STS 583/2013, 10 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución583/2013
Fecha10 Junio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rafaela y Virtudes , contra el Auto 753 de fecha dieciséis de diciembre de dos mil once dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada y recaído en la causa Ejecutoria nº 200995/2011, Sumario 8/1994, ( Juzgado Mixto nº 1 de Loja), que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, por el que se acordaba declarar extinguida la responsabilidad criminal por prescripción de Romualdo y el cese de las requisitorias vigentes por esa causa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando las recurrentes representadas por el Procurador Sr. García de la Cruz Romeral. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha dieciséis de diciembre de dos mil once, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dictó Auto conteniendo los siguientes:

    Antecedentes de Hecho .- Primero. - En Sumario 8/94 seguido por un delito de violación, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, en fecha 11 de marzo de 2011 se dictó auto por el que se acuerda declarar extinguida la responsabilidad criminal por PRESCRIPCIÓN del procesado Romualdo y el cese de las requisitorias vigentes en esta causa.

    Segundo.- Contra la anterior resolución y por la representación de Dª Rafaela se interpuso recurso de reforma; dicho recurso fue desestimado, mediante auto de fecha 29 de marzo de 2011, contra el que se alza el recurso de apelación que ahora nos ocupa

    .

  2. - La Sección Segunda de la mencionada Audiencia Provincial de Granada en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    FALLO .- La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafaela contra el auto de fecha 11 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja en los autos de la referencia, resolución que queda confirmada.

    Con testimonio del presente, previa notificación, remítanse los originales al Juzgado de donde proceden a los efectos legales oportunos

    .

  3. - Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional por los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Rafaela y Virtudes .

    Motivo primero.- Por infracción de ley (tutela judicial efectiva). Motivo segundo .- Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 113 CP (CP 1973 ).

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos del recurso , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día treinta de mayo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contiene alguna singularidad procesal que debe reseñarse previamente. El contexto procesal en el que se ventila la cuestión planteada es el siguiente:

  1. Estamos ante un procedimiento ordinario. Recayó auto de procesamiento el día 25 de enero de 1995 contra Romualdo al que se consideraba indiciariamente autor de un delito de violación.

    Estos son los hechos que el Instructor consideraba respaldados por indicios racionales:

    " El día 6 de julio de 1994, sobre las 4 AM, encontrándose el inculpado acostado en compañía de su esposa Rafaela , en el domicilio sito en Moraleda de Zafayona, oyó ésta última ciertos lloros por lo que levantándose de la cama, acudió a la habitación de sus hijas, en concreto Sandra de 19 años de edad y Silvia de 21 años de edad en la actualidad, encontrándose en estos días ausente del domicilio la menor hija llamada Josefina , al estar en un viaje de estudios; y tras preguntarles que sucedía, al verlas en un gran estado de excitación, respondieron sin poder precisar quién, que su padre había estado violando a Virtudes . Momentos después compareció el padre, Sr. Romualdo y tras requerir que le dieran una explicación de lo que sucedía manifestó Rafaela que su hija Virtudes había discutido con el novio. Por esta época asimismo, la familia se encontraba atravesando una difícil situación, al haber tenido conocimiento tanto Rafaela como sus hijas que el esposo y padre respectivamente Sr. Romualdo había tenido una relación íntima con una amiga de su hija Silvia, en concreto Tarsila por lo que el matrimonio se encontraba en tratamiento con un psicólogo de Granada Sr. Efrain para intentar superar la crisis que estaban atravesando.

