STS, 21 de Junio de 2013

"Vodafone España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Peñaranda de Bracamonte, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que inadmitimos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Ramos Polo, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Peñaranda de Bracamonte relativa a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, al haberse interpuesto contra una disposición no susceptible de recurso. Todo ello, sin realizar expresa imposición de las costas del recurso".

La anterior sentencia fue rectificada por Auto de 12 de julio de 2010, en relación con el nombre del procurador que presentó la demanda.

Cuarto.- Notificado el anterior auto se presentó escrito por la representación procesal de "Vodafone España, S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación contra la sentencia, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora un único motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional : por infracción del artículo 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 12 de noviembre de 2010, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "Vodafone España, S.A." se remite a lo ya señalado en sus alegaciones respecto de los recursos de casación en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales.

Séptimo.- Por providencia de 7 de junio de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 19 de junio de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, inadmitió el recurso interpuesto por "Vodafone España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Peñaranda de Bracamonte, por haberse interpuesto el recurso contra una disposición no susceptible de recurso, razonando al efecto:

"II.- Obvias razones de proceder procesal imponen analizar si en el caso de autos concurre o no la alegación de la parte demandada, desde el momento que una eventual estimación de la misma haría innecesario estudiar las restantes cuestiones suscitadas en este proceso, como, en su caso, se desarrollará más adelante..

En torno a esta cuestión, ha de señalarse, como hemos tenido ocasión de decir en otras ocasiones -STSJCyL 437/2010- la Ordenanza Fiscal, en tanto norma reglamentaria que le atribuye el ordenamiento - artículos 4.1.a ) y b ), 103 y 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , 55 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, 41.a) y b) del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y 7 del decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales-, requiere de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia para su entrada en vigor, según lo recogido, entre otros, en los artículos 9.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 , 111 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , 52.1 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales . Habiendo especificado el Tribunal Constitucional, STC 3/2003, de 16 enero , fj 10, sobre la trascendencia de la publicación de las normas, que, «Esta situación es contraria al principio de seguridad jurídica y también al de publicidad, como elemento inherente en aquélla (por todas, SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7 ; y 235/2000, de 5 de octubre FJ 8). Principio éste básico del Ordenamiento jurídico que implica la exigencia de que las normas sean dadas a conocer públicamente mediante su inclusión en los boletines oficiales correspondientes..- En este sentido, hemos dicho que "esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento" ( STC 179/1989, de 2 de noviembre , FJ 3). Esta garantía de publicidad aparece reflejada en la Constitución en varios de sus preceptos (así, por ejemplo, en los arts. 91 y 96) y también en los Estatutos de Autonomía y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el apartado 5 del art. 27 EAPV, que exige la publicación de las leyes del Parlamento Vasco tanto en el "Boletín Oficial del País Vasco" como en el "Boletín Oficial del Estado".». Por otra parte, la entrada en vigor, productora de efectos, en una Ordenanza Fiscal se sigue de la publicación en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia, como expresamente ordena el artículo 107.1 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , al decir que, «Las Ordenanzas fiscales reguladoras de los tributos locales comenzarán a aplicarse en el momento de su publicación definitiva en el «Boletín Oficial» de la provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial, salvo que en las mismas se señale otra fecha».

3. En el presente caso no consta que la Ordenanza impugnada haya sido publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Salamanca. De los dos requisitos que establece el artículo 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para que"entren en vigor" las Ordenanzas Fiscales, la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de los acuerdos definitivos y del texto íntegro de las ordenanzas o su modificaciones, en el caso de autos no se ha llevado la publicación de la Ordenanza, como acepta el escrito de conclusiones de la parte actora, si bien niega las consecuencias jurídicas de tal ausencia de publicación referidas en el escrito de contestación.

   Obvio es, como antes se argumentó, que no nos encontramos ante un acto administrativo a impugnar, sino ante un reglamento o disposición general y que, por ello, son las normas sobre impugnación de los mismos los que deben tenerse en cuenta. Respecto de dicho tipo de impugnaciones, el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece el plazo de dos meses "contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada", sin que se prevea, como sucede con los actos administrativos, alternativa alguna dicha publicación, pues las disposiciones generales o se publican y entran en vigor o no, pero no hay un tertius genus aplicable a las mismas. Lógicamente, si no hay publicación, no cabe impugnación alguna, ni tampoco considerar dies a quo de ningún tipo diferente al indicado, ni tampoco cabe llevar a cabo una impugnación de una norma sobre cuya certeza no hay seguridad alguna; precisamente, como se vio más arriba, la publicación genera certeza y saber sobre qué se está debatiendo, cosa que no sucede en el presente caso, en el que la ausencia de publicación puede llevar a consecuencias funestas fácilmente imaginables que deben ser evitadas. Más explícita y concretamente aún, pues se refiere a las Ordenanzas Fiscales, el artículo 19.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , dice específicamente que, "Las ordenanzas fiscales de las entidades locales a que se refiere el artículo 17.3 de esta Ley regirán durante el plazo, determinado o indefinido, previsto en ellas, sin que quepa contra ellas otro recurso que el contencioso-administrativo que se podrá interponer, a partir de su publicación en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial, en la forma y plazos que establecen las normas reguladoras de dicha jurisdicción".

