STS 551/2013, 18 de Junio de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en relación al artículo 18.3 de la Constitución y artículo 8 del CEDH .

Se alega, en defensa del motivo, que la primera autorización judicial de intervención telefónica, acordada por Auto de fecha 26 de enero de 2007, no cumple los requisitos de proporcionalidad, necesidad y motivación afirmándose que se trata de meras conjeturas absolutamente imprecisas que no justifican la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones.

Se mencionan a continuación sucesivas autorizaciones de nuevas intervenciones y prórrogas, y se dice que el Auto de fecha 30 de marzo de 2007, que autoriza intervención sobre delito contra la salud pública y delito de robo, infringe el principio de especialidad y tras señalar otras intervenciones y prórrogas que se dice se justifican exclusivamente por las intervenciones anteriores, por lo que se entiende que no están legitimadas por falta de motivación, discrepándose de las razones ofrecidas para justificar las intervenciones y las prórrogas. Respecto a la infracción del principio de especialidad en relación a los delitos continuados de hurto y de falsedad en documento oficial, alegándose que concedida la autorización de escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo no cabe se investiguen acciones criminales distintas y que eso ha sucedido en conversaciones grabadas los días siguientes al 21 de marzo de 2007 y ello determina que mediante Auto de fecha 27 de marzo de 2007 extienda el ámbito de investigación a la posible comisión de delitos contra el patrimonio y/o blanqueo de capitales y en este caso no se ha dado una orden judicial ampliatoria y diferente de la que ha sido el mero punto de arranque.

Se añade, en defensa del motivo, que se incide en nulidad por ausencia absoluta del preceptivo control de la medida haciéndose referencia a que las prórrogas están huérfanas de datos que sostengan la legitimidad del mantenimiento de la medida.

Se concluye señalando que la detención de los recurrentes trae causa en las ilícitas intervenciones telefónicas, sin que exista ninguna otra prueba independiente y autónoma que hubiera llevado a esas detenciones, por lo que se afirma se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

Todas las cuestiones planteadas en defensa del presente motivo fueron igualmente invocadas ante el Tribunal de instancia que ofreció puntual y razonada respuesta que, por su corrección y conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, debe ser ratificada.

Así, en los fundamentos jurídicos quinto a noveno de la sentencia recurrida se declara sobre estos extremos lo siguiente: QUINTO .- Las defensas de Conrado , Abel y Juan Ramón , con la adhesión nominal de las defensas de Constantino y de Guillermo han planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa y ello con base en varios motivos. El primero de ellos se sustenta en la ausencia de motivación del auto inicial que inaugura las escuchas telefónicas, en concreto el auto de 26/01/2007, ff.168 y ss de la pieza principal. En este auto inaugural centra su atención la defensa de los acusados Conrado y Abel por considerar que no satisface las exigencias constitucionales desde el prisma de la proporcionalidad y necesidad exigibles con lo que viene a ser nula dicha injerencia y con ella la de los subsiguientes autos de autorización de las escuchas apoyados en el primero, y cuantas diligencias se practicaron en la instrucción, entradas y registros incluidas, que no hubieran sido factibles sin esa primera intervención y las subsiguientes. Conviene recordar aquí la relevancia que el Tribunal Constitucional atribuye al requisito de la motivación del auto de intervención telefónica en cuanto que interesa el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que, a tenor de dicha doctrina, viene directamente engarzado con la necesidad, proporcionalidad y utilidad de la misma . Necesidad, en cuanto que la intervención telefónica no debe ser un medio de corroboración de simples sospechas policiales, de forma que no es lícito inaugurar una investigación policial con tan drástica intervención del secreto de las comunicaciones, sino que debe existir ex ante algún indicio objetivo susceptible de constatación, es decir, distinto de la propia fuente de conocimiento, cognoscible por terceros y susceptible en definitiva de un control ex post. Proporcionada, es decir, sólo para la persecución de delitos graves. Util, en el sentido de que con la intervención de las comunicaciones se logrará la averiguación del delito, como presupuesto habilitante de la intervención, y en consecuencia, la necesaria conexión de la persona o personas afectadas por la intervención con dicho presupuesto habilitante, en definitiva, con los indicios o indicio objetivo del que resulte, a su vez, la posible, que no probable, (no se exige indicio racional), comisión del delito. Este indicio objetivo debe constituir una base real de la que pueda inferirse el presupuesto habilitante, que no puede consistir ni en valoraciones anímicas de la persona, ni en meras hipótesis subjetivas, prospecciones enderezadas a prevenir genéricamente los delitos ( STC 165/2005 de 20 de junio ) y cuya falta no puede ser subsanada por el éxito de la investigación ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre , 138/2001 de 18 de junio , 167/2002 de 18 de septiembre y 165/2005 de 20 de junio ). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8 ; y 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 y STC 184/2003 de 23 de octubre FJ 9). La precisión de los indicios es indispensable, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida ( STC 123/2002, de 20 de mayo , FJ 4)» STC 205/2002 de 11 de noviembre FJ 4). Los indicios necesarios requieren su apoyo en datos objetivos, «que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» stc 49/99 de 5 de abril FJ 8; también, entre otras, STC 165/2005 de 20 de junio FJ 4 ; 261/2005 de 24 de octubre FJ 2; 26/2006 de 30 de enero FJ 6). Conforme la stc 299/2000 «la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» (FJ 5; también, SSTC 176/2002 de 18 de septiembre FJ 3 ; 165/2005 de 20 de junio FJ 5). Por otra parte tanto en dicha sentencia como en otras se admite la integración de la motivación del auto con el propio oficio policial y por remisión al mismo (por todas, SSTC 171/99 de 27 de septiembre FJ 6 ; 167/2002 de 18 de septiembre FJ 2 ; 26/2006 de 30 de enero FJ 6), SSTC 49/99 de 5 de abril FJ 10 ; 165/2005 de 20 de junio FJ 5 ; 259/05 de 24 de octubre FJ 4 ; 261/2005 de 24 de octubre FJ 3). En definitiva aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre (LA LEY JURIS. 149/1998), FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre (LA LEY JURIS. 12056/1999), FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre (LA LEY JURIS. 12124/1999), FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo (LA LEY JURIS. 8955/2000), FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre (LA LEY JURIS. 2099/2001), FJ 4; 138/2001, de 18 de junio (LA LEY JURIS. 6387/2001), FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre (LA LEY JURIS. 8760/2001), FJ 5)». Asimismo, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación táctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/1998, de 27 noviembre , y 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. SEXTO .- El análisis de las actuaciones, policiales y judiciales, que precedieron a este primer auto judicial inaugural de las escuchas telefónicas evidencian la más absoluta inconsistencia de las argumentaciones de los letrados impugnantes. En efecto, del examen de la pieza principal obtenemos cómo a raíz de una primera incautación de sustancia estupefaciente en zona conflictiva de El Puerto de Santa María al identificado como Eugenio por dos funcionarios de Policía Nacional, sustancia cuya analítica obra a los ff. 127 y ss de la pieza principal, se procede a tomarle declaración en calidad de imputado y con asistencia letrada al habérsele incautado nada menos que más de 66 gramos netos de cocaína con una pureza de más del 30% distribuida en una bolsa de plástico con polvo blanco y tres papelinas, además de una balanza de precisión. El funcionario NUM001 corroboró en el juicio oral el acto de la detención y de la incautación de tales sustancias y balanza al detenido, corroborando la actitud extraña y sospechosa que determinó su intervención. En la declaración policial, efectuada con asistencia de letrado y lectura de derechos, esta persona, Eugenio , a quien se le incautó la droga, admitirá -f.7 y ss- que es consumidor de cocaína, que no trabaja ni cobra ningún tipo de ayuda, que la cocaína que portaba no era suya sino de un individuo al que conoce como " Nota " y que se la dio para que la llevara a los "pisos blancos" a cambio de medio gramo, debiendo entregarla a una tal " Morrines ", que sabe que vive en Doctor Juan Miguel y, seguidamente, aporta detalles sobre cómo se ponen en contacto con él para llevar la droga, que ha ocurrido dos veces, que el tal " Nota " se pone en contacto con él a través de un tal " Capazorras ", aporta los datos que conoce de dos posibles socios de " Nota " y reconoce fotográficamente a quien le entregó la cocaína -f.9-, reconocimiento que se efectúa con asistencia de letrado, resultando que el cliché reconocido corresponde a Conrado -f.13- y también a la tal Morrines -f.14- que resulta ser Magdalena , personas que, en especial el primero, tal y como han testificado distintos Policías miembros del Grupo Local de Estupefacientes de El puerto de Santa María, eran ya conocidos del grupo por su posible dedicación al tráfico de drogas. Al folio 4 consta cómo " Nota ", apodo con el que Conrado era conocido ya por varios funcionarios del Grupo de Estupefacientes, tal y como han testificado en el juicio oral, tenía ya dos detenciones siendo la última de 13/01/2005 por tráfico de drogas. Tras una declaración judicial ante el Juez Instructor donde Eugenio , asistido de letrado, ratifica su anterior declaración, detallando cómo consigue el dinero para sostener su hábito, vendiendo chatarra y sirviendo a veces de "correo", y donde vuelve a reconocer ante el Juez de Instrucción el cliché policial de Conrado y de la tal " Morrines ", ampliando algunos datos en el contexto de una declaración amplia y en apariencia coherente, por oficio de fecha 16/01/07 obrante a los ff. 53 y ss se solicita por el Grupo investigador la intervención telefónica del terminal NUM014 correspondiente a Conrado . El grupo investigador aporta en esta ocasión numerosos datos que llevan a corroborar mínimamente la verosimilitud de la declaración de Eugenio , datos concretos y aprensibles. Así, informa el grupo investigador que este sujeto , el tal " Nota ", ya fue detenido por la Guardia Civil por encontrarse incurso en una operación que culminó con la intervención de 8000 pastillas de éxtasis, diligencias policiales 24/2001 por las que pasó a disposición judicial. Informa el grupo al Juez Instructor que tal sujeto adopta medidas de seguridad inusuales en sus desplazamientos a pie y en vehículo, que se detallan en el oficio al folio 54, y de las que varios miembros del grupo que depusieron en el juicio oral dieron buena cuenta ratificando tales dispositivos de vigilancia y seguimiento. El Inspector Jefe de Grupo ratificó en el juicio oral cómo los funcionarios le daban cumplida cuenta de los seguimientos efectuados, y ratificó también en el juicio otros extremos del oficio, como que varios vecinos de la Barriada de San Antonio habían visto a " Nota " trapichear con droga, aunque no se atrevían a denunciarlo, y se comprobó cómo utilizaba diferentes vehículos, así como que ha sido visto en compañía de personas con detenciones por tráfico de drogas, concretamente Juan Ramón , también acusado en este procedimiento. El oficio, en todos cuyos extremos encontramos reflejo en la extensa prueba testifical de los miembros del Grupo local de Estupefacientes, describe cómo las vigilancias a que fue sometido no permitían descubrir un trabajo estable o una dedicación asidua y normal, dedicándose la mayor parte del tiempo a dar paseos con los vehículos, sólo o en compañía de jóvenes, y aunque alguna vez sí se le vio acudir a un taller de motos no parecía sujetarse a horarios normales de trabajo, concluyendo la Policía en que la declaración de Eugenio presentaba visos de verosimilitud. Luego, al hilo del avance de la investigación, una vez intervenidos los primeros terminales, es a destacar la comprobación por el grupo investigador tal y como consta a los folios 292 y ss de la inusual y masiva afluencia de vehículos en el taller del investigado, permaneciendo en él por corto espacio de tiempo, frecuencia inusual para la actividad normal de un taller de reparación de vehículos, lo que vendrían a corroborar varios funcionarios en el acto del juicio oral y cómo se hicieron reflejar las matrículas, siendo destacable la testifical del funcionario NUM001 , entre otros, sobre la extrañeza de que el taller en cuestión estuviera en un lugar más bien oculto y desprovisto de placa publicitaria expuesta al público. En la trans. Al f. 3043, una vez intervenidas las comunicaciones, el investigado le dice a su interlocutor que por las mañanas está durmiendo, impropio de quien regenta un taller abierto al público, lo que vendría a corroborar esas sospechas policiales, directamente obtenidas de las primeras vigilancias, relativas a la ausencia de una dedicación laboral o económica permanente y normal por parte del investigado.

