonar la pena, lo que era contrario a toda economía procesal y a la propia racionalidad del sistema.

      3. ' La modificación del artículo 446, Lu,151ubuLb ,,,i la necesidad de concordar el precepto con otras reformas civiles, administrativas y orgánicas, no presenta cuestiones nuevas. Sólo es de notar, al respecto, que se suprimen las tradicionales facultades de intervención y depósito de menores, poniéndose el acento en la actuación de las Entidades Públicas que tienen encomendada la protección de los menores y, en su caso, en la del Ministerio Fisc

      A

      REFORMAS EN LOS DELITOS CONTRA LA FA'mTA

      Y CONTRA LOS NIÑOS

      Sin llegar a crear un verdadero grupo de delitos contra la familia o, como decía la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, 'contra las relaciones familiares', sí se han producido modificaciones en el Capítulo 111 del Título XII del Libro 11 del Código, que profundizan en la tutela de las situaciones familiares y los derechos de la infancia y que conviene examinar:

      El párrafo 2 del artículo 487 ha sufrido una modificación en el señalamiento del sujeto activo, que trasciende del mero retoque gramatical: en efecto, la expresión inicial 'cuando el . cui~able dejare...'. ha sido sustituida por 'el que dejare...'. le ~ o ; eiico hay q~ entender que se ha qiierido recuperar la i i l ncial inte:nción d -1 legislaidor, que:tomó 1;i figura del Código Pec .. .. nal italiano donae la paralela formula agravada del párrafo 2 del artículo 487 constituía un tipo independiente de la figura base, punible por la mera ejecución de la conducta de dejar de prestar la asistencia indispensable para el sustento de los sujetos pasivos tutelados en el tipo, por lo que se pretendió crear un delito cualificado y distinto del abandono de familia básico previsto en el párrafo l.'del citado artículo. Confirmaba ese propósito el hecho de que en este párrafo existiera ampliación de los sujetos pasivos típicos, al incluir a los ascendientes, que no figuraban entre los de l párra fo prime.ro; así como se agregaba la condición restncti va espec5alizant'e de que se hubiera de . .. - . . - . . . tratar de hijos menores o incapacespara el trabajo o el cónyuge, necesitados, lo que no exigía la figur: Pese a ello, sabido es que la Jurisp miderando el subtipo una mera modalidad de la conducta del párrafo l.', siendo por ello exigibles para su aplicación, no sólo los requisitos que en el párrafo segundo se establecían, sino además que se dieran cualquiera de los dos presupuestos de amiliar aquélla , esto es;, el abandono nialiciosct del domicilio f, o la conducta idesordenada (V'id., p. ej., STS 3 de mairzo de .,

      1987). bsta tesis encontraba cierto apoyo en la expresion 'cuando el culpable... ' que parecía referirse al culpable de un abandono de familia común (aunque el argumento fallaba iios no cuando de ascí:ndientes se trataba, pues respc podría darse ta 1abandono básico). TraS la reforma, expresando la fórmula 'el que...' la existencia de un sujeto activo no cualificado y referido ese sujeto a la conducta descrita en la hipótesis típica del párrafo 2.' y no la del l.', no parece posible pretender integrar el delito con requisitos y presupuestos que la descripción típica no cita ni exige, por lo que debe entenderse como un subtipo distinto, con estructura y requisitos propios y que funciona autónomamente y así lo postularán los Fiscales.

      .

      ..

      - B) ELNIJEVO ARTICULO 487 BIS Una pretensión de ciertos sectores sociales era la de criminalizar el impago de pensiones provenientes de situaciones de separac orcio o nulidad matrim onial, c7 incumuyo plimiento e no encontraba sanciéIn adecilada ni por .r.,,l-, como , la vía civil, 111 lGLurriendoa ciertos tipos ~ G ~ ~ Q I C Del de abandono de familia o la desobediencia, porque no siempre se daban las especiales condiciones exigidas en estos tipos -el abandono malicioso del domicilio familiar era imposible en los supuestos de ruptura legal de la convivencia; la condulcta desordenada rara vez podía alegarse y el previo requerimiento para la desobediencia no siempre se había producido-. (Recuérdese lo expresado sobre la necesidad y dificultades de promover el cumplimiento de los convenios y decisiones judiciales al respecto, en la Circular de esta Fiscalía General del Estado 311986.) El nuevo tipo, que encuentra S rdente e ículo 34 de la Ley de Divorcio de 2 d t iiiaiLv de 1932, y ~ U sanG ciona el incumplimiento reiterado en tres meses consecutivos o seis alternos de las prestaciones económicas en favor del cónyuge o de los hijos, establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad, ha danteado, aparte de las divergencias de criterio sobre su opc id Y acierto configurativo (se ha censurado el que, mie tutelan prestaciones cuyo fundamento no es asistenc--_ - la ; í pensión o prestación complementaria del art. 97 del Código Civil- se dejan sin protección otras de igual interés y valor, como los alimentos de los hijos o ascendientes necesitados, caso de subsistente matrimonio o los de los hijos no

      matrimoniales), profundos problemas que sí es menester abordar:

   1. Aunque pueda resultar una incongruencia con respecto al tratamiento dado al abandono de familia básico en el artículo 487, que viene sometido al régimen de denuncia previa y perdón en favor de la armonía de las relaciones familia res, el que examinamos es delito público, por lo que ha de ser perseguido 'de oficio, tanto por el Juez que a través del procedimiento a él sometido tenga conocimiento de los incumplimientos punibles, como por el Ministerio Fiscal que llegue a 4gual noticia, en especial si existen menores o incapacitados ifectados por tales incumplimientos. Ello deberá llevar a los 2iscales que intervengan en procedimientos de nulidad, separación o divorcio a vigilar la ejecución de los convenios hou mologad OS O resolucioncS judici ales firnnes, y pí:rseguir cual: quier inc:umplimiento dt:las preistacione:S asiste:nciales t:n fa.. vor del cónyuge o de 10shijos.

   2. ] tión de si sólo son incluibles 1iaa yLiiJione~ -. acordadas en sentencia que ponga fin a la causa o en el convenio aprobado en la misma, o son también amparables las procedentes de convenios aprobados en las medidas provisioo adoptadas judicialnales o en las ~ r e v i a s las ~restaciones 1 tales niedidas, debe ser resuelt.a a favor de esta últiInente ei I na soluc:ión extr:nsiva, E:n cuant o el pre cepto habla de 'con. . .. . . venlo juaiciaimente apropaaon o 'resolución judicial*, sin exigir que esa aprobación o resolución adopte forma de sentencia. Por lo mismo. también basta la firmeza de la decisión judicial y su not íficacióni al obligado al pago -requisito este de conocimientc de la clbligación exigido por el carácter doloso de la figura--para cque el incumplimiento reiterado en la a precisi1 una expresa forma tí]pica sea punible , sin quí iparo de:1 artícul o 919 ución de: sentenc solicitud de ejeci de la LE C. Tampoco se hace preciso un específico requerimiento judícial de pago que, de existir seguido de incumplimiento, podna más bien dar lugar a un delito de desobediencia del ar3s t 1 , sin e:iperar a que se dieran 11 tres iincumpli. 7 mien;ivos o S(eis alterinos que exige el artículo 487 bis.

      . .

      c> 1El delito se consuma por el mero incumplimiento en tres meses consecutivos o seis no consecutia formaI tí~ica: T cuestiones sobre la posibilidad del cumplimiento o la \'a. situación de insolvencia o imposibilidad económica del sujeto irir.

      nn activo, habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre la exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente

      provocado) o la culpabilidad (inexigibilidad de la

      conducta). xesenta n los supuestos en más pollémica 1 antías específicas, reales o establec ido gar, 9u ., personales, para ei pago de la pension (Vid. arts. 90, 97 y 10.3 del Código Civil), en cuyo caso pare:ce que el merc1 insustil:uticumplimiento del pago, en

      cuantc) existe iuna forrna.. . . va de satisfacer la prestación, no encierra la antquricidad material que sanciona el tipo, pues el destinatario del pago no queda desamparado. Sólo cuando las garantías se hubieran agotado o resulten ineficaces, sufre lesión el bien jundico tutelado y puede decirse que la conducta típic :onsumado. del

   5. ElI señala]niento (:omo tí1~ i c o incumpilimientc de seis mese:i no conisecutivc>S,sin.niás precisiones. Ini estableci.. . . miento de nloor, A caducidad, ha originado críticas en orden rl-, Je a señalar que se establecía así un régimen de inseguridad jurídica, en cuando a lo largo de un lapso dilatado de tiempo - c o m o suele ser el de la duración de las ~ensiones esta de naturaleza- podrían producirse esos st mplimientos ni de perc sin especial relación entre sí, ni d :intenci . , rareced,que, como juicio para el destinatario de la pension. mínimo, habrá que exigir que las seis prestaciones incumplidas sean exigibles y no estén prescritas. Si por el lapso de tiempo se ha dejado prescribir algún pagiO mensu[al, al no ser exigible, no puede tenerse en cuenta para valorar el incumplimiento típico, con lo que en cierto modo aesaparece la situación de inseguridad jurídica y del?endencia que se ha señalado. La interpretación del tipo ha (ie hacer se en función del fin ..l.....-...+a de la norma y esta es, fundamentallll=llcz;,tutelar a los miembros económicamente más débiles de la insolidaridad del obligado a la prestación, situación que no se produce ya cuando la prestación no es exigible por alguna causa, incluida la prescripción.

   6. En cuanto a la conducta, al ser de tracto sucesivo, plantea la cuestión de si cabe la continuidad delictiva o deben fraccionarse los períodos de impago en tantos delitos como plazos típicos incumplidos. La primera alternativa parece la correcta y más adecuada, tanto a la estructura del tipo como a los términos del artículo 69 bis, pues se da la unidad de intención o dolo y la idéntica ocasión. Ahora bien, recaída sentencia condenatoria sobre un comportamiento de impago, la reiteración de esa conducta tras la sentencia debe valorarse y perseguirse como un nuevo deiifn

   7. Obvio es deci incumplimientoi riores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 311989 podrán valorarse como típicos sin que principio de irretroactividad de las leyes sancionado] dan computarse los impagos de ~ensionesvencidas aiiLtzb de aquella entrada en vigor.