    Virtudes ha manifestado que desde mucho tiempo antes a que le viniera la primera menstruación y ésta fue cuando contaba la edad de diez años y medio ha tenido relaciones íntimas con su padre. Que las primeras que recuerda fue cuando tenían arrendado el Bar Fort en el cruce de Moraleda de Zafayona, que cuando su padre se acostaba de madrugada, la llevaba a orinar y en una ocasión se acostó con ella en su cama, creyendo que se encontraba en calzoncillos habiendo tocado los órganos genitales de su padre, moviéndole el mismo la mano. Posteriormente las relaciones fueron a mas, bajándose su padre los calzoncillos y restregándose contra sus partes íntimas se restregaba a ella, eyaculando siempre en el exterior. Luego comenzó a penetrarla con el dedo de la mano en viajes que realizaban solos a Granada con motivo de visitar al dentista, llegando por último a penetrarla con su pene y eyacular no sabiendo con certeza si fue en su interior o fuera. Que fue antes de tener la primera regla. Que la frecuencia era una o dos veces por semana. Que siempre que su padre la llamaba, ella acudía, empezando a oponerse Virtudes a dichas peticiones cuando contaba 14 ó 15 años de edad, habiendo cesado actualmente en su totalidad.

    Que su padre nunca la ha forzado físicamente pero sí la ha amenazado verbalmente.

    Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Sra. Rafaela por parte de su hija Virtudes e interpusieron la correspondiente denuncia".

    Se consideraba que tales hechos podían ser constitutivos del delito de violación previsto en el art. 429 CP T.R. 1973, y se decretaba la prisión provisional sin fianza.

  2. El 21 de marzo siguiente se declaró la rebeldía del procesado, situación que determinó la inadmisión del recurso interpuesto por el mismo contra el procesamiento: según la jurisprudencia constitucional no serían compatibles rebeldía y personación en una misma causa. El Instructor decretó el archivo provisional mediante auto de 28 de abril.

  3. El auto de conclusión del sumario se produjo el 28 de noviembre de 1995. La Audiencia Provincial refrendó el archivo provisional mediante proveído de 2 de mayo de 1996.

  4. El 28 de mayo de 2004 se interesó dictamen sobre prescripción al Ministerio Fiscal, que informó negativamente

  5. Ante noticias facilitadas por la acusación particular sobre la residencia del procesado rebelde en Santiago de Chile, la Audiencia devolvió la causa al Instructor que libró requisitoria internacional para su búsqueda, detención e ingreso en prisión (providencia de 15 de julio de 2009).

  6. Por auto de 8 de marzo de 2010 se ratificó la rebeldía dictada en su día, procediéndose de nuevo al archivo provisional y suspensión del curso de la causa mientras el procesado no fuese habido.

  7. Con fecha 21 de febrero de 2011 INTERPOL comunica la localización del procesado en Chile. El instructor confiere traslado a las partes. Tanto el Ministerio Fiscal como la dirección letrada del procesado dictaminaron en el sentido de entender que la responsabilidad penal se había extinguido por prescripción. La acusación particular consideró que no era momento idóneo para pronunciarse sobre tal extremo, dudando además de que pudiese hablarse de prescripción.

  8. Con fecha 11 de marzo de 2011, el Juez de Instrucción dicta auto motivado decretando extinguida la responsabilidad penal por prescripción del delito. La acusación particular interpone reforma que sería desestimada por resolución de 29 de marzo siguiente que es recurrida en apelación.

  9. El recurso de apelación sería igualmente rechazado por auto de la Audiencia Provincial de 16 de diciembre de 2011 . Es esa la resolución frente a la que se interpone por la acusación particular recurso de casación. Se tiene por preparado, pese a la oposición de la dirección letrada del procesado que invocó el art. 848 LECrim para impetrar su inadmisión.

SEGUNDO

No debe dudarse de la recurribilidad en casación del auto impugnado, aunque se trate de resolución de la Audiencia Provincial resolviendo un previo recurso de apelación contra una decisión del instructor.