En definitiva, se obtuvo corroboración suficiente de la verosimilitud de la información obtenida sin que a ello sea óbice el que no se hubiera llegado a identificar a Palillo que Eugenio refería en su declaración , comprobándose sin embargo el domicilio de la tal " Morrines ". En el auto de 16/01/2007 -ff.61 y ss de la pieza principal- el Juez Instructor ordena diligencias ampliatorias y de su resultado se obtiene el informe de vida laboral del investigado a los ff. 89 y ss del que resulta que Conrado sólo ha cotizado 126 días, la última vez en 2004, y se vuelve a tomar declaración judicial a Eugenio , donde vuelve a ratificar lo ya declarado y donde reconoce fotográficamente al tal " Capazorras ". El juez toma declaraciones testificales a parte de los funcionarios del Grupo investigador, entre ellas la del funcionario NUM000 , leída en el acto del juicio oral por las razones ya expresadas, donde aclara, como también hicieran otros funcionarios en el mismo acto del juicio oral, que el tal " Nota " y " Morrines " eran ya conocidos en el mundo de la droga y cómo resulta dificultosa la vigilancia del tal " Nota " pues conoce a los componentes del grupo y los vehículos que utilizan y, en fin, se practica el informe forense sobre posible alteración de facultades mentales del tal Eugenio -f.102 y ss- . Al folio 134 consta un informe de vigilancia sobre el tal " Nota " donde el funcionario NUM000 informa de haber sido visto en compañía de Juan Ramón en varias ocasiones, persona ésta a quien le constan en el terminal de informática de la D.G. de la Policía, siete detenciones, siendo dos de ellas por tráfico de drogas, siendo la última de 6/02/2004, habiendo sido encartado en Diligencias Policiales de 2003 con número NUM015 con intervención de cinco kilos de polen de hachís. Por tanto, la Policía aportó suficientes datos indiciarios que vendrían a justificar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones interesado, resultando necesaria la injerencia ante la evidencia de que la declaración de un coimputado no sería por sí sola suficiente para la condena de otro coimputado si no está acompañada de corroboraciones externas y periféricas, de forma que, tal y como informaba ya en su día el Ministerio Fiscal, f.166, se hacía necesaria la intervención telefónica en orden a demostrarla con más claridad, amén de la averiguación de otras posibles personas colaboradoras o inmersas en dicha actividad, ya sugeridas con mayor o menor certeza por el imputado colaborador. Por otra parte, tampoco se advierten, situándonos en el momento en que se inauguran las escuchas, motivaciones espúreas en el imputado colaborador, Eugenio , si consideramos, como así queda perfectamente documentado, que lejos de exculparse para inculpar a otros, no dejaba de reconocer haber actuado de correo, llegando a producirse su ingreso en calidad de preso preventivo en Centro Penitenciario y mientras que tanto Conrado como Juan Ramón se han negado a declarar en juicio oral, el testigo Eugenio , aunque se ha retractado de sus anteriores declaraciones sumariales desde luego en ningún momento ha afirmado mantener en esas fechas enemistad o conflicto alguno con ninguno de los anteriores acusados, que aparecen ya mencionados en los primeros oficios. Eugenio fue acusado y condenado en la pieza separada desglosada para su enjuiciamiento tal y como el propio Eugenio admitió en este juicio oral. En consecuencia, el auto de 26/01/2007 que acuerda la intervención del teléfono NUM014 , de cuya explotación toma su fuente el resto de injerencias en las comunicaciones de esta causa, tanto de " Nota " como del resto de investigados, resulta ajustado a la legalidad constitucional. SÉPTIMO .- El examen de la causa permite a la Sala comprobar cómo la explotación de este primer terminal llevará al conocimiento, ya desde el inicio, de escuchas que de forma evidente vendrían a sugerir la dedicación del tal " Nota " al tráfico de sustancias estupefacientes sin que la Sala se vea obligada a detallar uno por uno cada oficio policial en que se vino a solicitar nuevas intervenciones telefónicas o prórroga de las ya incursas, en orden a otras tantas verificaciones de constitucionalidad, entre otras razones porque los letrados impugnantes se han limitado a tachar genéricamente y sin mayor concreción la cadena de intervenciones y prórrogas de terminales telefónicos producidos en esta causa, con II Tomos de pieza principal y XXIV tomos de pieza separada, con fundamento en la inconstitucionalidad del primer auto inaugural, ya examinado, y con la sola excepción del auto que obra al folio 270 (tomo II de la pieza separada) de 21/03/2007 que ha sido explícitamente citado por el letrado de Juan Ramón . Al efecto podemos comprobar cómo, hasta llegar al auto de 21/03/2007 donde por primera vez se intervienen terminales de Juan Ramón , el Juez de Instrucción ha sido puntualmente informado de los resultados de las explotaciones del primer y sucesivos terminales ya intervenidos, con resultados elocuentes. En el oficio de 31 de enero de 2007 la Policía solicita la intervención de dos nuevos teléfonos, el NUM016 y NUM017 utilizados por Conrado , múltiple uso como suele ser habitual en las personas dedicadas al tráfico de estupefacientes, lo que autoriza el Juez por auto de 1/02/2007 -ff.23 y ss- . En el oficio de 12 de febrero de 2007 se da cuenta del resultado de las escuchas incursas donde con claridad puede adivinarse que un interno en Centro penitenciario, un tal Paco " Zapatones ", le pide al " Nota " que contacte con su hermana para introducir droga el día que tiene solicitado para la visita y en un momento de la conversación le pasa el teléfono a una tercera persona para que hable con Zapatones , que es identificada como Juan Ramón "Soy el Juan Ramón , cabrón...". La policía comprueba que el teléfono desde el que recibe esta y otras llamadas pertenece a la prisión de Algeciras, llegando a identificar al interno. A los folios 51 y ss obra una transcripción de una conversación del interno con " Nota " donde le llega a decir que cuando vea al Juan Ramón que le de "...un botecito de esos... y Nota le responde "cuando venga carlos aquí, lo vamos a hacer entre los dos..." , y seguidamente dice Zapatones "...me mandas algo de polencito..." pudiendo estar refiriéndose con el "botecito" a un envase especialmente preparado para introducir droga en el cuerpo de una persona. En el oficio de fecha 9/02/2007 a los ff. 55 y ss se solicita la intervención de los terminales de Juan Ramón , números NUM018 y NUM019 , en coherencia con el resultado de las anteriores escuchas, adjuntando otra donde un individuo sin identificar le pide "...dos medios..." a Nota (f. 68), solicitud ante la que el Juez de Instrucción por el momento no accede pidiendo información suplementaria y diligencias complementarias, en el interin de lo cual, se aporta información en oficio de 15 de febrero de 2007 sobre la visita prevista para el interno del C.P. por el familiar que va a acudir a la misma en orden a establecer un dispositivo de control, comprobándose en oficio posterior -ff.102 y ss, siempre de la pieza separada- que la visita se llegó a producir pero sin intervención policial fuera de lo habitual al no tener certeza la policía de la efectiva entrega de la droga al familiar por parte de los investigados. En el oficio al folio 123 y ss se da cuenta de nuevas escuchas resultado de la explotación incursa como la del 19/02/2007 a las 17,32,36 h en la que podrían los interlocutores, entre los cuales está el tal " Nota ", estar hablando de cómo cobrar una factura de 62.000 euros sin conocer en ningún momento el motivo de la deuda y con un lenguaje oculto y críptico, que la policía interpreta como una posible extorsión. En el auto de 26/02/2007 -ff.146- se autoriza la prórroga del NUM014 con antecedente en el oficio de 23/02. Nuevamente en oficio de 27/02/2007 y en oficio de 1/03/2007 , f.193, se vuelve a informar por el grupo investigador, en contestación al auto de 26/02/2007, sobre las relaciones habituales de " Nota " y Juan Ramón y lo mismo en el de 20/03/2007 -f.252 y ss-; en el oficio de 13/03/2007 se da cuenta de cómo el tal ", Nota " le dice a su interlocutor "...estaba hablando por el otro teléfono..., "...eres tú el del otro móvil..." y en otro conversación "...si a última hora no ha llegado el paquete te llevas tú la mía..." destaca el grupo investigador el secretismo y lenguaje en clave de estas escuchas y el uso simultáneo de varios terminales, de forma que el Juez contaba con datos suficientes de la posible implicación de Juan Ramón , y su vigente relación con el tal " Nota ", en las actividades ilícitas incursas en la investigación cuando por auto de 21/03/2007 , f.270 tomo II de la pieza separada, autorizó por primera vez dos terminales de este imputado, sin olvidar que en los primeros compases de la investigación el nivel de exigencia en la aportación de indicios o "fuertes presunciones" de la dedicación del encartado en actividades ilícitas es menos exigente que en etapas más avanzadas. La línea de actuación predominante, como se puede comprobar con la sola lectura de las actuaciones, y en buena parte se pondrá de manifiesto a lo largo de la presente exposición cuando mencionemos el valor como medio de prueba de algunas de las escuchas telefónicas de la causa, será en lo sucesivo y hasta el cese judicial de la totalidad de los terminales intervenidos, de un escrupuloso respeto por el Grupo investigador a la labor de control judicial ex ante a desarrollar por el Juez Instructor, de elocuentes y permanentes resultados en la explotación de las escuchas telefónicas como presupuesto habilitante de ulteriores intervenciones y prórrogas, numerosos seguimientos policiales, identificaciones, y, en fin, una efectiva materialización por el Juez de esa necesaria labor de control en las sucesivas resoluciones judiciales dictadas en la causa.