   Las razones citadas tienen una singular aplicación en un caso como el de autos, en el que se aduce el incumplimiento por la administración demandada de obligaciones formales en cuanto a la comunicación a la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones. ¿Tal alegación puede entenderse incumplida si no se comunica a dicho organismo una ordenanza no publicada? ¿Cuándo de incumple la obligación de comunicar? ¿Qué Ordenanza se comunica si no hay ninguna que conste fehacientemente que sea la aprobada? La propia indefinición de estas cuestiones pone de relieve que aunque se entienda la publicación como requisito de eficacia -de entrada en vigor, según el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales-, no es dado aceptar la impugnación de una Ordenanza no publicada.

4. Lógica consecuencia de cuanto se deja dicho es que procede, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 68.1a ) y 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , inadmitir la demanda al haberse interpuesto contra una disposición no susceptible de impugnación".

   Segundo.- "Vodafone España, S.A." alega, en su único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , que la sentencia infringe el artículo 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable, y ello porque entiende que el hecho de que se haya cumplido defectuosamente la obligación de publicidad de la Ordenanza impugnada (pues si bien se publicó la aprobación definitiva de la Ordenanza, sin embargo no se publicó su texto íntegro) conlleva la nulidad de pleno derecho de la misma, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y no la inexistencia de la norma, como entiende el Tribunal a quo.

   El motivo esgrimido en casación por el "Vodafone España, S.A.", por declaración indebida de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, debe ser estimado.

   El art. 17 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo regula, de forma conjunta, el procedimiento, tanto del establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, como de las aprobaciones y modificaciones de las Ordenanzas Fiscales de carácter Municipal, estableciendo el número 4 del citado artículo que "los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación".

   En el presente caso, ciertamente, el Ayuntamiento de Peñaranda de Bracamonte elevó a definitivo el Acuerdo de dicho Ayuntamiento de 19 de noviembre de 2007, de aprobación de la Ordenanza nº 30, reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicándose dicho acuerdo en el Boletín Oficial de la Provincia de Salamanca nº 251, de fecha 27 de diciembre de 2007, pero no así el texto íntegro de la Ordenanza, infringiendo así lo dispuesto por el citado artículo 17.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

   Ahora bien, esta Sala tiene dicho -por todas, STS de 21 de noviembre de 2005 (RC 5174/2002 )- que «La publicación de las Ordenanzas es un requisito de eficacia. No afecta a su validez, pero, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, "la ineficacia subsiste en tanto no se realice su preceptiva publicación", como resulta de la propia exigencia de publicidad de las disposiciones generales, elevada, incluso a principio constitucional por el artículo 9 de la Norma Fundamental» . Por lo tanto, la publicación del texto íntegro de la Ordenanza es un requisito de mera eficacia, es decir, una condición suspensiva, que no priva a la aprobación del Ayuntamiento de su naturaleza de disposición impugnable en la vía contencioso administrativa. La falta de publicación de la Ordenanza, por tanto, impide que la Administración imponga sus determinaciones mediante actos de ejecución a los ciudadanos, que podrán impugnar el acto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación de la Ordenanza, pero no acarrea por si mismo su invalidez ni la inexistencia de disposición impugnable.

   Por lo tanto, encontrándonos ante una disposición impugnable en la vía contencioso-administrativa, no concurre la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo prevista por la letra d) del artículo 69 de la LRJCA y, en consecuencia, procede estimar el recurso de casación, debiendo ser casada y anulada la sentencia, lo cual, a su vez, nos conduce a resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d] de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), rechazando la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo planteada por el Ayuntamiento de Peñaranda de Bracamonte, y ello por las razones anteriormente expuestas .

   Tercero.- Continuando con el examen del asunto (siempre en la perspectiva de Tribunal de instancia en que nos hemos situado), hemos de señalar que las cuestiones que se plantean en la demanda interpuesta por "Vodafone España, S . A." ya han sido analizadas con ocasión de nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , si bien referidas a una ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz).

   En dicho recurso 4307/2009 se planteó por esta Sala una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

   1. ) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

   2. ) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

   3. ) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?

   Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 -asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

   Razona al respecto el Tribunal de Justicia lo siguiente:

   "26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

   27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

   28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

   29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

   30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

   31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

   32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

   33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

   34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público".

   Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

   La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

   Ello es así por cuanto dicha disposición "(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma".

   En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que:

   "1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

   2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo".

   Cuarto.- En nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia).

   La solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada:

   1. Del artículo 2, en cuanto incluya dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de dichos elementos. La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

   2. Del artículo 3, en cuanto atribuya la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

   La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 "(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002".

   Quinto.- Resta por analizar la cuestión relativa a si la regulación en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal impugnada de la cuota tributaria del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.

   Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

   En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

   "Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

   Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

   En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la de nulidad del citado precepto.

   Sexto.- La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, por infringir la Ordenanza el Derecho de la Unión Europea, hace innecesario el análisis de las restantes cuestiones sustantivas aducidas por la recurrente en su demanda.

   Séptimo.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español