SAP Cuenca 195/2013, 25 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 195/2013 |
| Fecha | 25 Junio 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00195/2013
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 166/2012.
Juicio Ordinario nº 835/2009.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
SENTENCIA Nº 195/2013.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
D. José Ramón Solís García del Pozo.
D. Ernesto Casado Delgado.
Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.
SENTENCIA
En Cuenca, a 25 de Junio de dos mil trece.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 166/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 835/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, iniciados por la mercantil BANCO ESPIRITO SANTO S.A. representadas por el Procurador de los Tribunales Dª Yolanda Araque Cuesta y defendida por el Letrado D. Gonzalo Fernández Valderrama Iribarnegaray, contra la entidad CAJA DE AHORRROS DE CASTILLA LA MANCHA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Torrecilla López y defendida por el Letrado D. Mario Saugar Segarra, sobre reclamación de cantidad, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 16 de Diciembre de dos mil once ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.
Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 16 de Diciembre de 2.011, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente: "Estimando la demanda interpuestas por el Procurador de los Tribunales Sra. Araque Cuesta, en nombre y representación de BANDO ESPIRITO SANTO S.A. contra CAJA DE CASTILLA LA MANCHA, HOY BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, debo CONDENAR Y CONDENO a esta última a que abone a la actora la cantidad de 732.276,22 euros mas los intereses de demora al tipo de interes pactado a razón de 589,89 euros al día desde el 28 de septiembre de 2.009, fecha en que se produjo la reclamación a al demandada, hasta su efectivo pago, con expresa imposición de costas a la demandada."
Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal del BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A. (antes CAJA DE AHORROS CASTILLA LA MANCHA), se presentó recurso de apelación en el que, tras dar por reproducidas la alegaciones que hacía en la demanda y en el escrito de conclusiones alegaba:
Que en contra del criterio establecido en la sentencia recurrida entre Caja de Ahorros de Castilla la Mancha (CCM) y la mercantil Dico Harinsa Obrum S.L. (DHO) no existe una relación sociedad matriz sociedad filial, pues aquella tan solo ostentaba el 10,53% del capital de esta, con lo que no se cumplen los requisitos enumerados como primero y quinto de la jurisprudencia en la que se apoya en la sentencia recurrida y contenidos en la STS de 13/2/2007 para considerar que la carta de patrocinio remitida a la demandante sea de aquellas que se conceptúan como fuertes y que son fuente de obligaciones, siendo una de las llamadas cartas de patrocinio débiles con la eficacia que da a las mismas la referida jurisprudencia.
Que en el supuesto de tratarse de una carta de patrocinio fuerte y debiera responder la recurrente como un fiador como consecuencia de su carta de patrocinio, la negligente actuación de la demandante Banco Espirito Santo (BES) va a impedir la subrogación de CCM en la posición jurídica del acreedor que ostenta aquella entidad bancaria, lo que a tenor del art. 1.852 del CC conlleva la extinción de la fianza. Toda vez que para obtener el pago de la deuda reclamada BES podía dirigirse con carácter solidario contra las cuatro entidades acreditadas en la póliza de descuento: DHO, OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., DHO Infraestructuras S.A. y Grupo Dico Obras y Construcciones S.A. al no haber insinuado ni comunicado dicho crédito BSE en los concursos de las tres deudoras solidarias distintas a DHO, como resulta del exhorto remitido al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid. Sin que pueda aceptarse el escueto argumento de la sentencia recurrida que niega la aplicación de dicho precepto con la consideración de que como CCM tan solo era fiadora de DHO nada tienen que ver con ella las demás acreditadas en la póliza pues resultaría contradictorio que CCM tuviera que responder por la deuda generada por el descuento de tres pagarés de Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. que resultaron impagados y sin embargo no puede subrogarse el la posición del acreedor respecto a dicha sociedad cuya deuda satisface.
Que la sentencia recurrida infringe el art. 1.826 del CC pues se le exige el pago de la cantidad de 139.784,36 euros, comprendida en los 732.276,22 euros objeto de reclamación, que sin embargo la afianzada, DHO, no tiene obligación de pagar por estar indebidamente calculada pues desde su declaración de concurso 4/3/2004 está proscrito legalmente ( art. 59 de la LC ) el devengo de tales intereses, resultando que finalmente el fiador respondería por mas cantidad que el deudor principal. Situación especialmente gravosa cuando la sentencia de instancia calcula el interés procesal o judicial diario a abonar por CCM con un importe de 589,89 euros partiendo de la cantidad de 732.276,22 euros que comprende intereses indebidamente calculados. Todo lo cual debería llevar, con carácter subsidiario, a que se redujese la cantidad reclamada en la de los intereses que en ella se comprenden devengados a partir del 4/3/2004.