Respecto a la invocada infracción del principio de especialidad, la sentencia recurrida lo rechaza con los siguientes correctos razonamientos: OCTAVO - Se ha invocado por las defensas la infracción del principio de especialidad durante la instrucción de la causa. Se basan en que en el decurso de las escuchas telefónicas se habría producido el descubrimiento casual de un posible delito, cual sería el hurto de motocicletas, imputable a parte de los investigados y que no guardaría conexión con el delito inicialmente investigado, relativo al tráfico de drogas. Con mención de la STS de 27 de septiembre de 2011 , entre otras muchas, en materia de intervenciones telefónicas rige el principio de especialidad en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 (LA LEY 104856/2002)) lo que significa que "... en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 (LA LEY 14043/2004)). Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido. La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25 de 29.8, distinguimos: 1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim (LA LEY 1/1882) .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba. 2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso. Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ). En el caso presente el auto de 27/03/2007 que consta a los ff. 332 y ss, al tiempo que autoriza la intervención del teléfono NUM020 , acuerda ampliar las ya acordadas e incursas respecto de Juan Ramón y Conrado a la investigación de delitos relativos al posible robo de motocicletas. Es de reseñar que en el oficio antecedente, a los ff. 318 y ss, la policía informa cómo del contenido de las conversaciones incursas pudiera resultar la dedicación de los investigados a la sustracción de motocicletas en la localidad de El Puerto de Santa María, escuchas correspondientes a los días 22 a 26 de marzo, esto es, que el grupo investigador pone inmediatamente en conocimiento del Juez Instructor esta contingencia, este hallazgo, y le aporta los datos necesarios a valorar: en este sentido el contenido de las escuchas cuentadatado en el oficio, y debidamente autorizadas en antecedentes autos, es tremendamente sugerente "...he visto una moto sola en to en medio de la calle, y le he dicho a un nota, quillo cojela y se la ha llevao pa otro lao, y está guardá en otro lado y ahora no tengo cómo ir...." y en otro extremo el interlocutor le dice que se la lleve andando, para el sitio y que le una los cables para arrancarla. En otras conversaciones uno de los investigados, fallecido durante la instrucción, le dice a Juan Ramón que tiene una FXR en mitad de la calle, que se acaba de hacer con ella, que era la que él quería. En otras escuchas se habla de apalancar, así como la mención de una furgoneta perola, presumiblemente para transportar las motos robadas, un sms que Juan Ramón envía al destinatario donde le dice "...sto sta pa coge 5 cada uno...hay de to el maga me ha llamado q tiene furgoneta y me sta esp...". Otro sms enviado por Juan Ramón que dice "...tengo una la mejord toa facil la coges y a media ya una honda crf 450". Así como otro sms enviado por Juan Ramón a Conrado que le dice "donde stas con la furgoneta q voy pa ya". Otra conversación donde Juan Ramón le dice a Nota "tiene siete ya". Conglomerado de datos que nos habla de la razonabilidad de las sospechas policiales en relación a esta nueva ilícita actividad que podrían estar realizando los investigados, y que justifica plenamente la ampliación de la investigación a estos nuevos delitos, legitimando así futuros autos de prórrogas e intervenciones a lo largo de la causa para estos nuevos ilícitos. Y lo mismo sucederá en relación a la tenencia de moneda falsa para distribución en el auto de 18/04/2007 ff. 594 y ss, habiendo demostrado el Juez Instructor una especial sensibilidad y celo en la preservación de este principio, dejando claro en todo momento el ámbito delictivo investigado (véase también, por ejemplo, el auto obrante a los ff. 1409 y ss). Cosa diferente es el juicio de proporcionalidad de la gravedad de estos ilícitos en relación con las injerencias de las comunicaciones, al respecto de lo cual ciertamente frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda silencio , lo que confía en los Tribunales el riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso pero sin que el concepto de "delito grave" en esta materia tenga que equivaler técnicamente a delitos sancionados con penas graves, esto es, prisión de más de cinco años conforme el catálogo de penas del art. 33 del Cp , pues la legalidad ordinaria no lo exige. En cualquier caso, baste decir que no es lo mismo la valoración de la proporcionalidad de la gravedad del ilícito cuando lo que se tiene que resolver es, no la injerencia del derecho fundamental incólume hasta ese momento, sino la ampliación de la investigación ya incursa a esos nuevos delitos . Por lo demás, de las escuchas telefónicas relativas a estos ilícitos patrimoniales se advierte que el objetivo de los investigados se centraba en motocicletas de gran cilindrada y que, como se tendrá ocasión de comprobar en posteriores pasajes de esta resolución, tenían un valor de adquisición siempre por encima de los seis mil euros y, en muchos casos, de reciente adquisición por sus propietarios, esto es, en perfecto estado, produciéndose los hechos de forma no aislada sino continuada, aportando además la mecánica comisiva otro ilícito conexo, el de la falsedad en documento oficial con objeto de encubrir la procedencia ilícita de los vehículos lo que tiene aparejados efectos penológicos más contundentes, al extenderse el tipo del art 392 del Cp hasta los tres años. Y resultaría absurdo, como ha pretendido alguna de las defensas, el haber deducido testimonio para formar causa separada desde el primer momento en relación con los delitos patrimoniales en liza, sencillamente porque el propio contenido de las escuchas evidencia que, en relación con Conrado y Abel , la actividad de tráfico de drogas y la actividad de robo y/o receptación de motocicletas o piezas de las mismas, han sido cronológicamente simultáneas hasta la finalización misma de la investigación, de forma que habría al menos una conexidad probatoria evidente.