A tenor de los arts. 636 , 676 , 847 , y 848 LECrim interpretados en su más estricta literalidad, la resolución impugnada no sería atacable en casación. Sólo cabe tal recurso frente a autos en los casos expresamente previstos por la Ley, entre los que no se cuentan las resoluciones de un Tribunal resolviendo recursos contra autos del Instructor. El art. 676 LECrim abre paso a la "apelación" cuando se resuelve un artículo de previo pronunciamiento por la Audiencia estimando la prescripción. La afirmación del párrafo segundo del citado art. 848 relativa a la recurribilidad de los autos de sobreseimiento (solo pueden recurrirse en casación cuando el sobreseimiento es libre y existe un auto de procesamiento) tampoco es en su literalidad aplicable al presente caso. A esa conclusión podría conducir algún antecedente jurisprudencial ( STS 512/1996, de 5 de julio ).

Pero una interpretación teleológica de tal panoplia de preceptos avala la impugnabilidad en casación del auto dictado:

  1. A estos efectos la prescripción del delito aunque no sea propiamente un causa de exención de la responsabilidad penal ( art. 637.3º LECrim ) es equiparable a los supuestos de sobreseimiento libre.

  2. La referencia a la apelación sustituyendo a la casación introducida en el art. 676 LECrim en la reforma promovida por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ha sido considerada por esta Sala un desliz legislativo corregible por vía interpretativa: ha de entenderse "casación" y no "apelación" pese a la literalidad de la norma ( STS 918/1998, de 6 de julio que recoge lo acordado en Pleno no jurisdiccional de 8 de mayo de 1998).

  3. De esas dos referencias se infiere un claro principio: el legislador quiere que las decisiones definitivas de las Audiencias sobre prescripción del delito en causas de su competencia sean revisables en casación, siempre que, como en este caso, exista alguien procesado, o en situación asimilable.

    Los concretos y peculiares avatares procesales no pueden convertirse en excusa para cerrar esta vía de control. En el presente caso la situación de rebeldía del procesado y la imperiosa necesidad de pronunciarse sobre la prescripción, impuesta por la pendencia de una orden internacional de detención y el ineludible paso por una petición de extradición para que el procedimiento pudiese avanzar, ha condicionado el trámite. El cauce natural para resolver esa cuestión era el previsto en los arts. 666 y siguientes LECrim (artículos de previo pronunciamiento). Pero ha debido anticiparse la decisión.

    Decidir sobre la prescripción era presupuesto insorteable de una solicitud de extradición. Y sin la presencia del procesado no era viable reanudar el trámite, para la declaración indagatoria, conclusión del sumario y fase intermedia. Por eso ha sido correcta la salida buscada por el Instructor a ese "callejón" procesal que parecía no tenerla. Ha tomado él, previa audiencia de las partes, la decisión sobre la prescripción del delito, con el apoyo que le brinda esa clásica jurisprudencia invocada a tenor de la cual la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal que ha de operar en el mismo momento en que se constate. No puede perseguirse válidamente un delito una vez producida la prescripción. Los artículos de previo pronunciamiento son un camino procesal idóneo y natural para ese tipo de alegatos, pero no son cauce ni exclusivo ni excluyente.

    Esa acomodación del trámite a las singularidades del asunto no puede recortar las posibilidades de impugnación. En un procedimiento ordinario la decisión sobre la prescripción cuando existe una persona procesada ha de ser adoptada en último término por el Tribunal competente para el enjuiciamiento y admitirse su revisabilidad por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a través de un recurso de casación. Esos dos principios esenciales quedan salvaguardados:

  4. Aunque la prescripción ha sido acordada inicialmente por el Instructor, se ha concedido apelación para que la Audiencia pueda asumirla o rechazarla .

  5. Frente a la decisión de la Audiencia se han abierto las puertas de la casación.

TERCERO

Con lo que se acaba de exponer quedan esbozadas las razones que determinarán el rechazo del primero de los motivos articulados por la acusación recurrente. Se invoca el art. 852 LECrim por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva: la decisión habría sido prematura. El alegato tendría que haber discurrido por el trámite previsto en los arts. 666 y ss (artículos de previo pronunciamiento). Ese ajuste procedimental hubiese permitido a esta parte formalizar su escrito de conclusiones provisionales fijando los hechos de forma que se pusiese de manifiesto que el delito no podría considerarse prescrito por existir continuidad delictiva y, en consecuencia, una pena abstracta señalada al delito impeditiva de la prescripción.

