STS, 24 de Junio de 2013

Con fecha 24 de septiembre de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1.- La demandante Dña. Noelia prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa S.A. con antigüedad de 1 de octubre de 2.004, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. La relación laboral finalizó el 12 de enero de 2.010.

2.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1.a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: " Artículo 42. Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes:a) Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b) Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña. El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior". 3.- Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 4.- La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo. 5.- Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER). 6.- El demandante durante el año 2.005 percibió una remuneración total bruta de 23.026,15 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.229,38 €; nocturnidad, 419,20 €; festivos, 530,04 €; horas extras, 6.352,53 €; p.p.p. extraordinarias, 2.721,54 €; plus peligrosidad, 110,43 €; vestuario, 818,64 €; transporte, 838,26 €; Rad. Aero, 1.811,50 €; atrasos, 194,63 €. 7.- El demandante durante el año 2.005 realizó 894,72 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas. 8.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.005 ascendía a 1.788 horas anuales que el demandante realizó. 9.- El demandante durante el año 2.006 percibió una remuneración total bruta de 21.722,52 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.730,44 €; nocturnidad, 412,96 €; festivos, 487,46 €; horas extras, 4.415,6 €; p.p.p. extraordinarias, 2852,28 €; plus peligrosidad, 196,32 €; vestuario, 835,8 €; transporte, 843 €; Rad. Aero, 1948,66 €. 10.- El demandante durante el año 2.006 realizó 605,71 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas. 11.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.788 horas anuales que el demandante realizó. 12.- El demandante durante el año 2.007 percibió una remuneración total bruta de 23.356,55 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.993,12 €; Acuerdo 8, 300 €; nocturnidad, 200,68 €; festivos, 496,16 €; horas extras, 5243,07€; p.p.p. extraordinarias, 2.929,32€; plus peligrosidad, 245,4€; vestuario, 858,36 €; transporte, 865,8€; Rad. Aero, 2.224,64€. 13.- El demandante durante el año 2.007 realizó 707,57 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas. 14.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.782 horas anuales que la demandante realizó. 15.- El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe "complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas. b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas. 16.- El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas. 17.- La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón. La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta. 18.- Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos:

-El trabajador presta servicios uniformado.

-El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa.

-La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto.

-Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador.

19.- El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas. 20.- El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta. 21.- El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio. 1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio. 2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses. 3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008. En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual. 22.- El art. 69 e) del Convenio de aplicación regula el plus de radioscopia aeroportuaria en los siguientes términos: el vigilante de seguridad que utilice la radioscopia aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1.12 € por hora efectiva de trabajo, con un máximo de 182,06 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones. 23.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el TAMIB el día 18 de febrero de 2.008, el acto se celebró el día 25 de febrero con el resultado de celebrado sin acuerdo".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado Dña. Martina contra la empresa Trablisa S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 3.171,68 € suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2012 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Transportes Blindados S.A. Trablisa y por Doña Noelia , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad en los autos 444/08 y DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS".

Por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que el recurso debía ser parcialmente estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de junio de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

La demandante ha prestado servicios en calidad de vigilante de seguridad, habiendo formulado reclamación en concepto de diferencias en el abono de horas extraordinarias, derivadas del cómputo de los complementos de nocturnidad, festivos, peligrosidad, vestuario y transporte. La sentencia del Juzgado de lo social estimó en parte la demanda, al excluir del cómputo los complementos de vestuario y transporte y por el contrario, incluir los restantes objeto de reclamación. Ambas partes recurrieron en suplicación, con resultado desestimatorio para ambos. Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de análoga pretensión a la deducida en las presentes actuaciones, destimando el recruso de los trabajadores, quienes habían reclamado el cómputo en las horas extraordinarias de los complementos aplicables según los conceptos de peligrosidad fija y variable, festivos y de nocturnidad , asumiendo del criterio de la sentencia de instancia, común a todos los complementos, de que esten vinculados al trabajo realizado.

Concurre entre ambas sentencias el requisito de la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La recurrente alega la infracción del artículo 26.1del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 35.1 del mismo texto legal , así como interpretación errónea de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 .

La cuestión que se plantea, alcance del cómputo salarial de las horas extraordinarias, cuando lo discutido no reviste el carácter de dietas o suplidos, ha sido resuelta con reiteración por esta Sala, en relación a empresas dedicadas a la seguridad en la forma en que se razona a continuación, reproduciendo parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (R.C.U.D. 2395/2011 ), entre otras de idéntico signo: "CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos - plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.

QUINTO.- Sentado el valor que corresponde a la hora extraordinaria se plantea una cuestión cual es que, si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por el actor en concepto de horas extras -por haber incluido en su cálculo los conceptos antes señalados de plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivos, y de peligrosidad variable- si procede incluir en el cálculo otros conceptos como prorrata de pagas extras, antigüedad y peligrosidad consolidada en el año 2007, habiendo procedido la recurrente a reconocer, en concepto de diferencias por horas extras, la cantidad de 213'53 euros. La Sala no puede estimar que dicha cantidad sea la que efectivamente corresponde a los conceptos reclamados ya que el actor no ha tenido conocimiento ni, por tanto, ha podido ser oído, acerca de este extremo, sin que del examen de la demanda se pueda establecer el citado importe pues, ni en la misma, ni en momento alguno a lo largo del proceso, aparece desglosada la repercusión concreta de cada uno de estos conceptos en el importe de los horas extras.

Por todo lo razonado procede estimar en parte el recurso formulado y condenar a la demandada Segur Ibérica S.A. a que abone las horas extras realizadas por el actor durante los años 2005 a 2007, que aparecen recogidas en el ordinal tercero del relato de hechos probados de esta sentencia, calculadas en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. " .

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la demandante y resultando de lo actuado que para concretar el derecho a percibir las diferencias en la cuantía en la que debieran valorarse las horas extraordinarias para, en su caso, percibir la cantidad reclamada, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.