La alegación de que no se ha cumplido el debido control judicial de las intervenciones telefónicas previamente autorizadas es asimismo rechazada en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en el que se expresa lo siguiente: Denuncian las defensas infracción del secreto de las comunicaciones por falta de control judicial de la medida. El requisito del control judicial tiene una doble vertiente. Debe examinarse desde la doble perspectiva del control ex ante y el control judicial ex post. La STC de 29 de enero de 2001 aclara esta doble vertiente. El control ex post viene referido a la incorporación a la investigación de las escuchas. Esta sentencia dice «hemos dicho (últimamente en las SSTC 121/1998, FJ 5 ; 166/1999, FJ 2 ; 236/1999, FJ 4 , y 126/2000 , FJ 9), que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 121/1998, FJ 5 ; 151/1998, FJ 4 , y 49/1999 , FFJJ 12 y 13). En todo caso, el control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación judicial de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la Policía; igualmente, queda afectada la constitucionalidad de la medida si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención Telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación ( SSTC 49/1999, FJ 5 ; 166/1999, FJ 3 , y 299/2000 , FJ 7). En el caso aquí enjuiciado todas las escuchas autorizadas quedaron grabadas en soporte CD con archivos de voz completos e información de los números llamantes y llamados. Tales grabaciones se incorporaron a las actuaciones de modo íntegro y se transcribieron una parte muy sustancial de las mismas, las de mayor interés policial, que fueron cotejadas con la fe del secretario. En el acto del juicio fueron oídas las grabaciones solicitadas por el M. fiscal, aunque nada impidió a las defensas la escucha en el juicio oral de las que a ellos interesasen. No hubo vicio alguno en el control ex post de las intervenciones. El control ex ante viene referido a aspectos distintos : a la necesidad de que el juez que autorizó la intervención conozca su desarrollo y cuente con la información precisa en todo momento para decidir con autonomía de criterio el alzamiento o mantenimiento de la medida. En este sentido tienen gran importancia las transcripciones, o más bien, la información seleccionada de las mismas por el Grupo Operativo para convencer al juez instructor de la necesidad de autorizar nuevas intervenciones, en su caso, o prorrogar las anteriores a su término. La STC de 15/ 10/2001 nos dice « La necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado [ STC 49/1999 , FJ 11 y 171/1999 , FJ 8 c) y 138/2001 , FJ 6]. La STS de 14 de junio de 2011, rec nº 2453/2010 , tiene establecido que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones integras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prorrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC. 82/2002 (LA LEY 4513/2002) de 22.4 , 184/2009 (LA LEY 167173/2009) de 23.10 , 205/2005 (LA LEY 1772/2005) de 18.7, 239/2006 de 17.7 (LA LEY 91194/2006)), lo que ha sucedido en el caso concreto en que cada nueva prorroga o intervención va precedida de una solicitud policial ilustrando al juzgador del avance de sus investigaciones. En efecto como recuerda la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 (LA LEY 10710/2005) y SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 ). Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional dice, ni el TS ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso el juzgador estimó convincentes y adecuados en todo momento los informes policiales en que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. El examen de la causa pone de manifiesto que todos los autos de intervención establecen la temporalidad de la medida, todos ellos van precedidos de nueva información sobre las escuchas y vigilancias que, trascendiendo aquéllas que en su día justificaron anteriores injerencias, permiten dar continuidad a la medida injerencial, siendo la actuación predominante un constante aporte de daciones policiales de cuenta, aporte de transcripciones y cintas master en soporte CD de forma que el Juez Instructor ha llevado las riendas y control de la actuación investigadora a efectos de preservar los derechos de los investigados. Las daciones de cuenta son innumerables en la causa (ff. 43 y ss, 55 y ss, 102, 199, 252 y ss, 318 y ss, 444 y ss, 454 y ss, 488 y ss, 662 y ss, 940 y ss, 1078 y ss, 1151 y ss, 1334 y ss, 1343 y ss, 1404 y ss, 1731 y ss, 1922, 1932 y ss, 1938 y ss, 1965 y ss, 2502 y ss, , 2599 y ss, y 2921 y ss) y ello sin contar las daciones de cuenta de las explotaciones de los terminales justificativas de los oficios de solicitud de prórrogas o nuevas intervenciones telefónicas, comprobando la Sala que en cada prórroga o intervención el Juez Instructor contó con nuevos elementos derivados de las escuchas, seguimientos e identificaciones que amparaban la legitimidad de la nueva injerencia o de su prórroga. Los ceses de las intervenciones se han producido también de forma razonable, en la medida en que ya no eran utilizados por sus usuarios y sustituidos por otros, lo que demuestra el efectivo control judicial de la investigación (ff. 39, 112, 442 y ss, 594 y ss, 1435 y ss, 1693 y ss, 1745, 2499 , 2632 y ss, 2677 y ss, 2969 y ss, 3005 y ss, 3010 y ss, 3054 y ss, 3525 y 3542 y ss). Cosa diferente es que, en efecto, determinadas prórrogas se hayan producido una vez expirado el plazo autorizado en la anterior para la escucha y grabación del terminal. Esto, en efecto, ha sucedido pero desde luego no es motivo para determinar que se ha producido una dejación judicial del control de la injerencia y de la investigación, teniendo en cuenta el elevado número de terminales intervenidos y la duración y complejidad de la investigación. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo determina para estos casos la nulidad, como medio de prueba, de las escuchas no amparadas por el auto judicial, al situarse en un periodo cronológico fuera de dicha cobertura, pero no la nulidad de las prórrogas que restauran la intervención. Consecuentemente, son nulas como medio probatorio las grabaciones siguientes: Del teléfono NUM014 , las comprendidas entre el 27/04/2007 y el 3/05/2007 y entre el 4/06/2007 y el 7/06/2007. También las del día 8/07/2007 del teléfono NUM020 , son nulas desde el 28/04/2007 al 3/05/2007 y del 4/06/2007 al 7/06/2007. También son nulas las del día 8/07/2007. De los terminales NUM021 y NUM022 son nulos desde el 14/08/2007 al 17/08/2007. Lógicamente, ninguna de ellas será mencionada en la presente resolución.

Así las cosas, el juez instructor recibió una petición inicial, mediante oficio policial de fecha 16 de enero de 2007, de que se interviniera el teléfono del que era usuario Conrado , al contarse con datos de los que se desprende una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína y hachís, siendo significativa la detención de Eugenio cuando era portador más de 66 gramos netos de cocaína con una pureza de más del 30% distribuida en una bolsa de plástico con polvo blanco y tres papelinas, además de una balanza de precisión, quien manifestó en Comisaría y posteriormente ante el Juez instructor que la cocaína que portaba era de un individuo al que conoce como "Maga", al que se identificó por medio de fotografías como Conrado , quien tenía ya dos detenciones siendo la última de 13 de enero de 2005 por tráfico de drogas. Igualmente se aporta en el oficio policial otros datos que vienen a corroborar la verosimilitud de la declaración de Eugenio , habiéndose comprobado cómo utilizaba diferentes vehículos, así como que ha sido visto en compañía de personas con detenciones por tráfico de drogas y se describe cómo las vigilancias a que fue sometido no permitían descubrir trabajo estable o una dedicación asidua y normal. El Juzgado de instrucción, por Auto de 16 de enero de 2007, que obra al folio 61 de las actuaciones, solicitó a la policía, antes de autorizar la intervención telefónica interesada, la realización de diligencias ampliatorias de investigación, las que se llevaron a efecto, y con los datos ya aportados y los nuevos incorporados, entre ellos declaraciones de los funcionarios policiales que efectuaban la investigación, se dictó Auto de 23 de enero en el que ser recogían las razones que justificaban la intervención telefónica, y se acordaba interesar del Ministerio Fiscal informe sobre la procedencia de dicha intervención y que por la policía se aportaran datos de las vigilancias efectuadas. Tras el informe favorable del Ministerio Fiscal, se dictó nuevo Auto de fecha 26 de enero de 2007 en el que se analizan los datos objetivos que se han podido valorar para estimar justificada, necesaria y proporcionada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y se autoriza, muy razonadamente, la intervención solicitada.

Concurrían, pues, como se explica por el Tribunal de instancia, datos fácticos, "buenas razones" o fuertes presunciones de que se estaban cometiendo graves conductas contra la salud pública y la resolución judicial que autorizó la intervención y observación telefónicas aparece suficientemente motivada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Se deja bien esclarecido por el Tribunal de instancia, como antes se expresó, la corrección de las nuevas intervenciones y las prórrogas de las ya concedidas al confirmarse las razones que justificaron las intervenciones iniciales, aportándose la trascripción literal de las conversaciones más relevantes para la investigación, que justifican mantener la injerencia en ese derecho constitucional. Como igualmente se dio cumplimiento al debido control judicial en cuanto todas las escuchas autorizadas quedaron grabadas en soporte CD con archivos de voz completos e información de los números llamantes y llamados, grabaciones que se incorporaron a las actuaciones de modo íntegro y se transcribieron una parte muy sustancial de las mismas, las de mayor interés, que fueron cotejadas con la fe del secretario, siendo oídas en el acto del juicio oral las grabaciones solicitadas por el M. fiscal, aunque nada impidió a las defensas la escucha de las que a ellos interesasen.

Respecto al denunciado hallazgo causal por vulneración del principio de especialidad, son de dar por reproducidas las correctas razones esgrimidas por el Tribunal de instancia para rechazar la nulidad invocada. Conocida las sustracciones de motocicletas de alta cilindrada por las conversaciones judicialmente autorizadas, no podía renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida inicialmente a la investigación de tráfico de drogas cuando en este caso se dio cumplimiento a lo exigido por la jurisprudencia de esta Sala de que se hacía precisa para esa investigación de una nueva o específica autorización judicial y eso es lo que se hizo, ya que informado el Juez del contenido de las conversaciones que se referían a posibles robos de motocicletas, se dictó el auto de fecha 27 de marzo de 2007, que consta incorporado a los folios 332 y ss, en el que se acuerda, entre otros extremos, ampliar las investigaciones a esos hechos.

Por todo lo que se deja expresado, este primero motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , en relación al acusado Conrado .

En este motivo se denuncia la ausencia de prueba de cargo que justifique la condena de Conrado por el delito contra la salud pública, discrepándose de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, haciéndose una propia valoración de la practicada.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y examinada la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida puede comprobarse la existencia de prueba de cargo legítimamente obtenida y partiendo de esa actividad probatoria la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia es acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, pudiéndose comprobar la razonabilidad del discurso que une esa actividad probatoria con el relato fáctico resultante.