No vamos a entrar en el tema de si en los recursos contra autos es posible un cauce casacional diferente al previsto en el art. 849.1 º ( art. 848 LECrim ). Eso que podría estar claro en relación a los motivos de casación más tradicionales (arts. 849.2, 850 y 851) no lo está en absoluto si pensamos en el art. 852. Puede orillarse aquí esa cuestión.

El argumento de este motivo procesal-constitucional se confunde con el fondo del tema debatido. No es un problema de "trámite procesal" sino de si concurre o no la prescripción. Podemos convenir con las recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción.

Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa "anticipación", que no solo venía impuesta por las vicisitudes mencionadas, sino que además es .procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación:

  1. Las partes han sido oídas. También la acusación particular. Ha existido contradicción. Se les oyó por escrito antes de que el Instructor adoptase su decisión y, posteriormente, de manera oral en la vista celebrada ante la Audiencia antes de resolver la apelación interpuesta precisamente por la acusación.

  2. La decisión ha sido asumida por el órgano competente para resolver el fondo del asunto: la Audiencia Provincial.

  3. No se cierran el camino impugnatorio: se ha admitido el recurso de casación.

Siendo, por tanto, correcta la aseveración de la recurrente de que para apreciar la prescripción de esa manera anticipada no debe existir duda alguna, también lo es que esa contundencia puede predicarse del supuesto aquí contemplado como se razonará al analizar el segundo motivo del recurso, referido ya al fondo.

El primer motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En el segundo motivo ( art. 849.1º LECrim ) se trata de justificar que no ha transcurrido el plazo de prescripción exigible.

Se argumenta por dos senderos diferentes:

  1. El plazo de prescripción según el Código de 1973 sería de veinte años y no de quince como erróneamente entienden Instructor y Audiencia.

  2. Aún partiendo del plazo de quince años, no se habría prolongado tanto el periodo de paralización de la tramitación. Se habrían producido diligencias interruptoras de la prescripción.

    Invirtiendo el orden elegido por las recurrentes, comenzaremos por esta segunda cuestión. El lapso de paralización del proceso según el criterio de la Audiencia sería superior a quince años, pero inferior a veinte (entre marzo de 1995 y, al menos, Febrero de 2011).

    Se señalan algunas actuaciones que supondrían en la estimación de las recurrentes la detención del devenir de ese plazo.

  3. Primeramente se individualiza la providencia de 1 de julio de 2008 mediante la que el Instructor, ante el escrito que la acusación había presentado ante la Fiscalía y remitido a los órganos jurisdiccionales desvelando el paradero del procesado rebelde (en Santiago de Chile), acuerda la "reapertura" a fin de que "se complete la instrucción de esta causa".

    La terminología usada en la providencia no debe despistar: no se reabre la causa para practicar nuevas diligencias de investigación en sentido estricto, o sea, de esclarecimiento de los hechos. Se realizan indagaciones tendentes a la localización del procesado, lo que escapa a las finalidades puras de investigación, para lograr la sujeción del posible responsable al proceso (aseguramiento). Las diligencias de investigación tienen eficacia interruptiva de la prescripción. No así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado. Lo que suspende la prescripción son los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECrim ) ( STS 973/1998, de 3 de julio ); pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias... ( SSTS 66/2009, de 4 de febrero , 1604/1998, de 16 de diciembre o 1559/2003, de 19 de noviembre ). Las actuaciones practicadas como consecuencia del indicado proveído de 1 de julio de 2008 aspiraban exclusivamente a recabar datos necesarios para una eventual petición de extradición (información sobre la nacionalidad del procesado) y cursar una requisitoria internacional. No son actos con incidencia en el plazo de prescripción, pues no tienden a culminar la "instrucción" de la causa como sesgadamente interpretan las recurrentes.