   8. Por último, es de senalar que se plantea el problema de si puede o no exigirse el cumplimiento de las prestaciones debidas en el proceso penal o, por tratarse de una obligación precedentemente constituida, su cumplimiento debe interesarse en la ejecutoria civil correspondiente. A favor de esta última solución está la doctrina que se ha venido manteniendo en torno al cheque en descubierto que no genera otra responsabilidad civil que la derivada de los daños o perjuicios causados al margen del simple impago (Vid., p. ej., STS 6 de abril de

      1988). Ahora bien, si se entiende que la lesión del bien jurídico se produce por el impago de la pensión -única interpretación que pueda dar el necesario contenido material de antijuricidad a la conducta prevista en el tipo, que de otra forma se convertiría en una simple manifestación de la prisión por deudas- esa lesión del bien jurídico tiene que repararse en la vía penal, lo que debe conducir a promover también en esa vía la reparación del perjuicio causado, tanto con el abono de las cantidades debidas como los de otra índole que hubiere originado el impago. Esta debe ser, en tanto en la jurisprudencia no se consoIide otra eventual doctrina con traria, la tesis y posición que adopten en sus calificaciones y peticiones

      Según el Preámbulo de la Ley, se sanciona en este nuevo articulo 'una nueva modalidad de abandono de familia que abarca las conductas consistentes en destinar a los menores de dieciséis años a la mendicidad, de tan lamentable actualidad'. Nótese que no se criminaliza la mendicidad 'per se', ni se tutela a todos los menores, sino sólo a los que no alcancen los dieciséis años, susceptibles de mayor explotación y manipulación, por su menor resistencia a las presiones de los mayores de su entorno y por su carácter en formación. Este nuevo delito viene a poner fin al anacronismo de la Ley de 23 de julio de 1903, cuyas penas, mantenidas inalterables desde su publicación, resultaban ridículas para sancionar las conductas en ella contempladas y cuya pretendida actualización con la incorporación al artículo 584 del Código Penal de alguno de aquellos ilícitos (núms. 10 y 11, que ahora se

      derogan) fue notoriamente incompleta e insuficiente en orden a un adecuado castigo de tales conductas. Por ello, en los casos en que concurran alguno de los preceptos de aquella Ley (especialmente del art. 3.') con esta nueva figura habrá que entender que el artículo 489 bis consuma aquélla y, más aún, que la Ley de 1903 ha quedado derogada en lo que sea incompatible con la nueva legalidad promulgada (art. 2.2 del Código Civil). Las conductas sancionadas son de dos clases: una básica, que es la simple utilización de menores de dieciséis años en la mendicidad y que no plantea especiales problemas; otra, que es una cualificación de la precedente ('si para los fines del párrafo anterior...'), que sanciona con pena agravada (la superior en

      grado) los supuestos en que se traficare con menores de dieciséis años, se empleare con ellos violencia o intimi dación o se les suministraren sustancias perjudiciales para su salud.

   1. Es de notar, en primer lugar, la ampliación del sujeto activo. No queda reducido, como en las viejas fórmulas del artículo 584, a los padres, tutores o guardadores, sino que abarca tanto a los obligados a la custodia y tutela del menor que lo utilicen directamente para la mendicidad, como a los que los entregaren a tal fin a terceros y a estos mismos terceros.

   2. En cuanto a la conducta agravada, el empleo de violencia o intimidación es concepto de fácil interpretación por ser de uso común o acuñado en múltiples preceptos del Código. Mayor dificultad podría afectar el concepto normativo de tráfico, si no se dispusiera ya del antecedente histórico del artículo 3.' de la citada Ley de Mendicidad de Menores de 1903, que sancionaba a los padres o tutores, así como a los terceros que con ellos hubieren concertado la entrega de un menor de dieciséis años, mediante precio, recompensa o promesa de pago. Quiere ello decir que por tráfico debe entenderse la entrega de un menor a terceros para su utilización en la mendicidad a cambio de una utilidad o lucro presente o futuro, y son sancionables por tal tráfico tanto los padres, tutores o guardadores que hicieren la entrega lucrativa, como los terceros que los reciban a tal fin.

   3. El suministro de sustancias perjudiciales para la salud puede entrar en concurso media1 con un delito contra la salud pública, en especial el 344 bis

      a), número 1,cuando de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos se tratara. Es este un aspecto cuya investigación y castigo debe preocupar especialmente a los Fiscales por la trascendencia que, para la salud y el futuro del menor, representa el riesgo de la creación de hábito o drogodependencia por el uso de tales sustancias. Igual situación de concurso, en este caso ideal, se dará si del empleo de la violencia o el suministro de sustancias perjudiciales para la salud resultaren lesiones o incluso la muerte del menor. El concurso se dará con los respectivos delitos do losos de resultados si pudiera apreciarse la concurrencia de dolo eventual, o con el artículo 565, de mediar sólo imprudencia, que en todo caso debe apreciarse como temeraria dadas las circunstancias en que se producen tales resultados y el evidente riesgo que tuvieran los medios utilizados.

   4. El uso de violencia o intimidación podría dar lugar a un concurso de normas bien con .el delito de coacciones (art.

      496), bien incluso con las amenazas (art.

      494), que se resolvería conforme al principio de especialidad a favor de este tipo, dado que la finalidad de tales c:oacciones o amenazas Sena precisamente la ejecución de la conducta que 1Ieta el iirtículo 496 bis.

   5. Es de destacar el llamamiento que el último párrafo del artículo 489 bis hace al Ministerio Fiscal para que inste de la autoridad judicial competente la adopción de las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor, medidas que son las previstas en la legislación civil y en la de Menores. Ello obliga a una actuación celosa, no sólo en el ámbito judicial, sino en el de la cooperación con las Entidades públicas tuitivas, a fin de prevenir y perseguir la lacra de la explotación de los menores en la mendicidad, de tan lamentable actualidad, como advierte el Preámbulo de la Ley.

   6. Por último, los Fiscales ponderarán, con vistas en el interés de los menores, la conveniencia de instar la privación de la patria potestad o de los derechos de guarda y tutela de los padres, tutores o guardadores responsables de estos hechos, que con carácter potestativo señala el tercer párrafo de este artículo. Es de notar al respecto que, aunque la sanción se instará en sede penal, no se trata propiamente de una pena, pues no figura entre las previstas en el catálogo del artículo 27 del Código Penal, por lo que su petición no puede alterar la competencia de enjuiciamiento que, conforme a las reglas del artículo 14 de la LECr, deriva de la pena señalada en los dos primeros párrafos del artículo.

      LOS DEL

      VTRA LA PROPIEI

      l n rzvpiedad, se En el Título XIII, De los delitos contra La nrn. han producicjo algunias reformas, uníis para acomodar sus presufridas en ciertas normas que las ceptios a las modific:iciones : -1----* -- --- iemisión -.o r r a b . compemeriLaii uur v uara acomodar algunos de evos cor SUS 2 constitucionales:

      -A-- A las pnmf :ras perl.mecen ei reloque llevado a cabo en los números 2,3 y 4 del artículo 2;O1 para concorciarlos con la nueva regulación de las lesiones. No merecería este retoque mayor comentano si no fuera porque indirectamente se ha venido a restrÍngir el ámbito del número 5 del propio articulo, prácticamente reducido hoy a los robos con intimidación o violencias menores, únicamente constitutivas de faltas de lesiones o de maltratos. En efecto, al incluirse en el número 4 las lesiones a que se refiere el artículo 420, toda lesión que precise además de una primera asistencia un ulterior tratamiento facultativo obligará a aplicar el citado número del 501, quedando así fuera del número 5 lesiones tradicionalmente en él comprendidas, como eran las del antiguo artículo 422 y las que precisaren hasta 15 días de tratamiento facultativo. Hay que entender además que todas las lesiones tipificadas en el artículo 420 actual, tanto las que tienen señalada la pena base del párrafo 1como las atenuadas del párrafo 2, deben llevar la calificación del robo al número 4 del artículo 501, no sólo porque donde la ley no distingue, no se puede distinguir en su aplicación, sino porque las lesiones del párrafo 2 son las mismas de las del párrafo 1, sólo que atenuadas por las circunstancias del hecho o su especial naturaleza, con lo que la agravación del castigo del robo acompañado de esas lesiones es aún más notoria. Es esta tal vez una consecuencia negativa de la reforma no deseada por el legislador, pero provocada por el sistema utilizado para establecer las nuevas concordancias.

2. En las reformas provocadas por la necesidad de acomodar los preceptos del Código a las exigencias constitucionales de la presunción de inocencia, destaca la del artículo 509, en el que se ha suprimido la inversión de la carga de la prueba que representaba la cláusula de aue el tenedor de los suficien.te sobrt: su adc o efec diera d : como advirtió la STC , con! n', de N Y . ,. había declarado ya la del lnbunal bUprem0 en la de 1 Y de junio de 1986, es siempre exigible una actividad probatoria de las acusaciones que acredite el destino especial para la comisión del delito de robo de los instmmentos ocupados al acusado. Es de subrayar que aunque el legislador de 1989 haya olvidado reformar también el artículo 315 del Código Penal, que pena la tenencia de útiles para la falsificación y que contiene idéntica cláusula de inversión de la carga de la prueba a la suprimida por inconstitucional en el artículo 509 (por lo que se conserva su redacción

   preconstitucional), habrá que entender que también en la aplicación del articulo 315 se hace precisa la prueba del destino a la falsificación de las sustancias, útiles, etc., ocupados, sin que quepa hacer uso de la presunción contra reo que representaba el que éste 'no diere descargo suficiente sobre su adquisición o conservacion~.

   .