Así, en el décimo cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se analiza y razona sobre los medios de prueba que se han podido valorar y se declara probado lo siguiente: que fue el acusado Conrado quien hizo entrega a Eugenio de la cocaína que a éste le fue incautada en el momento de su detención y que iba destinada a una tercera persona y resulta probado en virtud de la prueba testifical de Eugenio . En efecto, ya explicamos más arriba cómo las declaraciones policiales y judiciales, siempre que se presten con todas las garantías procesales exigidas por la Ley, pueden servir a configurar los hechos probados y formar así la convicción del Tribunal pero para ello es necesario que sean sometidas a contradicción en el acto del juicio oral , no necesariamente mediante su lectura íntegra pues basta que el testigo o coimputado sea interrogado sobre el contenido de tales declaraciones dándole así la oportunidad de dar una explicación razonable al motivo de su retractación. Esto es, precisamente, cuanto ha sucedido en el acto del juicio oral donde Eugenio , quien se ha retractado de su declaración en Comisaría , ff. 7 y ss de la pieza principal, de los reconocimientos por cliché fotográfico a los ff. 9 y 13 y ss y de sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, obrantes a los ff. 18 y ss y 93 y ss., siempre de la pieza principal, ha tenido oportunidad ante las preguntas formuladas por el Ministerio Público sobre el motivo de su retractación, de dar una explicación razonable, más exigible aún cuando el testigo, en su día imputado, ratificó ante el Juez instructor hasta en dos ocasiones su declaración policial, incriminatoria para Conrado , y en la última de ellas declara ante el Juez de Instrucción expresamente que lo ha declarado todo voluntariamente y solicita que si tiene alguna amenaza que se le proteja por la Policía (f. 94). Eugenio no sólo prestó declaración asistido de letrado en todo momento. Es que no tenía ninguna razón para incriminar precisamente a Conrado pues de las declaraciones plenarias de ambos no se deduce ningún tipo de animadversión previa, enemistad o cuenta pendiente que pudiera justificar tales cargos. Tampoco se advierten motivaciones extravagantes de beneficio procesal si tenemos en cuenta que Eugenio , quien prestó declaración como imputado, fue reducido a prisión preventiva por estos hechos, juzgado y condenado, como él mismo reconoció en el juicio oral. Cuando se le pregunta en el juicio oral por qué incriminó a " Nota " responde que porque le presionó el funcionario de Policía Juan Pedro (en referencia al funcionario NUM000 , de baja psicológica en estos momentos) y cuando se le pregunta si este funcionario le dio alguna explicación de por qué precisamente " Nota ", Eugenio responde que Juan Pedro le dijo que ese era el deseo del Juez de Instrucción. Al margen de otro tipo de consideraciones que la Sala prefiere reservarse, es curioso que el declarante desvíe hacia quienes ninguna intervención pueden tener en el juicio oral esas supuestas coacciones o presiones que enturbiaran la espontaneidad de su relato sumarial. Lo cierto es que el funcionario NUM001 participó en la detención de Eugenio , dio detalles en el juicio oral de cómo se produjo, fue llevado a Comisaría y se le tomó declaración a presencia de letrado y consta la información de derechos. El Inspector Jefe NUM023 estuvo presente en la declaración y reconoció sus firmas en dicha declaración y en el reconocimiento fotográfico y el funcionario NUM024 que actuó como secretario también estuvo presente en la declaración y reconoció su firma en ella y en ambas ocasiones manifestaron que tal declaración se produjo sin incidencia ninguna, con asistencia letrada y sin apreciarse viso alguno de disminución de facultades a consecuencia de la ingesta de drogas, extremo éste sobre el que nos remitimos a lo ya explicado más arriba. Incluso el propio Eugenio en el juicio oral se limita a decir sobre este punto que recuerda que le llevaron al médico pero no recuerda por qué. Han sido varios los funcionarios que en el juicio oral han explicado que les consta que la baja psicológica del funcionario NUM000 se debe a motivos personales pero no profesionales. Y desde luego es poco creíble que un funcionario, pues Eugenio insistió en que éste fue el único que le presionó, arriesgue su carrera profesional sin nada a cambio, del tipo gratificaciones económicas o de otra índole, simplemente para "capturar" a un investigado y conocido del Grupo. Es evidente que la verdadera razón por la cual Eugenio se ha retractado de sus declaraciones sumariales sorprendiéndonos con tan novedoso "descubrimiento" es por haber recibido amenazas de terceros. No en vano, era algo ya temido por el propio coimputado, como hemos visto, e incluso el Inspector Jefe depuso en el juicio oral que Eugenio fue objeto de una agresión en el Centro Penitenciario durante el curso de la instrucción y así se puso en conocimiento del Juez de Instrucción pero no se investigó porque Eugenio no quiso denunciar y no había pruebas de la autoría. Consideramos pues como ciertas y verdaderas las declaraciones sumariales de Eugenio incriminatorias para Conrado y no damos credibilidad ninguna a las razones que ha ofrecido para justificar su retractación. Pero es que, además, contamos con poderosos y contundentes elementos de corroboración externa y periférica de tal incriminación satisfaciendo con creces las exigencias del TS y del TC en torno a los requisitos exigibles a la declaración incriminatoria de un coimputado para que pueda servir como prueba de cargo suficiente para la condena. En primer lugar, en los registros que se le practican se encuentra una balanza de precisión y varios móviles, a lo largo de la investigación es usuario de varios teléfonos, lo que habitualmente hacen por motivos de seguridad las personas dedicadas a este tipo de actividad. También contamos con las vigilancias efectuadas por los agentes del grupo de Estupefacientes sobre Conrado y las especiales medidas de seguridad que éste adoptaba, antes y durante las intervenciones telefónicas, tales como pararse con el vehículo en mitad de la vía para comprobar si le seguían o dar repetidas vueltas a las rotondas y de las que dieron buena cuenta en el juicio oral los funcionarios del grupo, en especial el NUM024 y NUM001 . A lo largo de la investigación se comprobó por varios funcionarios, entre ellos el NUM001 , cómo Conrado recibía en su taller de reparación una inusual e infrecuente afluencia de vehículos, cuyas matrículas fueron anotadas, infrecuente incluso para un establecimiento de esa índole, y de lo cual se dejó constancia en el oficio de 23/03/2007 a los ff. 290 y ss o la irregularidad en los horarios de atención del taller por parte del acusado y de lo cual contamos con prueba testifical de varios miembros del Grupo Investigador. Y, desde luego, contamos con las escuchas telefónicas grabadas en la causa. Sobre la identidad de los archivos de voz como pertenecientes a este imputado no cabe duda alguna. En primer lugar porque es la persona con la que se inicia la investigación, era ya conocido con el apodo de " Nota " por el Grupo Investigador, tal y como han testificado varios miembros del mismo, apodo con el cual aparece en incontables ocasiones en las escuchas telefónicas siendo la forma en que le llaman sus interlocutores y su voz, escuchada por la Sala directamente de los archivos de voz, se corresponde perfectamente con la que pudimos oir cuando respondió a las preguntas de su letrado. Además , tal y como explicaron varios funcionarios en el acto del juicio oral, fue visualmente identificado en varios dispositivos a lo largo de la investigación, uno de ellos en el taller de la Cañada del Verdugo donde se le practicaría después uno de los registros y otro en la Autovía viniendo de Sevilla, ratificado en juicio oral por el funcionario NUM025 , lo que debe conectarse con varias escuchas en las que Nota habla de que tiene que ir a Sevilla a llevar unos papeles, esto es, dinero, que según las investigaciones podría estar destinado a una tal Lagarterana , identificada como Eufrasia . Pero es que, además, en una de las conversaciones aporta sus datos, entre ellos su nombre y su D.N.I. a un tal Alvaro , concretamente en la de 9/04/2007 a las 10,19,07 h tansc. ff.675. Y muchas de las conversaciones en que interviene contienen un muy sugerente contenido en relación con un posible tráfico de drogas (Conv. transcrita al f. 976 y ss , hay tres para tí... ¿de base?,....no, cruda..., lo tenía preparado para tí... cocíname...), ff.2405-2407 "¿me traes la cocacola? ...", ff.2408 "¿tú tienes eso?...que es pa este sábado, pa este chavalito...", por no citar el grupo de conversaciones ya explicadas relativas a la introducción de droga para un interno llamado Paco Zapatones , en las que interviene este acusado muy directamente. Volverá a aparecer otra de 12/07/2007, ya una vez detenido Juan Ramón , sobre el mismo contenido, mantenida por Conrado con un teléfono de la prisión (ff. 2562, trans. ff2620 y ss "A ver si nos buscas dos o tres enveos...del marrón... ya te llamaremos...cuando vengan los bis a bis aprobao). Por otra parte, también encontramos en las escuchas intervenidas en el último tramo de la investigación la relación de " Nota " con una tal Lagarterana . Así en el oficio a los ff.2921 y ss se observa cómo este acusado está recaudando dinero con impaciencia y cómo se desplaza hasta Sevilla una vez que lo ha reunido. Al f. 4776 consta el oficio informando que la tal Lagarterana fue detenida y le fue incautada droga siguiéndose un procedimiento penal independiente. Aunque, tal y como explicó el Inspector Jefe, no se pudo vincular de forma directa a " Nota " con la droga incautada a la tal Lagarterana , no deja de ser un indicio, al menos, esto es, el mantener escuchas con una persona policialmente identificada como Lagarterana y, por las mismas fechas, detenida en posesión de sustancia estupefaciente, y que, tal y como consta en varios oficios ratificados en el juicio oral, era titular de un vehículo Tuareg a bordo del cual " Nota " fue visto durante este tramo de las investigaciones. Por último, Conrado , en el juicio oral, donde sólo ha contestado a las preguntas de su letrado, se ha limitado a explicar que conoció a Eugenio cuando ingresó preventivo en la prisión.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Se alega que dada la escasa entidad de la afectación del bien jurídico protegido se entiende que se trata de un supuesto subsumible en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal .

Este motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico, que debe ser respetado, en el que se declara que los ahora recurrentes intervinieron en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes en cantidades que superar con mucho las que podrían tenerse en cuenta para apreciarse una menor culpabilidad por la escasa entidad de la conducta delictiva.

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La conducta desarrollada por los recurrentes, en relación al tráfico de sustancias estupefacientes, no puede calificarse de menor entidad ni concurren circunstancias que exterioricen una menor culpabilidad, por lo que en modo alguno concurren razones que permitan la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 392, en relación al artículo 390.1 y, 2 y 3 del Código Penal , respecto al acusado Conrado .

Se dice que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de falsedad documental por el que ha sido condenado el acusado Conrado y se alega que era titular de la motocicleta al haberla adquirido lícitamente del taller de reparación y que se limitó a presentar en un procedimiento administrativo la documentación necesaria para que en el Registro Oficial apareciese el bien bajo su titularidad.

Este motivo también se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en él se dice, respecto a la indicada falsedad documental, lo siguiente: Conrado adquirió al propietario de un taller de recambios denominado retalbikes de la localidad de Sevilla, en fecha 29 de diciembre de 2005, la motocicleta con matrícula ....-KMN , la cual a su vez había sido vendida a dicho taller como chatarra por su propietario Carlos Manuel en fecha de 13 de diciembre de 2004, al haber tenido éste un accidente y resultar antieconómica su reparación. A pesar de que el propietario del taller quedó en dar de baja definitiva la motocicleta, no lo hizo, de forma que fue Carlos Manuel el que la dio de baja definitiva a finales de 2006 al llegarle el impuesto de vehículos de tracción mecánica aproximadamente un año después. Conrado , con la finalidad de rehabilitar en tráfico el vehículo, presentó la correspondiente instancia en la Jefatura de tráfico en abril de 2007 y adjuntó a la misma una autorización manuscrita imitando la firma de Carlos Manuel , y que éste nunca había realizado, quien nada sabía, y en cuya virtud autorizaba a Conrado a rehabilitar el vehículo en tráfico a nombre del propio Carlos Manuel .