  4. Lo mismo cabe predicar del Auto de 9 de marzo de 2010. Se limitó a sustituir la orden de "prisión" por otra de "detención judicial" interpretando la reforma legal de la prisión provisional llevada a cabo en 1995. Se quería adecuar la resolución dictada antes de esa modificación legislativa al nuevo régimen. Nada sustancialmente distinto se añadía.

  5. Tampoco pueden aferrarse las recurrentes a la inexistencia de un auto de la Audiencia confirmando el auto de rebeldía dictado por el Instructor. Era suficiente con el archivo provisional en virtud de la situación de declarada contumacia, archivo que se acordó por proveído de la Audiencia de 2 de mayo de 1996. La omisión de un innecesario auto del Tribunal confirmando la rebeldía decretada no puede implicar dejar suspendido sine die el plazo de prescripción.

    Por tanto podemos tomar como punto de referencia ese lapso de paralización o inactividad procesal superior a quince años, aunque sin alcanzar los veinte.

QUINTO

No se cuestiona por nadie que para identificar el plazo de prescripción de un delito hay que estar a la pena en abstracto. Y si la duración de la pena abarca dos tramos diferentes de los distintos escalones de prescripción ( art. 113 CP 1973 , o art. 131 CP 1995 ) habrá que atender a la duración máxima posible ( SSTS 547/2002, de 27 de marzo , 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre invocadas por el Ministerio Público, así como Acuerdo no Jurisdiccional de 24 de septiembre de 1997 que recuerda el escrito de las recurrentes).

El auto sometido a censura casacional hace suyos los criterios del Instructor: los hechos objeto de este proceso, en el momento de su comisión (no había entrado en vigor el Código vigente de 1995) eran incardinables en el art. 429.3 CP 1973 (yacimiento con una menor de doce años aún sin violencia ni intimidación). Tal conducta era sancionada con la pena de reclusión menor. Cabría hacer una precisión a la calificación ofrecida por Instructor y recurrentes: el art. 452 bis g) CP 1973 obligaba a acudir a la pena de reclusión menor en su grado máximo.

Aún con la matización efectuada, el plazo de prescripción según el Código vigente en aquella fecha, en el entendimiento de los jueces a quibus, sería de quince años a tenor de lo que establecía el art. 113 CP 1973 . Por tanto el delito estaría prescrito.

Con toda razón denuncian las recurrentes el olvido del art 69 bis CP 1973 , introducido en la reforma de 1983. Tal precepto, que disciplinaba el delito continuado, permitía la elevación de la pena hasta el grado medio de la pena superior en los casos de delito continuado. A semejanza del Código vigente el último párrafo del art. 69 bis contenía una previsión especial para los delitos contra la libertad sexual: había que atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para considerar viable o no tal modalidad (continuidad delictiva) ¿Podríamos hablar en este supuesto de delito continuado?

La jurisprudencia venía negando la posibilidad de continuidad delictiva en los delitos de violación del art. 429 y admitiéndola en general en los casos de estupro (actual abuso sexual). Aunque en alguna ocasión llegó a rechazar por vía de principio o dogma la continuidad en los supuestos del art. 429.3 (en realidad abusos sexuales asimilados a la violación), no existió una doctrina uniforme. No es dificultoso encontrar precedentes en que se consideraban compatibles art. 429.3 y continuidad delictiva ( SSTS 694/2001, de 29 de abril , 275/2001, de 23 de febrero , 1458/2002, de 17 de septiembre ó 506/1998, de 13 de abril ). No puede negarse, por tanto, que esos casos (art. 429.3) pudieran acogerse al art. 69 bis. Eso supondría en el supuesto analizado una pena que podría llegar hasta el grado medio de la reclusión mayor, por ende, un plazo de prescripción de veinte años que no se habría rebasado ( art. 113 CP 1973 ).

El discurso de las recurrentes es aceptable y se ve respaldado por el dictamen del Ministerio Fiscal. En efecto no es correcta la secuencia argumental del Auto combatido pues elude las posibilidades punitivas que ofrecía el art. 69 bis CP .