3. Fundamento constitucional tiene también la modificación del artículo 546 bis

   2. convirtiendo la receptación comercial, de una presunción 'iuris et de iuren. de habitualidad en un subtipo agravado de la figura básica de receptación del artículo 546 bis

      a), por razón del reforzamiento del deber de cumplir la ley y la facilitación para el delito que nacen de la especial actividad del sujeto activo, pues representa una forma profesionalizada de delincuencia que se introduce en el circuito de comercialización, permitiendo una mejor distribución y aprovechamiento de las 'res delictivae'. El Tribunal Supremo había declarado la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 546 bis

   2. en la redacción introducida por la Ley de 9 de mayo de 1950, por vulnerar la presunción de inocencia (SS. 25-IV y 23-IX-1985, 8-111-1986, 3-XII-1988). La reforma viene a poner fin a esa condición de inconstitucionalidad del precepto, que lo hacía inaplicable, dejando así sin adecuada sanción un sector delictivo de gran incidencia criminológica en cuanto favorece y propicia la propia realización de los atentados directos a la propiedad, al asegurar la ulterior disposición de las cosas sustraídas. La Jurisprudencia anterior sigue siendo válida en cuanto a la precisión de los sujetos activos cualificados para cometer este subtipo. La única modificación esencial es la exigencia de que los establecimientos citados en el tipo se pongan al servicio del delito de receptación. Con ello, de un lado, se excluyen de la agravación los actos realizados por el sujeto cualificado al margen de su actividad comercial, como, por ejemplo, si adquiere las cosas para sí y no para su comercialización en el establecimiento o si no ha hecho uso de éste para consumar Ia receptación penada; y, de otro, se hace necesario no sólo el uso formal del establecimiento, sino un cierto aprovechamiento de las ventajas que el mismo ofrece para la realización del acto receptador. La antigua Jurisprudencia, que exigía que los efectos receptados fueren de la misma o análoga naturaleza que los que son objeto de comercialización en e1 estabIecimiento abierto al público (así SS. Tribunal Supremo 22-IV-1953, 26-VI-1954, 26-IX-1956, 30-1-1960, 19-XI-1981, entre

      otras), debe entenderse también aplicable en el ámbito del nuevo precepto, por cuanto de ser de naturaleza distinta y salvo que conste expresamente que se han adquirido para expenderlo en aquél, no puede decirse que se ha utilizado el establecimiento para ponerlo al servicio del acto receptador.

      ELNUEVO TRATAMIENTO DE LA IMPRUDENCIA PUNIBLE Con una mezcla de razones doctrinales y pragmáticas, la LO 311989 ha incidido en el tratamiento penal de la impru dencia por una triple vía: la despenalización de un amplio sector de esas conductas (todas las que produzcan un resultado que sería constitutivo de falta y los daños en cuantía inferior a la del seguro

      obligatorio); la descriminalización de otro grupo, que pasa a convertirse en contravenciones (todos los daños que sean constitutivos de delito causados por imprudencia simple con infracción de

      reglamentos) y la privatización de la persecución penal, al convertir otro gran sector en ilícitos penales sólo perseguibles a instancia del perjudicado. En esta reforma inIiuyen de un lado las nuevas tendencias a acentuar el principio de intervención mínima del derecho penal expresadas en las Recomendaciones del Consejo de Europa, especialmente la R (87) 18, sobre la adopción por los países miembros de medidas tendentes a procurar la aplicación del principio de oportunidad o, en su caso, a acentuar la concesión a los particulares de la facultad de renunciar a la iniciación de un juicio penal o de poner fin al ya iniciado; y de otro, las propias necesidades de la saturación de la justicia penal española por la persecución de las imprudencias, en especial las de tráfico, que había obligado ya en la práctica a los Jueces y Fiscales a hacer una subrepticia aplicación de aquellos mismos principios, sobreseyendo los asuntos en que se había producido la renuncia de las indemnizaciones o degradando a falta comportamientos cuya imprudencia no se apreciaba o se consideraba benévolamente como no severa, aunque concurriera una infracción reglamentaria, difícilmente excluible en las imprudencias de tráfico. Con la reforma se hacen innecesarias esas desviaciones de las estrictas consecuencias de la legalidad en busca de lo que se entendía era la justicia material y es de esperar se recuperen los criterios de primacía de la legalidad y la prevención general, sancionando en sus propios términos los comportamientos culposos de mayor gravedad que, por ser además perseguibles con carácter público, deben merecer la especial atención de los señores Fiscales.

1. EL TRATAMIENTO PENAL CIA TRAS LA REFORMA

   Y PROCESAL DE LA IMPRUDEN El esquema de la vigente situación penal de la imprudencia, acomodado a aquellas notas que se han señala-o a la Reforma, podría quedar trazado así: A') Desde el punto de vista sustantivo: omo delito: a') La imprudencia temeraria únicamente (art. 565, párrafo

   1). Cuando el resultado sea de daños, su cuantía ha de exceder de la del seguro obligatorio (art. 563, párrafo 2, en relación con :I 565, árrafo

   1). b ') Se 6rgrava 1'a impericia o negligencia profesional cuando se produzcan muertes o lesiones por los resultados previstos en los artículos 418, 419 ó 421.2 (art. 565.2.O, inciso

   primero). c' ) Esa agravación se exacerba cuando el mal causado por esa irnpr udencia profesional fuere de extrema gravedad - , , (art. 565, parrafo 2, inciso

   segundo). d') Se conserva la penalidad específica para las imprudencias cometidas con vehículos de motor, de la privación del permiso de conducir de tres meses y un día a diez años (art. párrafo

   3), pena que es propia de esas infracciones y no está afectada por los límites del párrafo 4 (Vid. STS 21 de marzo de

   1989). e') Se mantiene la penalidad básica de prisión menor, pero subordínada a la del delito doloso, no pudiendo aplicarse aquella ni las agravadas de la imprudencia profesional, cuando sean iguales o superiores a las del correspondiente delito doloso, en cuyo caso se aplicará la inmediata inferior a esta última en el grado que el Tribunal estime conveniente (art. 565, párrafo

   4). Con ello queda clarificada la duda de si la pena a rebajar era la del delito doloso o la de la impruden cia, que había originado jurisprudencia contradictoria. Los señores Fiscales tendrán en cuenta que, cuando la pena del delito doloso sea plural, se deberán degradar todas las señaladas conjuntamente, permitiéndose en tal caso que la multa descienda del límite de las 100.000 pesetas que establece la frontera entre la grave y la leve, siempre que la conjunta mantenga su condición de grave.

   ) Continúa la concesión de un amplio arbitrio al Tribu' f nal en el señalamiento de la cuantía de la pena, que no se sujeta a las reglas del artículo 61 (art. 565, último párrafo).

   2. Se castiga como falta: a') La imprudencia simple con resultado de males a personas que de mediar dolo constituiría delito (art. 586 bis, inciso

      segundo). Se agrava la pena si esta imprudencia simple va acompañada de infracción de reglamento (art. 586, inciso

      primero). b') La imprudencia simple antirreglamentaria que cause daños a las cosas cuyo importe exceda de la cuantía del seguro obligatorio (art.

      600). c') La pena de privación del permiso de conducir, antes' exclusiva de la falta de imprudencia contra las personas, se extiende también a la de las cosas, pero su imposición se hace potestativa. Es más, de la forma de redacción del preceto, '...podrá imponerse además...', parece que la regla general es la no imposición de tal pena y la excepción la imposición de la misma, cuando las circunstancias del caso hagan a su autor acreedor de ellas.

   3. Son atípicos y carecen por ello de ilicitud penal: a') Toda clase de imprudencia -temeraria, simple antirreglamentana o simple sin infracción de reglamentosque produzca resultados tipificados como falta. b') Los daños causados por cualquier clase de imprudencia, que no excedan de la cuantía del seguro obligatorio.

      c') Los daños que excedan de la cuantía del seguro obligatorio, pero estén causados por imprudencia simple no acompañada de infracción de reglamento. d') Los resultados delictivos previstos en el Libro 1 del 1 Código que no integren males a las personas o daños a las cosas -así, las falsedades, por ejemplo- y que estén causados por simple imprudencia, sea o no antirreglamentaria. Con ello se ha recuperado para el artículo 1.902 del CC un terreno de aplicación que le era propio y que estaba notoriamente reducido tras la reforma de 1967, que había acrecentado en exceso el ámbito penal de la imprudencia al castigar todos los resultados, incluso los constitutivos de mera falta, aunque fuesen cometidos por imprudencia simple. A esto alude el Preámbulo de la LO 311989, cuando da como una de las razones de la Reforma el exceso de presencia en esta materia del aparato punitivo, demostrado por el solapamiento entre la culpa contractual civil y los ilícitos penales, pues la intervención del Derecho Penal comenzaba prácticamente a la vez que aquella ilicitud civil.

      B') Desde el punto de vista procesal. E n este aspecto es característica de la reforma de la L O 311989 el cambio de naturaleza pública a semipública de un gran elenco de las infracciones.

   1. Mantiene su naturaleza de delito público la imprudencia temeraria, incluida la profesional y la de tráfico, salvo que produzca exclusivamente un resultado de daños.

   2. Se convierten en semipúblicos: a') La imprudencia temeraria constitutiva de delito, cuando el resultado sea de daños (art. 563, párrafo 2, inciso

      segundo). b') Las faltas de imprudencia, tanto las causantes de males a las personas (art. 586 bis, párrafo último), como de daños a las cosas (art. 600, párrafo Último).

      Este cambio de naturaleza plantea problemas en el terreno de la legitimación y en el de la extinción de la responsabilidad penal por el perdón, de que se ocupa otro capítulo de esta Circular

2. LA

   NATURAL^ LA IMPRUDENCLA PUNIBLE Y LA CUESTION DE LA MULTIPLICIDAD DE RESULTADOS CAUSADOS POR UNA MISMA ACCION IMPRUDENTE

   Al margen de la sustitución del tradicional vocablo cmalicia', por el más actual de 'dolo', recuperándose así la congruencia con la definición del artículo l.',el párrafo 1 del artículo 565 mantiene su redacción, con lo que sigue abierta la polémica sobre si tal precepto define un 'crimen culpae' unitario, esto es, un delito de imprudencia, o contiene una fórmula general que permite considerar en nuestro Código tantos xcrimina culposa' como delitos aparecen tipificados en su Libro 1 , cuando sean cometidos por imprudencia y no 1 por dolo. La cuestión adquiere más trascendencia tras la Reforma, pues afecta a un problema: el de la unidad o pluralidad de delitos cuando una sola acción imprudente produzca múltiples resultados y, en especial, cuando esos resultados son unos perseguibles de oficio mientras otros exigen la previa denuncia del perjudicado. Aunque la rúbrica del Título XIV (De la imprudencia

   punible), la unidad de pena señalada a la conducta, con independencia de la mayor o menor gravedad o naturaleza del resultado producido (al margen de las reglas correctores para impedir que esa penalidad sobrepase la del delito doloso -no de los 'delitos dolosos'-, lo que viene a reforzar el argumento de que se prescinde de la verdadera ontología de ese delito, que queda convertido en mero término referencia1 o complementador del tipo de imprudencia

   punible) y aún de ciertos usos del foro, que suelen hablar de 'un delito de imprudencia del que resultó...', parecen avalar la primera solución, el hecho es que cada día más la doctrina se inclina a fa vor de la segunda y considera que el artículo 565 contiene una fórmula general que autoriza a sancionar por culpa los delitos originariamente definidos en el Libro 11 como dolosos, y cuya comisión imprudente también quería establecer el legislador, pero eligiendo la técnica de la autorización genérica en lugar de la más prolija de la doble tipificación -dolosa y culposa- de la misma conducta productora del resultado vetado. Ciertamente hay aspectos de la cuestión y sus consecuencias que aún no se han decantado en la doctrina y la 'praxis' jurisprudencial, pero, por lo mismo, es de lamentar que no se haya aprovechado la oportunidad para dejar clarificado el criterio del legislador al respecto, lo que permitiría abordar con mayor acomodación a ese criterio problemas como los apuntados. El legislador parece haber preferido mantener inmutable lo que el Preámbulo denomina 'peculiarísimo sistema', aunque reconozca que está 'destinado a desaparecer en su día cuando un nuevo y completo Código Penal pueda establecer el sistema de incriminación singularizada de las formas culposas de determinados delitos'. Con ello, y entre tanto esto no se produzca, es menester adoptar una decisión para que la actuación y peticiones del Ministerio Fiscal sean unitarias en la materia de forma que, a través de las limitaciones que a los Tribunales impone el sistema acusatorio imperante en el procedimiento abreviado por el que han de perseguirse esos delitos, se eviten en lo posible resoluciones contradictorias sobre los mismos temas, que en nada favorecen la credibilidad y aceptación de la justicia por parte de los destinatarios de la misma, y que pudieran resultar desigualmente tratados según sea la corriente doctrinal, de las dos apuntadas, que siga el Tribunal ante el que se vea su caso, pues las consecuencias son diferentes según el criterio que se adopte sobre aquella naturaleza del artículo 565.

   1. Para quienes sólo quieren ver en el artículo 565 la expresión de una forma de culpabilidad -la culposa- que integra los tipos de la Parte especial, de producirse con la ac ción imprudente varios resultados típicos, habrá tantos delito:S como resultados, siendo de aplicación las reglas sobre el COncurso (ie delitos, singularmente las del artículo 71, puesto . , >ala acción produce varios delitos distintos. qur; Para s :r congruentes las consecuenciaS de esa tesis han de c trascende~a todo el tratamiento de la iinprudencia, produ. . . . ciendo las siguientes consecuencia-. m, a') En el área de la penalidad, y puesto que el artículo 565 sólo excluye la aplicación de las reglas del artículo 61, pero no las de los restanteS artículos determinado res de la Penalidad, obligará ia aplica]- la pena del delito más grave e n su -.l . . exceda de la suma de las clUG yudiegrado máximo, salVvq U c . ran imponerse pei :parada1nente Ic1 delito: en concurs S artículc1 71. Co~ m o :ra que son quic so conforme esta1 relativamente frecuentes los hechos impruaenres que produdaños, 1la penalidad correscen varios; hornicidios, les ndiente excede de la c iera ser propia del delito y PC convierte los resultados azarosos en una medida de la pena, rompiendc3 tanto con el criterio de desvalor de la acción, coimo con la regla d e que la 'culpabilidad es la medida de la .- - .. . peliiip. -. a idéntica culpabilidad v acción se i m ~ o n d r á uues )le PE:na distinta en r.azón de:1 múlti~ resultado no intenciional ca usado, c:ayendo así en una prim acía del 'desval! del rc:sulor , . . ,... taao*, que contraaice el sentido de las ultimas Keíormas.

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      de daños se trata, se postula por los seguidores de esta postura en base al carácter semipúblico de estas imprudencias, que habrá tantas infracciones como titulares de las cosas dañadas, esto es, que no se debe valorar el daño causado en su conjunto sino los daños causados a las propiedades de cada perjudicado. Ello quiere decir que, tanto a los efectos del señalamiento del límite del Seguro Obligatorio como a los de la persecución del hecho en su totalidad o fraccionado, habrá de estarse a cada daño causado y a la presentación de denuncia previa por parte del titular de la cosa dañada (perjudicado), existiendo, además, tantos delitos de daños culposos, como cosas dañadas más allá de los límites del

      Seguro Obligatorio pertenecientes a distintos dueños, esto es, a distintos perjudicados que puedan o no denunciar el hecho. Se invoca a favor de esta tesis la Disposición Adicional 4.' que permite, en los casos de procesos por infracciones semipúblicas, la comparecencia en las diligencias penales incoadas por reclamación de un tercero de 'aquellos otros implicados en Ios mismos hechos aue se consideren uenudicados. aunle reclainen no excedan del Seque la cuantía de los ( guro Obligatorio*. Ciertamente esa solución discrepa de la que es propia del delito de daños dolosos, en el que se considera un solo delito de daños los causados por una única acción, aunque los periudicados ~ u e d a n múltiules, y ello sin necesidad de acudir ser al deli nuado, clue por definición exige una pluralidad ie aquí Ino se dan. En efecto, siguiendo el cntede acc . . n o ae la uniaaa ae accion-unidad de delito, cuando el bien jurídico lesionado es el mismo, hay un único delito, sin confundir bien jurídico en abstracto con los derechos dominicales concretamente dañados. Y no se olvide que el párrafo 2.' del artículo 563 se remite a 'los daños a que se reflere el párrafo anterior', esto es, que los daños son los mismos, sean causados por dolo, séanlo por imprudencia, y deben recibir análogo tratamiento técnico-jurídico, sin que quepa dar soluciones distintas en orden a la unidad del delito a los daños culposos y a los dolosos. Sorneter la unidad de delitos y la propia estructura del 1ripo a ur1 mero a.ccidente adjetivO,como .. . - - - --- ut:~seguirlo.constituvt: -uiia - -- - - es la exigencia de denuncia DaIa --desviación dogmática poco acorde coin las no1mas susitantivas , del proceso penal. Ell'o sin olv(idarquí: si deniuncia unio de los . . de perseguibilidad. aei delito se . . . ... perjudicados el requisito cumple y se c:umple 1para la totalidad de ese delito, que no debe ser fraccionado en función de que el daño único producido afecta a LUU U a .~ U U D Dujeto~ V pasivos. Inlcluso el propio término de perjudicado es ambiguo, pues iiún con la destr ucción de una única cosa pueden resul. .. . . . tar perjudicados titulares distintos si sobre la misma, además del derecho de propiedad, recaen otros derechos de goce o

      .

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      ...e garantía (usufructo, arrendamiento, hipoteca, etc.). ¿Quiere ello decir que también aquí la destrucción de la cosa única constituye tantos daños como por una acción i m p ~ d e n t e perjudicados? ¿O que no basta para perseguir el total dano con la denuncia de uno de ellos, si los demás no la formulan? Como se ve, la tesis de la pluralidad plantea demasiadas cuestiones discutibles como para ser aceptada, invirtiendo lo que hasta ahora ha sido la doctrina jurisprudencia1 dominante. De otro lado, la Disposición Adicional 4.', aparte admitir otras lecturas -permitir personarse a no perjudicados por actos ilícitos penales, por ejemplo, los titulares de cosas que sufren daños inferiores al límite de la tutela penal, cuando se hayan causado además muertes o lesiones integrantes de la n perjuicios indemfalta del artículo 586 bis; o a los qi nizables, no integrantes de daños 1 -, deja sin solucionar el supuesto de aplicación del articuio 565 de oficio, por concurrencia de otros resultados perseguibles de tal modo y que silencia la citada Disposición adicional, aunque evidentemente también aquí deberá darse al caso análoga solución procesal, esto es, admitir la personación de otros perjudicados, aunque los daños que reclamen no excedan de la cuantía del Seguro :re decir que cada los delit c') D uno seguirá su vicisitua procesal y que ia aenuncia ~ o r m a d a por uno dt:ellos no afecta a la prescripción de los no denunciados, lo Ique en c:ierto modo sería contradictorio con lo prevenido en la Disposición Adicional 4.', que admite el personamiento, sin exigir la previa denuncia en el procedimiento ya iniciado por tercero.

   2. Los que parten de la consideración del artículo 565 como una infracción con naturaleza propia, consideran que en él, al igual que en todos los delitos culposos, el injusto de estos delitos radica en el desvalor de la acción, con lo que el resultado s610 actúa en ellos como una condición objetiva de punibilidad, ya que el actuar imprudente sólo se sanciona si se causa un resultado. El resultado limita su función a dar re levancia jurídico-penal a la infracción del deber objetivo de cuidado y la gravedad o pluralidad de ese resultado ni aumenta ni disminuye la gravedad de aquella infracción. En otras palabras, la imprudencia no admite formas imperfectas y sólo se sanciona al producirse un resultado y, como basta un resultado par;a perfec:cionarla, todos los demás son sobreabundantes e ii-relevantes para la existencia del delito, aunque puedan entrar en consideración en el área de la responsabilidad civil. Esta es la tesis jurisprudencial, que siguen también muchos cle nuestros penzilistas, y tras la reforma encuen tra apoyo en . - proplias expr.esiones, tanto del 565, c:uando e:n el pálas . 2.' rrafo : hace referencia a que 'el mal causado sea de extrema gravedad', incluyéndose en esa gravedad los resultados plurales; como en el artículo 340 bis

      c), al decir 'cuando se ocasionare además del riesgo prevenido. un resultado lesivo. cualqiiiera quie sea su gravedad, los TI ribunales aprecii3rán tan sólo k i infracc ión más gravemente peinada'; y,ya par2i los da.-e . . ., ños cuiposos, el L.' parrafo del artículo 363 que, como quedo dicho, se remite a los daños del párrafo anterior, esto es, a los dolosos, que se tipifican como unitarios independientemente de que afecten a más de una cosa y causen periuicio a más de un titular. Las consecuencias de esta tesis sol a') Que existe un sólo delito de imprudencia, L~~~ uiia única pena, cualquiera que sean los resultados causados, correspondiendo aquella pena al resultado de mayor gravedad, cuya Sanción absorbe la de los demás. b';) Que en el caso de múltiples daños, el importe a tomar en cuenta para dar relevancia al hecho 5, el que es el de debe exceder de la cuantia del seguro obliga ?A ., la suma de los daños causados. D e otra forma, L-zouiLauua L a tastróficos, como los de incendio de sustancias inflamables, explosiones, emisiones corrosivas, etc. podrían quedar sin entidad penal, por graves y elevados que fueran los daños causados, cuando esos daños que afectaren a múltiples perjudir n pondientes a perjudicados que posteriormente comparecieran en el procedimiento, aunque esa comparecencia se produzca después cle los

      dc)S mese:; de la comisión del hecho, señalados en el a1-tículo 113 como término de prescripción de la . . .falta, prescripción que debera entenderse interrumpida, para luncia producida denel hecho como único, por la in tro de aquel plazo.