Se describe, sin duda, una falsedad en documento oficial porque la naturaleza del documento oficial a efectos penales viene también determinada por la finalidad perseguida con el documento en relación con la función pública u oficial que se le asigna, pasando a formar parte de un expediente administrativo, con todas las consecuencias jurídicas, propias de un documento oficial, en este caso en la Jefatura de Tráfico. Y como bien se señala por el Tribunal de instancia, la naturaleza del documento oficial no está determinada necesariamente por la intervención de un funcionario público en la elaboración del mismo, sino que también adquieren ese carácter si su fin es incorporarse a un instrumento o un acto de un organismo público que va a provocar una resolución del mismo en un sentido determinado, buscado, y apoyado en esa documentación inveraz.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , en relación al acusado Conrado .

Se niega la existencia de prueba de cargo que justifique la condena de Conrado por delito de hurto continuado.

No es eso lo que se infiere de la lectura del vigésimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en el que se describen las pruebas de cargo que se han podido valorar para acreditar la sustracción de las motocicletas y la participación del ahora recurrente en esos hechos.

Así, se expresa en dicho fundamento jurídico lo siguiente: las pruebas son contundentes e irrefutables: 1.-La prueba de las sustracciones de las motocicletas Honda CBR 600 RR propiedad de Andrés , Yamaha YZF R6 propiedad de Maximo y la Yamaha YZF R6 propiedad de Luis Miguel , la encontramos en las denuncias en su día interpuestas, ratificadas en el acto del juicio oral. En estas denuncias comprobamos cómo la sustracción en los tres casos se produce en la madrugada del día 25 de marzo de 2007 , de forma que el señor Andrés se percata de la falta de la motocicleta a las 5,45h de la madrugada, el señor Maximo lo nota a las 8,30 horas, y el señor Luis Miguel lo nota a las 6,00 h de la madrugada, en todos los casos, en la madrugada del 24 al 25 de marzo de 2007. Los propietarios ilustraron sobre una característica común a todas las motocicletas: en todos los casos eran de reciente adquisición, casi nuevas, y con un precio superior a los 10.000 euros. Se trata de motos de cierto valor y prácticamente nuevas. Las sustracciones se producen en las cercanas localidades de El Puerto de Santa María y Jerez de la Frontera, que sólo distan unos veinte kilómetros, y coinciden con un afluencia importante de motoristas con ocasión del Campeonato de Motociclismo del Gran Premio de España, disputado todos los años en Jerez de la Frontera. Esto no es baladí. Ejecutar el hecho durante este acontecimiento permite unas mayores posibilidades de encontrar el tipo de vehículo buscado y, sobre todo, aumentar las posibilidades de que la motocicleta robada sea de alguna persona residente fuera de la provincia, haciendo difícil, si no imposible, el reconocimiento de la moto o piezas robadas. Los propietarios de las motocicletas reconocieron en su día las mismas, y sus piezas, y ratificaron tales reconocimientos en el juicio oral. 2.-Las escuchas telefónicas son un libro abierto que incrimina, directamente, a los dos acusados referidos más arriba. En efecto, ya en las conversaciones intervenidas a Juan Ramón en el terminal NUM026 se pone de manifiesto que, no sólo se sirve de terceros para robar motos que están en una situación idónea para ello, sino que incluso él materialmente también hace lo propio cuando ve la ocasión: Así, en la Conv. de 22/03/2007 a las 19,53, trans, ff. 461-463, donde habla con un tal Melchor , sin identificar, al que le comenta que ha visto una moto sola en la calle cuando estaba con su niña y "...le he dicho al notas, cógela... y está guardá en otro lao... y no tengo donde ir...está escondida ahora... ¿no tienes dónde guardarla?... es igual que la tuya... amarilla, 400... yo no quería na, pero ya qué voy a hacer...". En esta conversación Juan Ramón intenta arrancarla para llevársela de donde se la ha dejado el colega suyo, pero no lo consigue y esa es la razón de llamar a su interlocutor. En esta conversación, quedan además ambos, Juan Ramón y el tal Melchor , no identificado, en ir mañana por la noche a ver las motos. Esto es signo inequívoco de que están planificando la sustracción futura que aquí nos ocupa pues quedar para ver la motos por la noche indica que están detrás de cierto tipo de motos, de una cierta cilindrada y modelo y buen estado de conservación. Este individuo utiliza el mismo terminal que luego aparecerá durante la ejecución de las sustracciones en la noche del 24-25 de marzo e inmediatamente después como tendremos oportunidad de comprobar.

En la conversación de 22/03/2007 a las 20,21,08 horas, (trans, ff. 465 y ss) , Juan Ramón habla con un tal Triqui que le comenta literalmente que qué hace con la FXR que él quería, diciendo que se la acaba de hacer, que la tiene en la mitad de la calle hecha ya, a lo que Juan Ramón responde que tire pa allá. En otro momento de la conversación, el Triqui le dice a Juan Ramón que las motos que él se haga que son para él (para Juan Ramón ) y Juan Ramón le recrimina que ya está hablando demasiado.