Finalmente reiteraba los demás argumentos contenidos en la contestación de la demanda y referidos a la imposibilidad de cumplimiento de la prestación comprometida según carta frente a DHO (1186 CC); negación del carácter solidario de la fianza y en consecuencia necesidad de atenerse a los beneficios de división y excusión (1137 y ss y 1830 y ss del CC) y la inaplicación de la doctrina de los actos propios y el enriquecimiento sin causa.
Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado a las demandantes por la representación procesal de BANCO ESPIRITO SANTO S.A. se presentó escrito de oposición al recurso en el que tras reiterar los argumentos de su demanda y escritos de conclusiones alegaba que la garantía otorgada por CCM es un aval o documento de garantía amparado en la libertad de pactos del art. 1255 CC y 51 Cco que reúne todos los requisitos que exige la jurisprudencia para ser considerado una carta de patrocinio de las denominadas fuertes. Así el requisito de que la carta de patrocinio se produzca en la relación sociedad matriz sociedad filial ha sido matizado por la última jurisprudencia como resulta de la STS 13/2/2007 según la cual basta ostentar una posición de dominio de la sociedad avalada que en el presente caso deriva no solo de su participación accionarial del 10,53% del capital que de hecho era mayor, de un 20,27%, si consideramos que DHO tenía una autocartera del 34,23%, sino también de que era uno de los tres principales accionistas, muy igualados en cuanto a participación social, siendo la única entidad de crédito que participaba la sociedad, lo que le proporcionaba una posición de dominio tanto por el control del crédito sino también de carácter político por la vinculación de CCM con la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y porque además ostentaba el 60% de la deuda de DHO, mas de 100.000.000 de euros de los 180.000.000 de euros del pasivo en el concurso de DHO. Todo lo cual se traduce en el control efectivo y real de dicha sociedad.
Que CCM tan solo avaló a DHO, no a las otras tres sociedades acreditadas, ostentando DHO según la póliza de descuento la condición de garante de todas las acreditadas, subrogándose el fiador que paga en los derechos que el acreedor tenga frente al deudor (1.839 CC) pero no frente a terceros por el solo hecho de que el acreedor también tenga acción contra las mismas. Los derechos de BSE frente a las otras tres sociedades y los créditos que haya comunicado en sus respectivos concursos son cuestiones totalmente ajenas a CCM pues ni las avalaba ni tiene con ellas vínculo jurídico alguno. CCM responde frente a BSE tan solo de las deudas de DHO, provengan de donde provengan y tiene derecho a subrogarse en los derechos BSE frente a DHO, pero no en los que BSE tenga frente a terceros, ni tampoco en los que DHO tenga respecto a terceros como son las otras tres sociedades acreditadas. Invocando la STS 11/6/1984 .
Que no se infringe el art. 1.826 CC pues hay que distinguir dos ámbitos, uno el concursal según el cual los intereses se suspenden desde la declaración de concurso y otro el derivado de la póliza de descuento y su afianzamiento, habiéndose obligado CCM conforme a dicha póliza deberá abonar los intereses de demora pactados.
Negando finalmente el resto de los argumentos del recurrente por entender no ser de aplicación el art. 1184 CC aplicable a las obligaciones de hacer y aplicable a otros supuestos como la fuerza mayor no la declaración de concurso, suya posibilidad fue lo que determinó a BES a exigir una garantía de CCM; afirmando la solidaridad del aval por su carácter mercantil ( art. 50 CCo ); y careciendo de objeto la alegación en contra de la doctrina de los hechos propios cuando la carta de patrocinio no se niega, siendo de otro lado indudable que CCM se ha enriquecería de no abonar lo reclamado después de haberse beneficiado por las razones ya aducidas antes y relativas a su posición de dominio del crédito concedido a DHO.
Tras todo ello terminaba solicitando la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas a la recurrente.
Que recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación,...
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