3. LA DETERMINACION DE BLI Fre1 --me

   LOS DANOS IMPRUDENTES PUNI ao OBLI a ia poiemica entre quienes defendian la conveniencia de despenalizar todos los daños culposos en función del principio de intervención mínima, dejando su reparación a la vía civil, como mecanismo suficiente para tutelar los bienes jurídicos patrimoniales frente a esas lesiones puramente económicas; y los que sostenían la tesis de la necesidad de mantener la tutela penal, al menos frente a los comportamientos más graves, por revelar la suma negligencia o temeridad del causante del daño, entendiendo que las normas civiles eran insuficientes para ejercer una función preventiva frente a tal clase de comportamientos nocivos, la Ley Orgánica 3/89 ha optado por una vía intermedia, exigiendo para la punición de los daños culposos una doble condición: la primera subjetiva, referente al desvalor de la acción del sujeto, de forma que cuando menos su infracción de los deberes de cuidado ha de tener cierta entidad al requerir que puede calificarse de comportamiento de imprudencia temeraria o, al menos, si bien degradada al ámbito contravencional, de imprudencia simple con infracción de reglamentos; otra objetiva, referida al desvalor de resultado, al exigir que el daño causado tuviera especial relevancia reflejada ésta en la cuantía económica de ese daño. ón de esa cuantía, se Sin embargo, para la dete eludió elegir un módulo objetivo fijo y expresamente especificado en el tipo y se optó por seguir la técnica de los precep tos en blanco, remitiendo ese módulo a lo que la Ley llama 'la cuantía del Seguro Obligatorio', con lo que, amén otras consecuencias técnicas negativas, se ha caído en la confusión y la indeterminación. Desde el punto de vista técnico se ha advertido la improcedencia de la remisión a una materia regulada por vía de Decreto, dejando así al Ejecutivo la facultad de alterar el contenido de un precepto penal y despenalizar un sector de las conductas en él subsumibles, con sólo modificar reglamentariamente los límites del Seguro Obligatorio. Aunque la penalidad de los tipos de daños culposos esencialmente pecuniaria, no afecte a derechos fundamentales, no exigiendo por ello la reserva de la Ley Orgánica, sí se han expresado dudas de inconstitucionalidad por razones de inseguridad jurídica, dudas que olvidan que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 220180, de 30 de marzo, aceptó como constitucional la técnica de las leyes penales en blanco, cuando el contenido de la norma de remisión con rango de ley contenga suficientemente definida la conducta y especifique en términos claros el contenido de la norma remitida. Aun cuando el sistema puede ser defendible desde el punto de vista constitucional y hasta la practicic :legir un medio que vaya corrigiendo los posibles dr i e la norma, frente a los efectos de la desvalorizacióri rrio~ietaria, ya no lo es tanto desde el punto de vista de su pllasmacicin en la redacción de los tipos, pues se ha hech o con ta1imprec:isión que ha sido fuente de una serie de dudas:

   1. La Ley se limita a exigir que la cuantia (art. 563, párrafo 2.') o el importe (art.

      600) de los daños exceda de la cuantia del Seguro obligatorio, pero sin especificar a cuál de los términos económicos del contrato se refiere esa cuantía, si a la de la prima o a la de la indemnización cubierta. Incluso los diversos seguros obligatorios tienen diversas cuantías en función de los riesgos cubiertos, por lo que se deja impreciso si la cuantia de los seguros obligatorios se refiere al máximo del riesgo cubierto (generalmente muerte o incapaci dad

      permanente) o al máximo de los riesgos del seguro de daños materiales. Es evidente que una interpretación finalista de la norma debe conducir a entender que lo que la Ley exige es que el importe del daño exceda de la cuantía máxima cubierta por el Seguro Obligatoric) respecto a los daños materiales.

   2. En nue:stra legalidad no existe un solc Seguro Obli, del gatorio. de forrna que 1a mera invocaci~ ó n Inismo deja sin .. precisar cual es la norma de reenvío o que debe llenar la laguna. Ahora bien, en el Anexo de esta Circular se contiene el elenco de los seguros impuestos legalmente de forma inexcusable, esto es, los Seguros Obligatorios vigentes en nuestro Derecho positivo, y obsénese que en todo ese elenc:o sólo hay un Seguro que de forma obligatoria cubra el riesgo de , daños materiales, que es el Seguro Obligatorio de Vehicuios de Mot or, que a parth del RD 241186, de 30 de diciembre, acomociando lo1 térmirlos de tal Seguro al Decreto Legislatis --. vo 1.301186, de 28 de junio, que adaptó nuestra legalidad en la materia al Derecho Comunitario, vino incluyendo en dicho Seguro los daños materiales, hasta entonces no cubiertos en forma t3bligatoria, señalando como límite m& la cobertura el de 2.200.000 pesetas. TOI los demás Seguros Oougaiorios cubren sólo aanos _. dos a las personas y en algún otro supuesto en que, como ocurre con los riesgos nucleares, se obliga a garantizar el abono de los daños materiales causados por un accidente nuclear, tal garantía puede adoptar opcionalmente la forma de Seguro o la de un depósito en metálico constituido en la Caja General por de ~ e ~ ó s i t o s , lo que e1 Seguro no es propiamente obligatorio al ser optativo acudir a él, pudiendo garantizarse el pago de los aleatorios daños por otros medios. Con esos antecedentes una interpretación sistemática de nuestra legalidad vigente debe conducir a la conclusión que el Seguro Obligatorio a que se refieren los artículos 563 y 600 del C.P. es el Seguro de Responsabilidad Civil derivada del Uso y Circulación de Vehículos de Motor, único de suscrip ,.

      -- * ción obligatoria que cubre los riesgos de las cosas, esto es, los daños materiales, hasta un máximo de 2. ptas.

   3. La referencia al límite del Seguro Obligatorio plantea todavia otra cuestión: ¿los daños penalizados son los que pertenecen a la categoría de los cubiertos precisamente por ese Seguro Obligatorio, quedando fuera del tipo los daños de otra naturaleza, esto es, los no cubiertos por un seguro imperativamente impuesto o cubiertos sólo por un seguro voluntario; o debe entenderse que la remisión al límite del Seguro Obligatorio integra la norma en orden a la cuantía de cualquier daño, siendo típicos todos los que exceden de tal cuan. tía, estén o no cubiertos por un Seguro Obligato rio! Ni el Preámbulo de la Ley ni ésta aclarari la cue stión, .. . pero aparte de la ruptura con el principio de igualdad que representaría el considerar sólo una clase de daños imprudentes (los de Tráfico en este

      caso) dejando impunes los causados por otras actividades tan o incluso más arriesgadas, en iccidentc:de la riormatibra admiriistrafunción tan sólo tiva (que se cub o por u-n segurc obliga.torio), es evi., dente que, sea perrecto o no ei sistema, tanto ei anicuio 563 como el 600 no distinguen las clases de daños imprudentes que en ellos se sancionan (más aún, volvemos a insistir, el artículo 563 dice expresamente que son los del párrafo anterior, esto es, cualquier clase de daños a las

      cosas) y los antecedentes de la discusión parlamentaria del precepto y la comente doctrinal mayoritaria interpretativa del mismo señalan hacia el entendimiento de la remisión a la cuantía del Seguro Obligatorio como una fijación del módulo cuantitativo diferenciador de los daños punibles y los impunes, que actúa con carácter general para cualquier tipo de daño imprudente, sea cual sea la fuente de su producción. En otras palabras, que todos los daños imprudentes cuyo importe exceda de 2.200.000 pesetas, límite fijado por el único Seguro Obligatorio que cubre los riesgos a las cosas -causados por imprudencia temeraria o por imprudencia simple con infracción de reglamentos- son piinibles en los términos que en los artícun los 563, párrafo 2, y 600, si denuncia uno de los perjudicados, independientemente de que se hayan causado con un vehículo de motor o con otro mecanismo productivo y de que estén o no cubiertos por un Seguro Obligatorio concreto. En consecuencia, los Fiscales deben: 1.' Entender que el límite del Seguro Obligatorio citado en los artículos 563 y 600 del C.P. es el señalado por el Seguro de Responsabilidad Civil derivada del Uso y Circulación de Vehículos de Motor, respecto a los daños materiales, que en estos momentos está cifrado en 2.200.000 pesetas. 2.' Entender que ese límite se refiere a cualquier clase de daño causado por imprudencia temeraria o simple con infracción de reglamentos, fuere cual fuere la clase de actividad negligente que lo ocasionare, esto es, que aquellos preceptos sancionan todos los daños culposos causados con aquellas clases de imprudencia. 3.' Computar, como ya se ha dicho, y para fijar si el resultado excede o no del límite legal, la totalidad de los daños causados por una misma acción imprudente independientemente de que las cosas dañadas pertenezcan a un único o varios titulares.

      El anaiisis nasla aquí hecho de la imprudencia punible no agota todos los problemas que plantea la interpretación de la nueva redacción del artículo 565, en especial en las remisiones que hace a los nuevos tipos de lesiones.