La prueba de que Juan Ramón , en compañía de esa tercera persona desconocida en la investigación, ha supervisado la calle para ver si hay material que robar la tenemos en el SMS del 24/03/2007 a las 15,16,20h que Juan Ramón envía a este individuo "ayer fue la noche de lujo. Hoy se ve más movimiento, a qué hora podemos quedar?". Y es aquí donde aparece en escena Conrado quien en el SMS del mismo día a las 16,32,14h le dice que tiene una furgoneta perola y Juan Ramón envía entonces un SMS al individuo desconocido a las 17,29,10 y 17,29,14 h donde le dice " a qué hora vamos a quedar . sto está pa coger 5 cada uno. Hay de to. Nota me ha llamado y tiene una furgoneta y me sta esp.". A las 17,38,24 Juan Ramón le envía un SMS a Nota preguntándole que dónde está con la furgoneta, que va para allá. En el mismo día, 25 de marzo, a las 00,08,33h Juan Ramón le llama a Nota y le dice que tiene siete ya, en clara referencia a que tiene siete localizadas o controladas como posibles objetivos. En las llamadas que se producen con el teléfono de Juan Ramón , el NUM026 , entre las 00,08,33h del 25 de marzo de 2007 en adelante, incluyendo los SMS del mismo día en horas ya de tarde y noche, no hay desperdicio. En efecto, en la de 00,08,55h Nota le dice a Juan Ramón que, finalmente, no puede usar la furgoneta porque no es suya y Juan Ramón le responde que en realidad no hace falta y quedan en llamarse. En la de las 0,39,42h un desconocido, el mismo terminal antes referido, llama a Juan Ramón y éste le dice que está en el " Tuercebotas " en su barriada y le pregunta si va a tardar mucho. También le dice que tiene alrededor de dos o tres (en referencia a que tiene controladas dos o tres motos). El desconocido le dice que va a tardar media hora y quedan en la cuesta del Tuercebotas , en la cuesta para la Renfe, donde Juan Ramón le espera. En la de las 00,54,39h Nota llama a Juan Ramón y éste le dice dónde se encuentra y quedan en verse. En la de la 1,03,47h Juan Ramón le dice a Nota que está abajo del morito ... "es que el chaval ha visto una moto y quiere que vaya..." y le dice a Nota que se venga para acá. En la de la 1,07,16h se ve claramente que Juan Ramón se reúne con el desconocido. En la conv. de las 3,00,26h Juan Ramón llama a Nota y le pregunta dónde anda y éste le dice que dando una vueltecita "...pero montao, ya, no?" y Nota responde que sí, que ya la ha hecho y que ahora le llama. Y en la conv. del 25/03/2007 a las 7,04,05h, Nota le llama a Juan Ramón y le dice literalmente "mírame el móvil mío que se ha tenido que caer por ahí... voy a llamar para que suene....". Esta llamada evidencia que Juan Ramón y Nota han actuado conjuntamente y de forma coordinada pues Nota ha perdido el móvil y Juan Ramón está muy cerca de donde puede estar para recuperarlo. Uno sabe dónde está el otro. En los SMS que Juan Ramón mantiene con el desconocido en el intervalo que media entre las 18,21,05h y 18,41,52h hablan de quién se va a quedar la de 1000 y quién la de 600. Juan Ramón en uno de los mensajes habla de llevársela a su casa y "...la sorteamos..." .Pero lo más interesante está en los SMS que el desconocido le envía a Juan Ramón a las 18,41,48 y 52h donde precisamente, hablando de la de 600, como se evidencia del anterior mensaje donde hablaban de la de 600 diciendo "mejor te quedas tú la de 600 pa circuito...", mensaje del que éstos son continuación, se puede leer "la honda tiene hasta un Akrapovic". Pues bien, todas estas características coinciden con la motocicleta robada al señor Andrés quien al f. 3547, cuando describe las piezas recuperadas de su motocicleta, una Honda CBR 600 , describe un tubo de escape Akrapovic. Pero la prueba relativa a los archivos de voz no termina aquí. En CDŽs de los archivos de voz correspondientes a las grabaciones del terminal NUM020 , encontramos un SMS enviado desde el número NUM022 , que es el de Abel , que advierte a Nota "no hables de tu compra con nadie. Hay gente de aquí buscándolas". El mensaje se envía el 29/03/2007 a las 13,54,29 h. Contestación a éste es el SMS que envía Nota a las 13,55 "¿En plan recompensa o los dueños?", y Corretejaos , desde el mismo número, dos minutos después, le responde "los dueños, un colega de los dueños me llamado" (ff.681-683). A raiz de estos mensajes, Nota decide llamar a Corretejaos para saberlo con detalle y se produce la llamada del 29/03/2007 a las 16,12,02h (ff.684-687) y cuya lectura no tiene desperdicio. En ella Corretejaos , que es " Tiburon " en esta conversación, apodo con el que aparece en muchas escuchas, le comenta a Maga que un tal Triqui le ha comentado que un amigo suyo, de La Línea de la Concepción, está buscando su moto y que alguien tiene información de que se han llevado dos CBR y una Yamaha R6 y "...algo de una Arrow..." en una furgoneta con una hoja de marihuana pintada en el costado. Nota le corrige a Corretejaos y le dice que no eran dos CBR sino una, y que no había una furgoneta grande de marihuana, de todo lo cual se deduce claramente que ambos están hablando de las motos robadas recientemente pues no sólo se produce una proximidad temporal evidente sino que los modelos y marcas que aparecen en la conversación coinciden con los sustraídos esa noche y, para mayor señas, resulta que al f. 3548 consta el domicilio, en esas fechas, de Andrés , el cual vivía en La Línea de la Concepción. 3.- Si examinamos el arco horario en que los propietarios echaron en falta sus motocicletas desde que las dejaron en la calle por última vez , entre las 20,00h del día 24 de marzo y las 5,45h del día 25 de marzo en el caso del señor Andrés , entre la 1,00h y las 8,30h del 25 de marzo en el caso de Maximo , y entre las 4.20h y las 6,00h del 25 de marzo de 2007, en el caso del señor Luis Miguel , deducimos que perfectamente han podido ser sustraídas por los acusados durante la misma madrugada. 4.-Las escuchas telefónicas son perfectamente compatibles con los resultados de la investigación policial, expuesta en el acto del juicio oral por el Inspector Jefe y, además, por la oficial que directamente llevó la investigación relativa a las motocicletas, la funcionaria NUM027 que hizo, al igual que ha hecho la Sala, un análisis de las escuchas telefónicas y de los archivos de voz, concluyendo en el informe que obra a los ff. 3881 y ss, y especialmente al f.3896, que la Sala comparte. El resultado de los registros domiciliarios efectuados y las circunstancias del hallazgo de las motocicletas, de las que la funcionaria NUM027 dio buena cuenta en el acto del juicio oral, también lo confirma, como tendremos oportunidad de comprobar. Al menos en el caso de Conrado , el destino de las motocicletas será, principalmente, "arreglarlas", esto es, troquelar o alterar la numeración del bastidor para hacerla coincidir con la documentación de una motocicleta "legal", esto es, una motocicleta de la misma marca y modelo que haya quedado siniestrada y que adquiere "a chatarra" para aprovechar sus datos (numeración y matrícula), alterar los de la moto robada y así ocultar el origen ilícito de las motocicletas robadas. Múltiples escuchas telefónicas evidencian esta dedicación, a lo que nos referiremos más adelante. 5.-La motocicleta Yamaha matrícula ....-XZT fue encontrada por la policía en poder del acusado Carlos Miguel , quien, como él mismo ha reconocido, y así resulta de las escuchas telefónicas, la había adquirido conociendo su origen ilegal. La motocicleta (pericial al f. 3877) presentaba el número de bastidor alterado y el verdadero correspondía a la motocicleta sustraída a Luis Miguel . Como ya explicamos más arriba, fue Conrado quien la vendió a Carlos Miguel (conv. transcrita al f.2609 de 3/07/2007 a las 11,49,45h y los SMS que Nota le envía a Carlos Miguel el día 18/09/2007 a las 19,28,18h, 19,28,22h y 19,28,27h donde le advierte que a su hermano le pague lo que le debe o su padre (de Carlos Miguel ) se enterará de dónde viene la moto). Existen en la causa escuchas anteriores indicativas de la existencia de citas y encuentros para ultimar la entrega y seguimientos policiales que sitúan a un vehículo de la empresa de Carlos Miguel entrando en el taller de Conrado , habiendo testificado en el juicio oral los funcionarios que lo efectuaron. El hecho de que sea el propio Nota quien de salida a una de las motos sustraídas constituye otro elemento fáctico más que refuerza la convicción de la Sala en relación con la autoría de las sustracciones. Con la pericial obrante al f.3877, ratificada en el acto del juicio oral, relativa a esta motocicleta se comprueba que el número de fábrica del bloquemotor, que no había sido alterado, correspondía a la motocicleta propiedad de Luis Miguel , mientras que el número de bastidor alterado que presentaba era de una motocicleta de la misma marca y modelo que el señor Ismael había vendido en septiembre de 2006 (f. 3876) a Abel y que, obviamente, debió adquirir éste por encargo de Nota o que le vendió después. Como se verá, las relaciones entre Nota y Corretejaos relativas al intercambio de piezas y motocicletas o, en muchos casos, actuando Corretejaos como intermediario en la venta de motos robadas, resulta con claridad en las escuchas telofónicas grabadas en los archivos de voz. Precisamente, en el registro practicado a Abel se encontró por la Policía el chasis original correspondiente a una motocicleta cuya matrícula y numeración (bloquemotor y bastidor, pericial al f. 3860) correspondían a una Yamaha YZF R6 con matricula ....-HJW . En la base de datos de tráfico se comprobó, tal y como explicó la funcionaria NUM027 , que la motocicleta ....-HJW estaba a nombre del señor Horacio y que, una vez la llevó a comisaría por orden del grupo investigador, se comprobó que presentaba troquelados el número de bastidor y el bloquemotor siendo los verdaderos los de la motocicleta ....-KVL , una de las motos robadas. Basta, en este momento, señalar el hallazgo del chasis precisamente en el domicilio de Abel , con evidentes vínculos con Nota . Y lo mismo hemos de decir en relación con las numerosas piezas de la motocicleta Honda CBR 600 RR propiedad de Andrés , que fueron encontradas en el registro domiciliario efectuado a Abel (ff. 2796 y ss). 6.-Al folio 3226 consta el seguimiento policial efectuado muy poco después de la sustracción, el 27 de marzo, donde se observa una furgoneta Mercedes Vito en los alrededores del taller de Nota , seguimiento que está vinculado a una escucha anterior donde interviene Juan Ramón en referencia a que ya tenía la furgoneta, y los agentes comprueban que la furgoneta estaba en el interior del taller de la Cañada del Verdugo, puerta azul, y cómo la furgoneta, en unión de un Audi, sale del taller y se dirige a otra calle que tiene un local de bodega antiguo y observan los agentes en el interior de la furgoneta al menos dos motos de gran cilindrada, cuyas matrículas no pueden ver por la oscuridad. Todo este cúmulo de pruebas lleva a la Sala a la firme convicción de que Conrado y Juan Ramón fueron, en unión, al menos de una persona más, los autores de la sustracción de las tres motocicletas mencionadas.

Las razones que se acaban de dejar expresadas han permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción, de ningún modo arbitraria, de que el ahora recurrente intervino, junto a otros, en la sustracción de las motocicletas, en base a pruebas, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 623.1 del Código Penal en relación al acusado Conrado .

Se alega que los hechos enjuiciados serían a lo sumo constitutivos de una falta de hurto en cuanto no se ha producido una tasación pericial de los bienes sustraídos. Y se dice que caso de existir duda debe valorarse a favor del reo.

Las motocicletas sustraídas son calificadas de alta gama y nuevas, con un valor que superan con mucho los cuatrocientos euros por lo que el motivo, que aparece en contradicción con los hechos que se declaran probados, no puede ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación al principio acusatorio y a la motivación de las sentencias del artículo 120.3 de la Constitución , respecto al acusado Conrado .

Se dice producida vulneración del principio acusatorio por haberse impuesto al recurrente Conrado una pena superior al máximo solicitado por el Ministerio Fiscal. En concreto se alega que la condena por delito de receptación era alternativa, es decir subsidiaria al delito de hurto continuado de tal manera que si el acusado Conrado ha sido condenado por hurto no lo puede ser, a su vez, por la receptación.

Y, en segundo lugar, se alega que el Ministerio Fiscal solicitó condena por la supuesta comisión de un delito de falsedad en documento oficial de los contemplados en el artículo 392.1, en relación al artículo 390.1 y 3 pero en ningún caso de dos delitos de falsedad documental por los que ha sido condenado el Sr. Conrado .

Ciertamente, examinado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que fue modificado en el acto del juicio oral, se puede comprobar que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, le acusa de un delito continuado de falsedad de documento oficial y respecto al delito de receptación se dice como alternativo al delito de hurto continuado.

Respecto a los efectos del principio acusatorio sobre las penas son de señalar dos plenos no jurisdiccionales de esta Sala celebrados sobre esa cuestión, un primero celebrado el día 14 de julio de 1993, que admite excepciones al límite que representa la pena solicitada por las acusaciones, y un segundo celebrado el día 20 de diciembre de 2006, que excluye toda excepción.

Así, en el pleno no jurisdiccional, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se vuelve a examinar la misma cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y tras el debate correspondiente, en el que se analizó el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se tomó el siguiente Acuerdo:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

Este Acuerdo ha sido seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 393/2007, de 27 de abril , y 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F. 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna ), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia de este reproche casacional, se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado , como es el caso, establece: "... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( ad exemplum , STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

Acorde con la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada, el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación como tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio.

Y en el caso que examinamos, habiéndose acusado de un solo delito de falsedad de documento oficial, el Tribunal de instancia condena al acusado, ahora recurrente, como autor de dos delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1, a la pena de diez meses de prisión por cada delito y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros por cada delito.

Y habiéndose acusado como autor de un delito de receptación como alternativo al delito de hurto continuado, el Tribunal de instancia ha condenado al ahora recurrente como autor de un delito continuado de hurto a la pena de un año y cuatro meses de prisión y como autor de delito de receptación a la pena de seis meses de prisión.

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expresada, procede estimar el motivo dejándose sin efecto, respecto al acusado Conrado , una de las penas de falsedad de documento oficial y debe ser eliminada la condena por el delito de receptación que le fue impuesta.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice que se incoaron las Diligencias Previas en el año 2006, y que el 6 de mayo de 2009 se dictó Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, es decir tras años después de incoarse las Diligencias Previas y no es hasta abril de 2010 cuando se presenta escrito de acusación del Ministerio Fiscal y desde entonces han transcurrido otros dos años.

El Tribunal de instancia ha ofrecida una razonable y correcta respuesta para rechazar esta misma solicitud.