SEXTO

Sin embargo estas razones no han de conducir a la estimación del recurso, como con tino hace notar el Fiscal.

Teniendo en cuenta la legislación vigente en el momento de los hechos, el delito, en efecto, no estaría prescrito.

Si traemos a colación la legislación vigente en la actualidad, tampoco sería apreciable esa causa de extinción de la responsabilidad penal (vid. actuales arts. 183.1 , 3 y 4 y 74.1 y 131 CP ).

Pero no se agota ahí el debate. Hay que determinar si durante el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos ha estado en vigor una legislación penal más beneficiosa globalmente analizada. La ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales. Con independencia de cualquier otra consideración siempre ha de reputarse más favorable una norma cuya aplicación conduce a estimar prescrita la responsabilidad penal anudada al delito.

El CP 1995 en su redacción originaria consideraba estos hechos constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y 2.1 º, castigados con una pena de prisión de cuatro a diez años. El art. 74 obligaba a acudir a la mitad superior de la pena (de siete a diez años), pero en su versión primigenia no permitía subir la pena de grado. El plazo de prescripción se situaba en diez años : art. 131 CP

Apurando las cosas, podría acudirse al relato del auto de procesamiento para traer a colación la referencia a alguna amenaza verbal que se recoge. La presencia de intimidación llevaría los hechos a los arts. 179 y 180.4 CP . Pero esa alusión es marcadamente insuficiente para manejar esa otra calificación. No invocan en absoluto esa cuestión las recurrentes, ni siquiera en el escrito de réplica a la impugnación del Fiscal en cuya argumentación aflora ya el CP 1995. No se especifica ni en el auto ni en la declaración de la víctima la relación causal de esa hipotética, vaga y etérea vis moral en conexión con alguna penetración. Tampoco necesariamente nos llevaría a un plazo superior de prescripción.

Nótese que si con esa frágil base postulásemos la incardinación de los hechos en delitos de violación caracterizados por la presencia de intimidación, en el marco del CP 1973 quedaría excluida indubitadamente la continuidad delictiva y recuperaríamos íntegramente el razonamiento de la instancia: la pena máxima sería de reclusión menor y el delito estaría prescrito.

En fecha 1 de octubre de 2004 -antes, por tanto, de que transcurrieran los 15 años de prescripción que, para el delito indicado, estaban previstos en el artículo 131 CP - entró en vigor la LO 15/2003 que habilita para subir la pena hasta la mitad superior. Pero no puede aplicarse esa norma retroactivamente, tampoco para alargar el plazo de prescripción del delito todavía no prescrito. El carácter propiamente sustantivo del instituto de la prescripción lo impide. Así lo vienen afirmando tanto el TC como esta Sala Segunda.

Según el TC, la prescripción del delito no es una institución meramente procesal pues " toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal " ( STC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 3). Por tanto, " la prescripción del delito supone que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión " ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 4). La comisión de cualquier delito lleva consigo, desde el mismo momento de materializarse, un plazo de prescripción determinado. Como "plazo de vida" del delito, la extensión de la prescripción queda fijada en el momento de su comisión. Sólo varía si con posterioridad entra en vigor una legislación penal más favorable. Eso ha sucedido aquí: en mayo de 1996 con la vigencia del CP 1995 más beneficioso, se acortó ese plazo de prescripción del delito y pasó de veinte a quince años, plazo que cristalizó de forma inmutable, salvo nueva legislación posterior más favorable.

Es esa además la interpretación que cabalmente se deriva de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que señala -desde las SSTS de 31 de mayo y 11 de junio de 1976 , ó 27 de junio de 1986 y 28 de junio de 1988 - que el instituto de la prescripción penal es de naturaleza material y no procesal -rechazando cualquier analogía con la prescripción civil, que llevaba a algunos tribunales a dar por interrumpido el plazo prescriptivo cuando la dilación se debía a la conducta obstativa del imputado-. Las SSTS 692/2008, de 4 de noviembre (que el Fiscal recoge en su documentado informe) y 1026/2009, de 10 de octubre, en relación con las hipótesis de delito continuado aplican la ley intermedia más beneficiosa para el inculpado. La prevalencia de la ley intermedia más favorable no suscita ninguna duda. Baste citar en un supuesto precisamente de prescripción la mentada STS 1026/2009, de 16 de octubre : "La retroactividad de la Ley penal intermedia ha sido admitida por esta Sala (cfr. SSTS. n° 140 de 8 de febrero de 2002 y la nº 692 de 4 de noviembre de 2008 ), en la última de las cuales se exponía exactamente un caso idéntico al actual, lo que hace aconsejable recordar lo sentado en aquel momento. Nos dice la sentencia 692/08 , en su fundamento 15°, apartado 2:

"La sentencia de instancia y el Mº Fiscal consideran preciso comparar la legalidad de entonces y la vigente para determinar cuál sería el término prescriptivo más favorable tomando en consideración de forma íntegra la legislación que proceda, como impone la disposición transitoria 2ª del C. Penal de 1995 , que nos dice: "Para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno y otro Código".

Así, conforme al art. 303 en relación al 302 del C. Penal de 1973 la pena señalada para el delito de falsedad documental mercantil cometida por un particular era de prisión menor y multa, permitiendo el art. 69 bis, por razón de la continuidad delictiva, imponer la pena hasta el grado medio de la superior en grado, es decir, podía alcanzar hasta los 10 años de prisión mayor. Pues bien, conforme al art. 113 entonces vigente los delitos cuya pena excede de 6 años, como es el caso, prescriben a los 10 años.

Conforme al nuevo Código, el art. 392 en relación al 390-2 castiga ese mismo delito de falsedad documental cometido por particulares con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Por tratarse de la figura del delito continuado la pena ( art. 74 C.P .) sería la prevista para la mas grave de las infracciones aglutinadas, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, más de tres años de prisión, que conforme al art. 131 en la actualidad vigente, posee un plazo de prescripción de cinco años . Nos dice dicho precepto "a los cinco cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco". La previsión normativa del art. 74, rige desde la Ley Orgánica 15/2003 .

Sin embargo, algo que no contempla la sentencia recaída ni el Mº Fiscal es que entre uno y otro bloque normativo existió una legalidad "intermedia" diferente y más favorable al reo. En efecto, desde el Código de 1995 (entrada en vigor el 25-mayo-96) el art. 74 C.P . preveía en casos de continuidad delictiva la pena del delito más grave en su mitad superior. En la hipótesis concernida sería de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión, hasta que fue reformado por la Ley Orgánica nº 15 de 25 noviembre de 2003, que entró en vigor el 1 de octubre del año siguiente 2004. Consiguientemente, si el límite máximo de la continuidad delictiva en la falsedad documental a que nos referimos no tenía prevista una pena superior de 3 años, el art. 131 C.P . vigente también hasta el 30 de septiembre de 2004, establecía un término de prescripción de 3 años para los delitos menos graves. Los delitos menos graves eran los que no se hallaban penados con pena superior a 3 años, según rezaba el art. 13, en relación al 33.2 a) y 33.3 a., vigente a la sazón, régimen jurídico que se prolongó hasta el 1 de octubre de 2004.

Así pues, existió una ley intermedia, que establecía el término de prescripción a los 3 años".

El motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO

Procede condenar en costas a las recurrentes al haberse desestimado íntegramente el recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rafaela y Virtudes , contra el Auto nº 753 de fecha dieciséis de diciembre de dos mil once dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada y recaído en la causa Ejecutoria nº 200995/2011, Sumario 8/1994, ( Juzgado Mixto nº 1 de Loja), por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, en el que se acordaba declarar extinguida la responsabilidad criminal por prescripción de Romualdo y el cese de las requisitorias vigentes por esa causa, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida del depósito si éste se hubiere constituido.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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