   1. La determinación de la penalidad de las lesiones ordinarias imprudentes previstas en el artículo 420 no deja de plantear dudas dado el tratamiento punitivo alternativo que se establecen en los dos párrafos de ese artículo. En cualquier caso la pena del párrafo 1.' del articulo 565 dejará de imponerse, por ser igual o superior a la del delito doloso, pero queda por determinar cuál de las penas señaladas a ese delito, la del párrafo l.' o la del párrafo 2.' del artículo 420 (e incluso dentro de éste, cual de las dos alternativas, si el arresto mayor o la

      multa) debe degradarse En principio, de los dos módulos que fija el párrafo 2.' del artículo 420 para establecer la pena, el de la naturaleza de la lesión y el de las circunstancias del hecho, en el terreno de la causación culposa- máxime exigiendo el articulo 565 ya de entrada la mayor intensidad de la culpa, esto es, la imprudencia temeraria-, sólo en casos extremos en que la temeridad no sea acentuada pudiera tomarse en cuenta, atendiendo a las circunstancias del hecho, por lo que el único módulo a valorar más generalmente es la naturaleza de la lesión cuando, sin ser de un lado obviamente ninguna de las del número 2.' del artículo 421, esa lesión no revista cierta gravedad. Sin embargo, invirtiendo los términos del párrafo 2.' del artículo 420 debiera aplicarse el párrafo 1.' cuando las circunstancias del hecho revelen un mayor desvalor de acción o la lesión causada adopte una gravedad que origine un aumento en el reproche de la conducta y su resultado. Para ello, y en aras de unos criterios unitarios de actuación y como regla general, los señores Fiscales deberán tener en cuenta: l.' En la calificación de las lesiones imprudentes que, además de la primera asistencia facultativa requieran ulterior tratamiento médico o quirúrgico, deberán solicitar en principio pena de multa (la inferior en grado a las señaladas en el párrafo 2.' del art.

      420).

      2. ' Si las lesiones causadas revistieran especíal entidad o la imprudencia causante fuere excepcionalmente grave, se invocará el párrafo l.' del articulo 420, solicitando pena de arresto mayor.

   2. La impericia o negligencia profesional q ren lesiones de los artículos 418,419 y 421, númeiu tea también ciertas cuestiones:

      L.

      , $an uje a') En primer lugar no deja de ser sorprendente la referencia a los artículos 418 y 419 que contienen tipos de lesiones que han de ser expresamente producidas 'de propósito', lo que inicialmente excluye la posible causación culposa. La cuestión se resuelve teniendo en cuenta que el párrafo 2.' del artículo 565 se remite, no a los tipos de los artículos 418 y 419 (y eventualmente del 421, número 2.'), sino a los resultados previstos en tales artículos, que son precisamente los resultados de lesiones de especial gravedad. La técnica puede no ser perfecta, pero no deja de ser un mecanismo de economía legislativa que evita citar en el artículo 565 todos aquellos resultados que determinan la agravación de la pena de impru.l'al. dencia profesior-1 ión no r c todas laf Ahcjra bien, esa inte tiones: l.' rorque la cita de los resultados del a~rtículo421 es inoperante, ya que fijada la pen a de pri:jión me1ior de e!se tipo ' , cll 3 U J grados medios o máxinlu, IGJultaser pena más leve que la de prisión menor en su grado máximo, que señala el 2.' párrafo del artículo 565, con lo que entra en juego la regla reductora de su párrafo 3.', dejando así sin efecto en ese supuesto la mayor punición de la imprudencia profesional. La única interpretación que puede salvar esa aparente antinomia es la de considerar que, en todo caso, la pena inferior en grado a la del delito doloso habrá de imponerse en su grado máximo cuando concurra impericia o negligencia profesional, esto es, la pena de las lesiones del artículo 421, número 2.', causadas por imprudencia temeraria profesional, será la de prisión menor en su grado mínimo (máximo de la que corresponde a la inferior en grado de la pena tipo del artículo 421, que es la de arresto mayor en su grado medio a prisión menor en su grado mínimo), cumpliendo así lo ordenado en el párrafo 2.' del artículo 565 de imponer en su grado máximo las penas sefialadas en este articulo (esto es, tanto la pena del párrafo l.' como las que puedan resultar de la aplicación de la regla del párrafo 3.').

      ...c . n 'O'..

      2 ' Hay una serie de resultados lesivos que aparecen in. cluidos a la vez en el artículo 421 2.' y en los 418 (pérdida o inutilización del miembro principal, privación de la vista o del oído, grave enfermedad somática o psíquica, pérdida o impedimento de un miembro, órgano o sentido, impotencia somática o psíquica

      incurable) o en el 419 (esterilidad, deformidad, pérdida o inutilidad de miembro no

      principal). En estas condiciones, cuando el resultado aparezca a la vez incluido en el artículo 421,2.' y en los 418 y 419, ¿cuál es la penalidad del delito doloso que se ha de tomar como referencia para aplicar o no la regla 3.' del artículo 565? La cuestión no es fácil de resolver, ya que de un lado y como se ha visto, la mayoria, cuando no la casi totalidad de los resultados de los artículos 418 y 419, aparecen también en el 421, 2.', de modo que si, siguiendo el principio 'pro reo', se acudiera siempre a este último precepto como más favorable, se vaciaría de contenido la remisión que el párrafo 2.' del artículo 565 hace a los resultados de los artículos 418 y 419; de otro, no todos los resultados comprendidos en los tres preceptos revisten igual gravedad, pues si la pérdida de un miembro o sentido, la impotencia o la esteliridad, o la grave enfermedad somática o psíquica pueden justificar la imposición de la pena agravada en la impericia profesional, de acudirse siempre al precepto más grave, se darían supuestos como el de la deformidad, cuya causación imprudente por impericia o negligencia profesional resultaría más gravemente penado (prisión menor en su grado máximo) que si fuera causado por dolo indirecto o eventual y por ello subsumible en el artículo 421, número 2.' (la pena sería prisión menor en su grado medio o máximo). En estas condiciones habrá que adoptar un criterio que, apartándose de la regla del artículo 68 se acomode al principio de que 'la culpabilidad debe ser la medida de la pena', teniendo en cuenta que lo que justifica la elevada penalidad señalada en los artículos 418 y 419 es precisamente la fialidad de la acción dirigida a producir expresamente el resultado típico y que, cuando esa finalidad o dolo directo falta, la pena se acomoda a la menor culpabilidad en el artículo 421, 2.', con lo que, como tal finalidad o dolo de propósito falta por definición en las acciones imprudentes, incluso las de origen profesional, la pena de la impericia o negligencia profesional causante de un resultado comprendido a la vez en los artículc3s 418, L1.19 y 42 ebe ponerse en relación con la de este último preceptc lencia: l.' Sólo cuando se trata cle resultados de-lesiones inclui.dos en los artículos 418 y 413, pero no expresamente en el 421, número Z.', causa dos por imprudencia profesional, debe pedirse la pena de prisión men or en su grado máximo, que no ,. 1V3 1 excede de las señalada>~ 1 1-- dos primeros artículos citados.

      . A *

      . c

      Cuando se trate de resultados de les en forma expresa a la vez en el artículo 421, L.- y en los artículos 418 y 419, causados por imprudencia o impericia profesional, deberá fijarse la pena en relación con la del primero de los artículos citados, como más conforme con el principio de culpabilidad, rebajando en un grado la señalada en el primer párrafo del artículo 421, pero imponiéndola en el grado máximo por aplicación del párrafo 2.' del artículo 565. Dentro de este grado máximo (esto es, prisión menor de seis meses y un día a dos años y cuatro

      meses) podrá solicitarse e imponerse la pena en mayor o menor extensión en función de la mayor o menor gravc:dad de 1 results do causado (evidentemente no es lo mismo una pecpeña dc:formidad que la esteriIidad. Dor eierr-'-'

      DE LAS

      '

      Exposilción de Motivos de la LO 3/89 señala que las cacione! que en ella se introducen en su mayor parte s ., 1 . arecran ai Lmro 1 1 En efecto es así en lo qúe a la despenalización se refiere, en cuyo terreno el principio de 'interven .

      T ción mínima' ha presionado a favor de una profunda revisión de la parte contravencional del Código para reducir su contenido, puesto que el legislador ha excluido expresamente la al1, ternativa de suprimir el Libro 1 1 sanción que el propio preámbulo de la Ley califica de ' simple y tajante', pero que entiende no puede aplicarse porque 'una lectura detenida del mismo pone de manifiesto que alguno de los comportamientos que sanciona deben seguir en la esfera penal'.

1. La vía de la derogación, que ha dejado sin contenido 1, gran parte de los artículos del Libro 1 1 no ofrece especiales dificultades, salvo el de vigilar la aplicación retroactiva de la ley despenalizadora. interesando el archivo de todos aquellos dejado de hechos c juicios de fa ser ilícito pe

2. Pero en el Libro 1 1no sólo no se han derogado un 1 buen número de faltas, sino que se ha producido la modificación del contenido de otras. De algunas de estas modificaciones más trascendentales -las faltas de lesiones y las de imprudencia- nos hemos ocupado ya al tratar de la reforma global -delitos y faltas- de esas materias. Pero restan algunos otros puntos de interés en que 1la reforrna es traiscenderite y plantea nuevos problemas: del articulo 587, número 1, al

   in

   1. Las modific :ión de vehículo de motor ajeno, trociucir la falta de cuanao ei valor ae io uriiizaao no excediera de 30.000 pesetas, comienza por plantear la propia virtualidad del precepto por cuanto, al no modificarse el correlativo artículo 516 bis, resulta que según el primer párrafo de éste toda utilización de vehículo de motor, sea cual sea su cuantía, es delito, rnientras que el 587.1 la sanciona como fálta si la cuantía no excede de 30.000 pesetas. Una aplicación del principio del artículo 68 y aun del de consunción -el delito consume la falta-, obligana a castigar siempre el hecho como delito. Pero tal solución no sólo sería contraria a la voluntad legislativa, sino al propio principio de especialidad, por cuanto en el artículo

   . . . .

   587.1 se introduce un elemento especializante, el de la cuantía de lo utilizado, que acota, dentro del ámbito de las utilizaciones ilegítimas d; vehículo de motor, aquéllas en que la cuantía de lo utilizado no exceda de 30.000 pesetas, para darles un trato especial. El mismo principio de es1 id resuelve el problema ies indelbidas de vehícude la c:alificación a dar a las ut -- pesetas, cuando conlo de motor ae cuantía inferior a ~U.UUU curran las circunstancias especializantes de los párrafos 2 empleo de fuerza en las cosas- 3 -no restitución dentro de las veinticuatro horas-, y 4 -empleo de violencia o intimidación en las personas-, ya que tales elementos singularizan estos supuestos especializados, obligando a darles el trato punitivo que en aquellos párrafc1s se señiala, independientemente de la cuantía de lo utilizado * C, ' . , La otra cuestión que planrca -1 -. es qué debe entenderse por valor de lo utilizado. Ciertamente, la jurisprudencia en los supuestos de hurto de uso de objetos no incluibles en el artículo 516 bis (así los

   ciclomotores), había venido entendiendo que la cuantía a tener en cuenta para calificar el hurto conforme a los antiguos artículos 514 y 515, era el valor del uso del objeto ilícitamente utilizado (vid., p. ej., STS 4-X-1976 y 28-1-1977), que puede ser bien el valor del combustible consumido -aunque no falta quien sostenga que en tal caso se trataría de un hurto común de ese combustible, al haber dispuesto de él, con lo que lo incorporó a su propio patrimonio- bien el valor de arrendamiento del vehículo. Sin embargo, no parece que sea ese el sentido que debe darse al artículo 587.1, ya que, de ufi lado, literalmente hace referencia al 'valor de... lo utilizado*, esto es, e1 de la cosa y no el de su uso o utilización;y de otro, aquella interpretación vaciaría de contenido el primer párrafo del artículo 516 bis, ya que en pocas ocasiones el valor en uso de un vehículo de motor, por tiempo inferior a veinticuatro horas, excedería de la cuantía fijada como límite para la falta. Sólo si se tratara de vehículos de alta calidad y elevado valor en arrendamiento podría llegarse en su mero uso a la suma fijada, pero ello dejaría desprotegida la global masa de vehículos ordinarios y a sus propietarios, que constituyen los reales destinatarios de la protección de la norma del artículo 516 bis y los que más intensa y generalizadamente sufren estos atentados a su patnmonio y soportan mayores perturbaciones por la privación transitoria de su vehículo. No cabe pensar que el legislador haya pretendido degradar a falta un comportamiento que recibe un acentuado reproche social y causa, aunque sea transitoriamente, mayor alarma, perjuicios y repulsa, que muchos hurtos menores constitutivos de delito. Más bien parece que lo que se ha pretendido es evitar la incongruencia de que utilizaciones de vehículo de motor que, por hacerse con 'anirnus rei sibi habendi*, constituirían hurto propio, pero penado por el menor valor de la cosa (vehículos en mal estado, motocicleta~ viejas, etc.) como falta, se sancionen como delito por tratarse de un hurto de uso o con mero aanimus utendi*. Por todo ello, los Fiscales deberán tomar como módulo para la aplicación del artículo 516 bis o la falta del artículo 587, el valor en tasación del vehículo utilizado. Innecesario es decir que también será el valor iículo el que debe tomarse en cuenta en los casos en que, por haberse dejado transcurrir las veinticuatro horas sin proceder a la restitución directa e indirecta del vehículo, deba entrar en juego el párrafo 3 del artículo 514 bis, o hubiera de hacerse de los a aF 515 ó 5(15 del C. k n relacion con ia falta aei articulo 3 ~ -pastoreo 4 abusiv* se ha planteado su conexión con los daños, entendiendo algunos que la derogación de los artículo 592 y 593 ha dejado sin sanción los daños causados por ganados. Realmente la cuestión está mal planteada. El artículo 594 contempla una falta de mero riesgo, pues expresamente exige que la entrada de ganados en heredad ajena no cause daños. De producirse éstos y haberse hecho o consentido por el custodio del ganado la entrada indebida en heredad ajena, conscientemente, los daños que se produzcan serán dolosos - c o n D)

   ..

   ., dolo directo o eventual, según la intención fuera aprovechar el pasto ajeno o sólo se aceptara tal posibilidad- y se sancionará conforme al artíci110 563, párrafo 1, o el 597, según fuere s la cuantía de lc1 daños producidos. En tal caso, el delito o la falta de daños consume la de peligro del artículo 594. Sólo si la entrada fuera negligente, al ser los daños culposos y poder difícilmente exceder del límite cuantitativo que señalaoi los artículos 563, párrafo 2 (si la imprudencia fuera temera

   na), o 600 (si fuera simple, concurriendo generalmen. . te la infracción de los Reglamentos de Montes u Ordenanzas Municipales), queda despenalizado el hecho de los daños en cuantía inferior a la señalada y remitida su sanción al ámbito de las contravenciones administrativas. Dero subsistirá la falta ;o que castiga el citado 2irtículo

   LAS CUESTIONES PROCESALES planteaclo cierLey 01 - _LAlos orooiernas ue caracter adieiivo, yue es ConvariienLe aoorr-dar pa ra una unidad de actuación procesal del Mil Fiscal.

   . A

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1. El sometimiento de la v ~ ~ s ~ ~ ude iciertos delitos c ón y faltas a la iniciativa del perjudicado no ha dejado de ofrecer perplejidades, ante la diversidad de la terminología empleada por el legislador. En efecto, en la reforma unas veces se utiliza la expresión de 'si reclamare el ofendido' (art. 586, núrns. 1 y

   2); otras veces la de 'mediante denuncia del ofendido' (art.

   585) o 'previa denuncia del ofendido' (art. 563, párrafo 2 y 586

   bis); que se convierte en 'si mediare denuncia del perjudicado* en los artículos 589,590 y 594, o en 'mediante denuncia del perjudicado' en el artículo 600; sin olvidar el mantenimiento de antiguas expresiones como la del artículo 489 ('se perseguirá previa denuncia de la persona agraviada -designación que también se usa en el 471-), o la peculiar fórmula del artículo 443 de qbastarcí denuncia de la persona agraviada' nente ta Cierta1 dan responder a una cuestión de estilo, trascienden la pura semántica, en cuanto, de un lado, se plantea la duda de si en unos casos se ha querido establecer un requisito de perseguibilidad. exigiendo que para iniciar el proceso se haga precisa la denuncia del perjudica(lo, que ha de ser previa al mismo; milentras en otro caso la dc:nuncia es condición de punibilidad ,. . del hecho que 'será castigaao' s610 si mediare aquella denuncia, aunque ésta se pr oduzca en cualquier momento del proceso, iniciado Eiste por la 'noticia criminis', ya que la pu.'1',.;,3.nibilidad, como CLaiyulbi otro de los elementos del delito, habrá que acreditarla en el proceso en cuyo caso, de ser correcta aquella interpretación, podría cumplirse tal requisito a lo largo del mismo. De otra parte,, los coriceptos de ofendido y perjudicado por el delito tampcJCO son :sinónimmos en-. zrecho, ya que aunDi . . que ambas condiciones pueden coincidir en la misma persona, puede ocunir también que el ofendido o sujeto pasivo del delito, que es en definitiva aquél en tomo al que se produce al acción no sea pr ecisamente el titular del bien jurídico lesiona do y menos aún el perjudicado. (Así en las estafas la perso. . . . na víctima del engaño puede no ser el propietario de la cosa entregada mediante aquél, sino el mero detentador transitorio de la misma; y paradigmático es el homicidio, en el que la víctima u ofendido no es el que sufre los perjuicios que tal milerte caiusa en su

   enton10familiar). En suma, ofendido es la víctima o sujeto1 pasivo del delito, mientras perjudicado es ... . . . el legitimado para instar ia acción civil del resarcimiento por los daños y perjuicios de aquél derivados y que incluso puede entrar en el ámbito de tales perjuicios 'a posteriori' de la consumación delictiva y de forma circunstancial (así, el esta. . blecirnient.o hospiitalario que presta atención a la víctimai

   lesionada). Con ello poaria resuirar que, ae no coinciair amDas condiciones en la misma persona, en unos casos hubiera de det

   .

   nunciar precisamente el ofendido, siendó irrelevante la denuncia del perjudicado, mientras en otros lo irrelevante sena la denuncia del ofendido si no denunciaba a la vez el perjudicado. Sin embargo, parece que esas interpretaciones, deducidas de la pureza técnica, no son las más adecuadas para abordar el sistema instaurado en la L.O. 3189 en orden al carácter público o semipúblico de los delitos o faltas, que se someten a la condición de que para su castigo se dé la denuncia del agraviado. Más bien parece que el legislador, sin plantearse la trascendencia jurídica del empleo de unos u otros términos acudió a lo que consideraba simples fórmulas de estilo, en busca de una mera elegancia gramatical. Prueba de ello y apoyo para considerar intrascendente el uso de unas u otras fórmulas, son la redacción del artículo 602 y la distinta fórmula empleada en los artículos 563, párrafo 2 y 600. En efecto, el primer( de el11 dice que 'en las faltas perseguibles 3s previa denunc:ia del ofendido o perjudicado en defecto de és. .. . tos podrán tambien instar la incoación del procedimiento sus herederos o representante legal' (facultad que puede asumir, como es sabido, el Ministerio Fiscal, en los casos de personas

   desvalidas), y se agrega que 'la ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención'. A su vez, mientras el 563, párrafo 2, para los daños culposos cometidos por imprudencia tem erana, I~tilizala fórmula de 'mediante denuncia', el 600, us;a para los con!stitutivos de falta la de ., . 'previa denuncia', sill -vaivnkaii existir razones para que la nat uraleza de la denuncia ! sus COI?secuencias, sean distin1 tas en uno y otro caso .. Con ello quiere decirse: 1.- y u e no existe en el ánimo del legislador diferencia entre la persecución 'previa denuncia' o 'mediante denuncia', ya que, de un lado, parece absurdo que se transmita a los herederos la facultad de denunciar como condición de perseguibilidad y no la de comparecer en el proceso denunciando, de estimarse que el 'mediante' constituye condición de punibilidad; 2.' Que el proceso se puede iniciar con diligencias a prevención, tanto falte la prem ' . . c .

   A via denuncia, como la condición de mediante denuncia; y 3.' Que tampoco parecen existir diferencias en orden a la facultad de denunciar entre el ofendido o el perjudicado, sino que lo que parece es que se ha querido distinguir, en el uso del término adecuado para designar al afectado por el delito, entre faltas y delitos económicos, en los que la ofensa lleva consigo un perjudicado patrimonial y los que atentan a bienes procesales, en los que los perjuicios, de existir, son predominantemente de orden moral, siendo más patente en cambio la lesión o 'agravio' del bien jurídico individual. En suma, los Fiscales entenderán que, en cualquier caso, está facultado para denunciar en los delitos o faltas sometidos al régimen en semipúblico, tanto el sujeto pasivo de la infracción como el perjudicado por ella, aunque puedan ser personas distintas; y que tal denuncia puede ser presentada como modo de iniciarse el proceso o manifestarse esa voluntad de que el delito que a él le afecte sea perseguido en un proceso ya iniciado, bien por denuncia de terceros también ofendidos o perjudicados por el hecho, bien por desconocerse inicialmente el carácter público o semipúblico de la infracción, bien por haberse incoado diligencias a prevención al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 602.

2. Relacionado con lo anterior está el determinar el posible efecto del perdón en los delitos o faltas semipúblicos creados en la Reforma y cuando en los preceptos que los tipifican nada se dice expresamente sobre la eficacia extintiva de la responsabilidad penal del eventual perdón, ya para admitirla (como ocurre en los arts. 467, 487 y 586, párrafo

   l), ya para excluirla (como dispone el 443, párrafo

   2). Ante el silencio de la Ley dentro de las normas específicas de cada tipo, habrá que acudir a las reglas generales del , Libro 1 en las que tanto el artículo 25, como el 112, declaran extinguida respectivamente la acción penal y la responsabilidad de esa clase por el perdón de la parte ofendida, en los delitos que sólo pueden ser perseguidos mediante denuncia o querella del agraviado exigiendo expresamente el primero de ellos, para que tal efecto no se produzca, la 'disposición contraria de la Ley'. La cuestión es clara respecto a los hechos constitutivos de delito en cuya definición legal nada se diga en contrario, como son el artículo 431 o el 563, párrafo 2. Respecto a las faltas todo será cuestión de la interpretación que se dé al término delito, utilizado en aquellos preceptos de la par .al del Código. Si se interpreta conforme ntido estricto de infracción castigada con al artículo 6, pena grave, esas regias no serán de aplicación a las faltas, que quedarían así excluidas de los efectos extintivos del perdón. Si se interpreta en un sentido genérico de infracción o ilícito s i penal comprensivo tanto en los t i ~ o del Libro 11 del C o d '~ o , como del Libro 1 1 tambiénI en las faltas semipúblilcas la a(:1, ción penal o la pena quedancan extiriguidas 1por el p :rdón dc1 c : agraviado. A favor Ife esta i ación están los s :S argumentos: posicion 1.O Que: las dis; princ:ipio y se:gún su rúbnca, c rales de!L Libro 1 son, e a los delitos y a las faltas

   2. ' Que de la ir tción sistemática del artículo 112, duce que el término delito se usa en relación con el 11 en el primero en sentido genérico, esto es comprensivo del delito y de la falta, ya que en el 112, número 6 se dice únicamente que la responsabilidad se extingue por la prescripción del delito, pero al regular esa prescripción en el artículo 113 se entra tanto en la prescripción de los delitos como en la de las faltas, con lo que de interpretar aquel término estrictamente existiría una contradicción entre ambos preceptos correlativos.

   3. ' Que resultaría una anomalía punitiva, contraria al principio de intervención mínima, que el perdón del agraviado extinguiera la responsabilidad derivada de los hechos que por su mayor trascendencia se tipifican como delito y no la de los que por su menor entidad se penan como falta.

   4. ' Que esa contradicción sena aún más notoria si se admitiera, como es indudable que el perdón surte los efectos del artículo 25 y 112.6.', en los daños cometidos por imprudencia temeraria y por ello castigados como delito y no en los causados por imprudencia simple, con infraccion de reglamentos, sancionados como falta. (Piensen sobre todo en la trascendencia de ese doble criterio respecto a la pena de privación del permiso, en que las más duraderas por rjevelar una as, mayor inhabilidad del coriductor podríanI ser colndonad, mientras no lo podrían ser las de menor duración.) :n cuenta, aunque 5.' Tampoco F el argumento sólo S b a ub r b r u b i A v , el espíritu de la Recomendación del Consejo de Europa R (87), del Comité de Ministros de 17 de noviembre de 1987, que pide a los Estados miembros que adopten... 'la facultad de renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado'. Si en la Reforma de la L.O. 311989 se ha acogido expresamente esa Recomendación en orden a su primer extremo (facultad de renunciar a la iniciación del proceso, que queda sometido en gran número de supuestos, especialmente en el área de las faltas, al régimen de denuncia

   previa), es razonable pensar que el legislador también pretendió cumplir la segunda parte de la Recomendación, creyendo innecesaria la mención expresa en cada caso concreto de los efectos del perdón, por deducirse ya de las reglas generales del Código. En consecuencia, los Fiscales mantendrán el criterio de que, salvo disposición expresa en contrario, en los delitos y faltas perseguibles únicamente previa denuncia o querella de la persona agraviada o su representante legal, el perdón del legitimado para denunciar extinguirá la acción penal o la pena, según el estado del proceso. También tendrán en cuenta lo dispuesto en el párrafo 2 del número 5 del artículo 112, respecto a la necesidad de que ese perdón Idebe se1- aprobado por el Tribunal, con intervención del FiscalI cuandcD sea pres, . . -. tado por el representante legal de un menor o incapacitado.

3. Por último, a pesar de que en la Instrucción 411989 de esta Fiscaiía General del Estado, se sentaron criterios para la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 311989, se reciben en aquélla noticias de aplicación contradictoria de esa Disposición en las distintas Fiscalías, en especial en orden a la continuación o no como juicio de faltas de las sometidas por dicha Ley al régimen de denuncia previa, entendiendo en algunos casos que procede seguir con el procedimiento hasta dictarse sentencia condenatoria en el orden penal, llegando incluso algunos Fiscales a recumr las resoluciones judiciales que aplican el criterio contrario y procediendo, en otros, a solicitarse la continuación del juicio sólo a efectos de la responsabilidad civil. Por ello, se hace preciso insistir en el criterio que de modo uniforme deben seguir todos los Fiscales al respecto. Cualquiera que sea la opinión que a la luz de los principios de igualdad y legalidad, y aun de la propia técnica penal y procesal, pueda merecer el criterio del legislador de aplicar con efecto retroactivo lo que en definitiva es una norma procesal - e l régimen de denuncia previa- sin permitir, incluso, subsanar tal requisito de perseguibilidad, que no se exigía en la legislación anterior, para perseguir un hecho que era ilícito penal y que continúa siéndolo, es lo cierto que en la Disposición Transitoria Segunda la Ley parifica en su tratamiento los hechos que han dejado de ser ilícitos y los que, aún continuando siéndolo, exigen ahora para su persecución previa denuncia, entendiendo que cuando se hubieren iniciado los procedimientos como delito o falta pública -e independientemente de que la 'notitia criminis' hubiere llegado al Juez a través de denuncia o por otro medio, o incluso de que el perjudicado se hubiere personado ejercitando la acción penal- no puede considerarse adecuadamente perseguido el hecho al faltar la condición de perseguibilidad impuesta ahora y, por ende, debe dejarse sin sanción en una aplicación analógica del artículo 24 del C.P., aplicación que tal vez se haya hecho más por razones extensivas del principio 'pro reo' y pragmáticas de eliminación de procesos, que por las puramente técnicas aplicables al caso, de las que tácitamente prescinde el legislador. Ciertamente la Instrucción 411989 era parca en este pun to, tal vez por entender que la dicción de la Ley era comprensible y no precisaba mayor aclaración. No se nos oculta que, por las razones arriba apuntadas, ciertos Fiscales se resistan a aplicar dicha transitoria en supuestos en que el perjudicado denunció en su día o si no lo hizo fue por ser innecesaria esa denuncia al haberse iniciado ya el proceso correspondiente, con lo que, de dejarse éste sin efecto en el orden penal, se crea una situación de desigualdad frente a otros ofendidos por idéntico delito o falta que, al haber sido cometidos tras la vigencia de la ley, pueden promover su castigo. El que no se a haya previsto esa posibilidad para los que, pese , haber sido victirnas de un ilícito penal de la misma naturaleza, y en su día perseguido, ven hoy que tal ilicito queda impune simplerocesal Idel procedimien to mente por el cambio del rél rato y provoca :Erustracioiniciado, crea una desigualc nes en los afectados por la ~ U L L L L ~ . Pese a ello, estando sometido el Ministerio Fiscal al principio de legalidad, siendo la L.O. 311989 una Ley postconstitucional y no estando declarada la contradicción de la Disposición Transitoria Segunda de aquélla con la Constitución, obligado es acatarla y todos los Fiscales seguirán el criterio sentado en dicha Disposición, de equiparación de los hechos sometidos al régimen de denuncia previa a los que han sido despenalizados en orden a no continuar su persecución en la vía punitiva, aunque 1 continúe el proceso iniciado hasta obtener se:ntencia, cuyo fa1 0 c se limite a resolver sobre las responsabilidades civiles y las c 1stas, como dispone el párrafo 2 de aquélla. Ahora bien, ese criterio debe ser restrictivo y sólo en el ámbito en que la Ley expresamente lo dispone, esto es, en los procesos en tramitación y pendientes de fallo, que deben continuar hasta que éste se produzca en el ámbito civil, pero no a los ya terminados por sentencia firme y ejecutoria, toda vez no hay razón para que respecto a un hecho que fue sancionado porque era ilícito penal y continúa siéndolo, quede sin efecto la sentencia ejecutoria sobre él recaída, por aplicación retroactiva de una norma procesal que no regía cuando se siguió el proceso ya fenecido. Quiere eso decir que respecto a las ejecuto rias de las sentencias dictadas por hechos constitutivos de delito o falta, en los que sólo ha variado el régimen de su persecución, no hay razón para dejarlas sin efecto y anular el castigo firme ya impuesto, toda vez que lo que no se puede es converldulto general entir la Disposición Transitoria citada cubierto, que entre otras cosas vulne Constitución. Esto sin perjuicio, de un lado, de revisar t/-eiid~ que hayan podido sufrir modificación favorable al reo, y, de otro, de permitir la aplicación del perdón con efectos retroactivos en los términos que en otro lugar de esta Circular han quedado expuestos. Los Excmos. e Iltmos. señores Fiscales Jefes acusarán recibo de la presente Circular y cuidarán de su conocimiento por todos los Fiscales que de ellos dependan, así como de su isestricto cumplimiento en los criterios sustentados 1 calía de su Jefatura.

   NEXO RELACION D E SEGUROS OBLIGATORIOS 1. SEGURO RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL USO DE CML Y CIRCULACION DE VEHICULOS DE MOTOR, DE SUSCRIPCION OBLIGATORIA

   : en la obligación de todo propietario de un vehículo de rnotor.de suscribir y mantener en vigor una póliza de seguro que cubra hasta unos determinados límites la responsabilidad civil del conductor del vehículo, es decir, la reparación de los daños corporales o materiales que con motivo de la circulación cause a un tercero.

   Normas que:lo regulan:

   - Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de motor aprobado por Decreto 63211968, de 21 de ##S##