Así, en el vigésimo sexto fundamento jurídico de la sentencia recurrida se declara lo siguiente: Una de las defensas ha solicitado la atenuante de dilaciones indebidas. El de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso. Señala el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 2001 , que "No puede establecerse a priori, un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas, ya que es necesario manejar una serie de factores cambiantes. Según las circunstancias específicas de cada proceso. En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluralidad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc. Por otro lado es necesario tener en cuenta cual ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cual ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso...." Lo primero que debemos reseñar es que la defensa que ha propuesto esta atenuante, en concreto la defensa de Conrado y Abel , ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, donde nada se menciona en relación con las dilaciones indebidas. Ha sido sólo con ocasión de los informes finales, sin posibilidad alguna por parte del Ministerio Fiscal de contraargumentar, donde dicha defensa letrada ha desarrollado sus argumentos, por cierto de forma más bien genérica, sin detallar en concreto los periodos de inactividad y las fechas y actuaciones donde se enmarcan. Ya sólo por esta razón cabría rechazar la atenuante al causar indefensión al Ministerio Público. En cualquier caso, no concurren dilaciones indebidas. En primer lugar hemos de tener en cuenta el prolongado periodo transcurrido durante el cual se han mantenido vivas las escuchas telefónicas y en concreto hasta septiembre de 2007, siendo razonable que el parámetro de referencia inicial sea éste y no diciembre de 2006, cuando se inicia procesalmente la causa. En la causa se cuentan hasta nueve acusados -uno más hubo que falleció durante la tramitación- con múltiples diligencias practicadas, numerosos registros judiciales, analíticas de sustancias tóxicas, pruebas periciales, inspecciones oculares relativas a las falsedades documentales, testificales practicadas durante la instrucción y, en fin, una cierta complejidad desde el prisma de los diversos delitos imputados, cotejos, transcripciones, cintas master, incorporación de varias diligencias previas objeto de requerimiento de inhibición a otros juzgados, todas ellas relativas a las sustracciones de motocicletas, etc. El auto de continuación de procedimiento abreviado es de mayo de 2009 -ff. 5036 y ss- con lo que ha sido dictado en un tiempo bastante razonable y lo mismo hemos de decir del escrito de acusación del Ministerio Fiscal , que es de abril de 2010, -ff.5576 y ss-, pues no podemos obviar los numerosos recursos interlocutorios interpuestos en esta fase del procedimiento por parte de las defensas. El auto de apertura de juicio oral es dictado un mes después -ff.5601 y ss-., esto es, en mayo de 2010. En marzo de 2011 se acuerda la remisión de los autos a la Audiencia provincial -ff.5809-, sin que el tiempo transcurrido en el ínterin deba considerarse excesivo para completar la fase intermedia teniendo en cuenta el número de acusados personados en la causa, con los consiguientes emplazamientos, requerimientos y notificaciones, habiéndose realizado en el ínterin también un amplísimo cotejo -ff.5631- , algunas renuncias de letrado, designaciones de oficio a los colegios profesionales y peticiones interlocutorias de devolución de vehículo intervenido, amén de que la entrega de la voluminosa causa a las defensas se ha producido, en ocasiones en original o por copia, esto es, que en parte se ha producido de forma sucesiva. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, la disponibilidad de fechas de cara a señalamiento, teniendo en cuenta los preferentes y las disponibles de los letrados -véase el f.21- y el elevado número de diligencias de prueba y acusados, hizo que el primer señalamiento se hiciera para principios de noviembre de 2011. El juicio no pudo celebrarse en esta fecha, no sólo porque uno de los acusados no compareció, sino porque, además, uno de los testigos irrenunciables de la acusación, precisamente la funcionaria que llevó toda la investigación relativa a las sustracciones de motocicletas, estaba atravesando un embarazo de alto riesgo -ff.530 y 531 del R.S.-, lo que, a la postre, obligó, dicho sea de paso, a reseñalar el juicio no antes del mes de abril de 2012, una vez ya superado prudencialmente el parto. En consecuencia no se aprecia la atenuante.

Las razones que se dejan expresada debe ser ratificadas por su corrección y conformidad con jurisprudencia de esta Sala y el motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y se ha incorporado como una atenuante genérica la dilación extraordinaria e indebida, por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Y en este caso, como bien se señala por el Tribunal de instancia al rechazar la atenuante solicitada, no ha habido retrasos extraordinarios, debiéndose tener en cuenta la pluralidad de los imputados y la complejidad de las actuaciones, habiendo provocado algunos de los acusados retrasos en los trámites.

El motivo no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 20.1 , 21.2 en relación al artículo 20.2 , y 21.6, todos del Código Penal en relación al acusado Abel .

Se solicita por el acusado Abel que se aplique una eximente completa o incompleta, o una atenuante simple de drogadicción, o una atenuante analógica por su grave adicción a las sustancias estupefacientes.

Nada se recoge en los hechos que se declaran probados que pueda sustentar una atenuante por drogadicción. Y ello es consecuencia de los razonamientos que se expresan en el fundamento jurídico vigésimo sexto de la sentencia recurrida en el que se declara lo siguiente: la defensa de Abel ha solicitado la atenuante de drogadicción. Y se añade que los documentos aportados por la defensa en el acto de la vista oral, a los ff. 803 y 804 del R.S., de pobre contenido explicativo, hacen referencia simplemente a que este acusado ha seguido distintos tratamientos de deshabituación, cuyo contenido concreto no se detalla, en diferentes fechas, incluso próximas, si no concomitantes, a los hechos enjuiciados. Curiosamente, en fechas muy cercanas a su detención por estos hechos, y tal y como explica el documento al f. 804, en mayo de 2007 le dieron el alta terapéutica. En cualquier caso, obviando lo anterior, lo más que podemos afirmar en virtud de tales documentales es que este acusado es consumidor habitual o, si se quiere, drogodependiente de cocaína. Ahora bien, desconocemos, pues se ha negado a declarar en el acto del juicio oral, cuál es su patrón de consumo diario, qué aspectos de su vida laboral, familiar o social se han visto afectados por causa de su dependencia, en fin, en base a qué parámetros podemos afirmar su grado de dependencia. Y es doctrina reiterada del TS SS. 27.9.99 y 5.5.98 , entre otras muchas, que no se puede pretender la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes y que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). Amén de lo anterior, encontramos otro argumento definitivo. El contenido de las escuchas telefónicas evidencia una actividad incesante, frenética y lucrativa por parte de este acusado, no sólo en relación con el tráfico de estupefacientes sino también en relación con el intercambio de piezas y motocicletas de dudosa procedencia. Es de presumir buenos beneficios. Ello aleja toda posibilidad de vincular su conducta motivacional con el mantenimiento de su hábito, siendo el lucro económico el motor de sus acciones y en estas condiciones, y más aún si tampoco conocemos su patrón de consumo, es palmario que no merece atenuación de la responsabilidad en ninguna de sus modalidades. Son muchas las escuchas en que interviene en donde se habla de precios elevados (1.500 euros en la de 20/07/2007 a las 18,39,13h, ff 2530 donde acaba comprándole una moto a su interlocutor; 2.000 euros "más de 2.000 pavos no damos..." en la de 13/08/2007 a las 20,14,50h ff.3023; ), también realiza ventas por internet (ff.2521), o donde dice que el dinero es lo más importante, en referencia al robo de las motos (conv. de 26/7/2007 a las 21,25,02h, transc. ff.2548) por no hablar de que en los dispositivos de seguimiento es visto conduciendo un vehículo de alta gama (ff2561) o el mensaje SMS que le envía a Nota el 20/6/2007 a las 13,22,40h "esto va subiendo por día" en clara referencia al negocio económico. Desde luego las escuchas de este acusado muestran una linea de actuación predominante muy alejada del perfil de las personas merecedoras de la atenuación.

Ni los hechos que se declaran probados ni los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia permiten afirmar que la capacidad de culpabilidad de este acusado estuviese afectada por el consumo de sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega producido error respecto al acusado Abel y se señala como documento el informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencia en el que se acredita que viene recibiendo asistencia en dicho Centro Oficial con regularidad, que actualmente se encuentra abstinente al consumo de hachís y cocaína, acudiendo a las entrevistas y controles de detección de metabolitos en orina y que su evolución actual es favorable.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y el informe Servicio Provincial de Drogodependencia, por si sólo, no acredita que la capacidad de culpabilidad de este acusado estuviese afectada.

No se ha producido error en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación al acusado Conrado .

Se dice producida tal infracción legal al imponerse al acusado Conrado una pena de comiso sobre el vehículo marca mercedes con matrícula ....-PBT en cuanto dicho vehículo pertenece a tercero de buena fe ajena al delito y que dicho bien no ha sido instrumento del delito ni se obtuvo con las ganancias derivadas de ilícito criminal.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en los hechos que se declaran probados se dice que el vehículo Mercedes matrícula ....-PBT , propiedad de Conrado fue puesto a nombre de su madre Doña Elisenda para evitar un eventual comiso al haber sido adquirido por este acusado con el producto de su ilícita actividad.

Tal relato permite la aplicación de la pena de comiso correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

Este último motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Guillermo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución afectando al derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega en defensa del motivo que la sentencia recurrida debió decretar la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas debido a la ausencia de motivación en el auto inicial, sin cumplir con las exigencias de proporcionalidad, utilidad y necesidad exigibles.

El motivo es reiteración del primero formalizado por los anteriores recurrente y es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar la nulidad de las intervenciones telefónicas al no haberse infringido ni el derecho al secreto de las comunicaciones ni la legislación ordinaria, concurriendo razones objetivas, debidamente explicadas, que justificaban, por necesaria y proporcionada, la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.2 y 66.1.2ª, ambos del Código Penal .

Se solicita una eximente incompleta por la drogodependencia de este acusado que cometió el delito a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes.

El Tribunal de instancia ha apreciado, en el acusado Guillermo , una atenuante simple por su drogadicción sin que los hechos que se declaran probados permitan apreciar la eximente incompleta que se postula.

Ciertamente se declara probado que Guillermo era a la fecha de los hechos drogodependiente de opiáceos y cocaína y tenía afectadas levemente sus facultades intelectovolitivas a consecuencia de dicha dependencia, y esa leve afectación no puede sustentar la eximente incompleta solicitada.

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusado Abel y Guillermo , contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 16 de mayo de 2012 . Condenamos a dicho recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Conrado , contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que casamos y anulamos respecto a este acusado, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María con el número 14/2011 y seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: