STS, 24 de Abril de 2013

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2013:3559
Número de Recurso5831/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución24 de Abril de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 5831/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora doña Cristina Méndez Rocasolano, contra la sentencia de 31 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1385/2002 ).

Habiendo sido partes recurridas la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y ARPROMA S.A., representada por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que desestimamos (el recurso contencioso-administrativo interpuesto) por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora (...) doña Cristina Méndez Rocasolano, contra Acuerdo de fecha 31 de enero de 2.002 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se declara la urgencia e interés general de la ejecución de obras de reconstrucción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid; y contra la comunicación de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha de 28 de junio de 2.002 sobre nulidad del contrato "redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid. Sin expresa imposición de costas

.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de MADRID se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó remitir las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras invocar y desarrollar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

(...) Que teniendo por presentado el recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de enero de 2008 (...) se dicte otra por la que se estime en su totalidad el suplico de demanda del recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a las Administraciones demandadas

.

CUARTO

La representación procesal de la COMUNIDAD DE MADRID se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

(...) dicte sentencia que desestime el recurso de casación y que declare la conformidad a derecho de la sentencia recurrida con imposición de costas a la entidad recurrente

.

QUINTO

ARPROMA S.A. también se opuso al recurso con un escrito que expuso cuanto considero de interés para la defensa de su posición procesal y terminó así:

SUPLICO A LA SALA: (...) dictar sentencia por el que se desestime el recurso de casación y declare la firmeza de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente

.

SEXTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de abril de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los siguientes:

  1. - El Acuerdo de 31 de enero de 2002 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid resolvió lo siguiente: (1) declarar la urgencia e interés general de la ejecución de obras de reconstrucción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid; (2) aprobar el proyecto de esas obras redactado por la empresa pública ARPROMA; y (3) comunicar ese acuerdo al Ayuntamiento de Madrid a fin de que incoe el procedimiento de Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en el ámbito afectado por las obras.

    Este acuerdo, para justificar su decisión, invocó lo establecido en el artículo 161 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

    También dejó constancia de estos datos o antecedentes:

    - El incendio el 28 de junio de 2001 del Palacio de los Deportes y la consecuencia de que, a consecuencia de ello, quedó sin posibilidad de uso el único recinto deportivo con instalación cubierta de la ciudad.

    - La decisión de la Consejería de Educación, dado el problema planteado, de llevar a cabo las obras de reconstrucción con carácter de urgencia.

    - El encargo el 5 de julio de 2001 de la Comunidad Autónoma a ARPROMA del proyecto para las obras de desescombro, demolición y limpieza; así como un estudio sobre su reconstrucción y la elaboración del proyecto de obras y su ejecución.

    - Un informe del Ayuntamiento de Madrid, a solicitud de ARPROMA, de que el proyecto de reconstrucción elaborado no se ajustaba a las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

  2. - El Acuerdo de 7 de febrero de 2002, también del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, se dio por enterado de la propuesta de adjudicación relativa al "Contrato de Redacción de Proyecto y Ejecución de las Obras de Reconstrucción y Adecuación del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid"; contrato cuyo expediente había sido tramitado por la empresa pública ARPROMA (Arrendamientos y Promociones de la Comunidad de Madrid, S.A.).

  3. - La resolución de 8 de febrero de 2002 de ARPROMA (publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del día 14 inmediato posterior) hizo pública la adjudicación del contrato a la UTE "FCC Construcción, Sociedad Anónima-Necso Entrecanales y Cubiertas Sociedad Anónima".

  4. - El proceso de instancia fue iniciado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de MADRID, mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra estos dos actos administrativos: (I) el antes mencionado Acuerdo de 31 de enero de 2002 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid; y (II) la resolución de 28 de junio de 1982 que, según el escrito de interposición de este recurso jurisdiccional, desestimó la solicitud de nulidad del contrato de Redacción de Proyecto y Ejecución de las Obras de Reconstrucción y Adecuación del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid que la Comunidad de Propietarios recurrente había efectuado con fecha de 12 de junio de 2002.

  5. - La sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso contencioso-administrativo.

  6. - El actual recurso de casación lo ha interpuesto también la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de MADRID y lo apoya en los motivos que más adelante se analizarán.

SEGUNDO

La sentencia de instancia para justificar su pronunciamiento estimatorio partió de lo establecido en el artículo 161 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , y transcribió su contenido.

Luego expuso las consecuencias que, en su criterio, se derivaban del contenido de dicho precepto legal para el caso litigioso.

Y, finalmente, razonó por qué no acogió la impugnación planteada sobre la adjudicación del contrato a que antes se hizo referencia.

El contenido que transcribe de ese artículo 161 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid es éste:

"1. Los proyectos de obras y servicios públicos y los de construcción y edificación y de uso del suelo, incluidos los de viviendas de promoción pública, que formulen en ejecución de sus políticas regionales la Administración de la Comunidad de Madrid y las entidades por ella creadas, de ella dependientes o adscritas a la misma, y sean urgentes o de excepcional interés público, se sujetarán al procedimiento previsto en este artículo, cuya resolución, en cualquiera de las formas previstas en los números siguientes, producirá los efectos propios de la licencia municipal.

  1. Los proyectos a que se refiere el número anterior serán sometidos al Ayuntamiento interesado para informe. A tal efecto se otorgará un plazo adecuado en función de las características de los proyectos y nunca inferior a un mes. En caso de urgencia, debidamente motivada, dicho plazo podrá reducirse a la mitad y si aquélla fuera extraordinaria, a diez días.

  2. El informe positivo sobre la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística aplicable implicará la declaración municipal definitiva de su viabilidad urbanística, haciendo innecesarios cualesquiera ulteriores trámites. El mero transcurso, sin efecto, del plazo otorgado para su evacuación producirá legalmente todos los efectos propios de la emisión expresa del informe en sentido positivo.

  3. La comunicación por el Ayuntamiento, de disconformidad del proyecto con la ordenación urbanística de aplicación dará lugar, en todo caso, a la apertura de los trámites siguientes: a) La Administración titular del proyecto adaptará su contenido si es posible a la ordenación urbanística aplicable, comunicando las rectificaciones hechas al Ayuntamiento. b) De no ser posible la adaptación del proyecto a la ordenación urbanística, la Administración titular motivará la urgencia o el interés general de la ejecución del proyecto, comunicándolo al Ayuntamiento y a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.

  4. En el caso previsto en el apartado b) del número anterior, la Consejería competente en materia de ordenación urbanística lo elevará al Gobierno de la Comunidad de Madrid, el cual, apreciados los motivos de urgencia o interés general que exige la ejecución del proyecto, lo aprobará, precisando los términos de la ejecución y determinando la procedencia, en su caso, de la incoación de procedimiento de modificación o revisión del planeamiento urbanístico. El importe de los proyectos de revisión o de modificación será subvencionado por la Comunidad de Madrid, atendiendo a las circunstancias del municipio".

TERCERO

Las consecuencias que para el caso litigioso deriva la sentencia recurrida de dicho artículo 161 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid las explica así:

"De su contenido podemos extraer las siguientes consecuencias para el supuesto de autos:

a.- El precepto está regulando un supuesto de concesión de licencia por parte de la Comunidad de Madrid en supuesto de proyectos de obras y servicios públicos, de construcción y edificación y de uso del suelo, incluidos los de viviendas de promoción pública, que formulen en ejecución de sus políticas regionales la Administración de la Comunidad de Madrid y las entidades por ella creadas, de ella dependientes o adscritas a la misma. En el supuesto de autos nos encontramos ante una solicitud de licencia para la ejecución de obras del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid cuya titularidad le corresponde a la misma Comunidad por lo que su ejecución se corresponde con la propia decisión de mantener un servicio público. Ello, por otro lado, supone, como ya se expresó en el Auto que analizó las alegaciones previas de las demandadas, que no estemos ante un acto de trámite sino ante una decisión definitiva generadora de derechos y obligaciones y que puede perjudicar a terceros.

b.- Las obras para las que se concede la licencia ha de ser urgentes o de excepcional interés público.

Se alegó por la Comunidad de propietarios la falta de motivación respecto de la urgencia.

Es criterio jurisprudencial que requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 .... , 22-6-1995 ... y 31-10-1995 ....); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación" in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/92 ......, se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980 , 4-3-1987 .....).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ...., la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.988 .... la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución .... , que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 ... de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.002 .... , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 .... "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 .... y 14 de diciembre de 1999 ...

En el caso de autos la motivación puede girar sobre dos extremos bien por la urgencia bien por la concurrencia de excepcional interés público. La Sala entiende que concurren ambos supuestos y que las razones dadas son suficientes a efectos de motivación. Urgencia derivada de la propia coyuntura de la existencia de un edifico que ha ardido y que se encuentra en el centro de Madrid; excepcional interés público, deportivo y cultural, por las razones deportivas esgrimidas en la resolución.

c.- Los proyectos serán sometidos al Ayuntamiento interesado para informe. Este trámite aparece cumplido en autos y la contestación del Ayuntamiento tiene una excepcional importancia pues determina el procedimiento a seguir según que las obras a ejecutar sean o no conformes con el planeamiento en vigor.

En lo que ahora interesa en el litigio planteado la ejecución proyectada y autorizada supone la ejecución de obras no amparadas por el planeamiento y la consecuencia que de ello se deriva en la aplicación e interpretación del artículo 161 desarrollado estriba el error de base de la recurrente. El procedimiento es ajeno a la concesión de la licencia pues la misma se entiende concedida por la Comunidad tras la solicitud, lo que previene el artículo 161 es la obligación del Ayuntamiento de tramitar la correspondiente modificación del Plan para adecuar éste a la licencia concedida y avalar el proyecto licenciado, no existe una modificación de una norma, cual es el Plan que constituye una disposición general, sino la aplicación de una decisión adoptada dentro de las competencias de política territorial que corresponden a la Comunidad de Madrid de conformidad con el Título III de la Ley 9/1995, de 28 de marzo .... y sólo así puede entenderse tal facultad quedando las alegaciones vertidas en demanda como propias del procedimiento de modificación del Plan ajeno a la decisión adoptada y que será donde la Comunidad podrá velar por el cumplimiento de esa Política Territorial y los efectos que la decisión adoptada puede tener sobre sus derechos".

CUARTO

Lo razonado para rechazar la impugnación planteada sobre la adjudicación del contrato fue lo siguiente:

"Respecto del Acuerdo de adjudicación, en la demanda se expresa como motivo de impugnación la ilegalidad del Acuerdo de 8 de febrero de 2.002 por el que se adjudicó a la mercantil ASPROMA la construcción del Palacio de Deportes. Tal impugnación no puede ser admitida por varias razones:

a.- El citado Acuerdo no existe, salvo que se refiera al Acuerdo de dicha fecha de la codemandada por el que se hace público la adjudicación del contrato de redacción de proyecto y ejecución de las obras de construcción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid a favor de la UTE FCC Construcción SA y NECSO Entrecanales y Cubiertas SA., ya que lo que se adjudicó a la codemandada fue precisamente la redacción de la fase previa a dicho concurso, proyecto para las obras de desescombro, demolición y limpieza de la zona afectada por el incendio y estudio sobre su reconstrucción y elaboración del proyecto de obras y su ejecución siendo su cuantía inferior a 12.020'24 euros.

b.- Las alegaciones vertidas en demanda vienen referidas a la adjudicación cuando el Acuerdo al que se refiere en su escrito de solicitud de nulidad se refiere a la licitación pública del proyecto antes referido, BOCAM de 17 de diciembre de 2001, por lo que las alegaciones vertidas no se refieren al mismo sino al contenido del resultado de la adjudicación que no es objeto de impugnación pues confunde la redacción del proyecto como acto autónomo con la efectiva ejecución sobre la base de ese proyecto que previamente ha de ser adjudicado, como lo fue al amparo del artículo 201 del TRLCPA, con la licitación de la adjudicación sobre la base del proyecto adjudicado y ejecutado.

c.- Por último, en cuanto al contenido del pliego del licitación del proyecto ha de estarse a las consideraciones vertidas en la resolución del anterior motivo para determinar su legalidad".

QUINTO

El recurso de casación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de MADRID invoca en su apoyo cuatro motivos, cuyo enunciado y desarrollo argumental consiste, en esencia, en lo que se expresa a continuación.

· El primer motivo, en su inicial enunciado, señala que la sentencia recurrida "INCURRE EN EL DEFECTO DE INCONGRUENCIA OMISIVA Y AUSENCIA DE MOTIVACIÓN, VULNERANDO POR ELLO LA LETRA C) DEL NÚMERO 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA ".

El desarrollo argumental de este motivo se sustenta en estas ideas:

  1. - Hay incongruencia y falta de motivación porque la sentencia recurrida no determina la naturaleza jurídica del acuerdo de 31 de enero de 2002, al no concretar si es una norma o un acto jurídico.

  2. - Esa cuestión de la naturaleza jurídica del acuerdo de 31 de enero de 2002 fue planteada por la parte recurrente tanto en su demanda como en conclusiones; pero la sentencia se limita a afirmar que el artículo 161 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid regula un supuesto de concesión de licencia por parte de la Comunidad de Madrid, para luego añadir que la ejecución proyectada y ejecutada está referida a obras no amparadas por el planeamiento y la consecuencia que de ello se deriva es la aplicación de ese artículo 161, y concluir que no existe modificación de una norma cual es el Plan (disposición general ) "sino la aplicación de una decisión adoptada".

  3. - La Sala territorial de Madrid, pese a las anteriores afirmaciones, no analiza por qué llega a la conclusión de que se trata de una licencia; por qué las obras no están amparadas en el planeamiento; y "qué es y qué efectos tiene la aplicación de una decisión adoptada".

    Al proceder así ha vulnerado el artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ); y es de aplicación lo dispuesto en los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con lo que establecen los artículos 245.1.c ) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ).

  4. - La Sala no ha cumplido con los requisitos de congruencia y motivación de las sentencia que establecen los anteriores preceptos, porque de la sentencia de instancia no es posible extraer el motivo en virtud del cual el acuerdo de 31 de enero de 2002 es considerado una licencia y no una norma; ni por qué dicho acuerdo, siendo contrario al planeamiento, puede aprobar un proyecto que obligue al Ayuntamiento de Madrid; ni tampoco si ese mismo Acuerdo vulnera el artículo 52.2 de la Ley 30/1992,, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ/PAC ), relativo a la inderogabilidad singular de las disposiciones generales por actos administrativos.

  5. - La jurisprudencia, en lo que hace al requisito procesal de congruencia, viene declarando que debe establecerse no sólo con el suplico de la demanda sino con los motivos impugnatorios que en ella se formulan.

  6. - Es de aplicación esa jurisprudencia porque uno de los motivos fundamentales de la parte demandante fue un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del Acuerdo de 31 de enero de 2002 y la Sala "a quo" no ha explicado porque entiende que ese acuerdo es una licencia y no una norma.

  7. - La sentencia al resumir las alegaciones de las partes no recoge la fundamental de la demanda, referida a la naturaleza jurídica del acuerdo de 31 de enero de 2002, que aducía que ese acuerdo al tener efectos jurídicos sobre una norma no tiene el carácter de acto administrativo sino el de norma, ni tampoco analiza si vulnera el principio de inderogabiliodad singular de los reglamentos del artículo 52.2 de la ley 30/1992 .

  8. - Ha habido incongruencia omisiva y, por ello, el Tribunal Supremo debe pronunciarse sobre lo siguiente: (a) si ese acuerdo de 31 de enero de 2002 tiene naturaleza jurídica de norma y, por ende, si la ausencia de publicación del mismo con lleva su ineficacia según lo establecido en el artículo 66 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y en el artículo 52.1 de la Ley 30/1992; y (b) si el acuerdo 31 de enero de 2002 es un acto administrativo y vulnera entonces el artículo 52.2 de esa misma Ley 30/1992.

    · El segundo motivo, en su inicial enunciado, aduce que la sentencia recurrida "INCURRE EN EL DEFECTO DE INCONGRUENCIA OMISIVA Y AUSENCIA DE MOTIVACIÓN, VULNERANDO POR ELLO LA LETRA C) DEL NÚMERO 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA , AL DAR POR PROBADO UN HECHO QUE A TENOR DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y LAS PRUEBAS PRACTICADAS NO ES CIERTO COMO ES LA TITULARIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID DEL PALACIO DE LOS DEPORTES".

    El desarrollo argumental de este motivo dice que de los informes obrantes en el expediente se extrae con toda claridad que ni el Palacio de Deportes ni el terreno sobre el que se asentaba eran de la titularidad de la Comunidad de Madrid, pues esa titularidad era del Ayuntamiento y, en lo que respecta a la Comunidad, tan sólo se le había cedido la gestión en virtud de un Convenio otorgado al efecto; y sostiene que esa inexactitud de la sentencia constituye un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por las consecuencias jurídicas que comporta, ya que de esa titularidad dependía la competencia otorgada por el artículo 161 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid .

    · El tercer motivo, en su inicial enunciado, sostiene que la sentencia recurrida "VULNERA LA LETRA D) DEL NÚMERO 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA , AL CONSIDERAR QUE EL ACUERDO DE 31 DE ENERO DE 2002 ES UN ACTO ADMINISTRATIVO Y QUE EL MISMO PUEDE IR EN CONTRA DE UNA NORMA, EN CONCRETO CONTRA EL PLAN DE ORDENACIÓN URBANA DE MADRID APROBADO POR ACUERDO DE 17 DE ABRIL DE 1997".

    El desarrollo argumental de esté motivo comienza insistiendo en la tesis desarrollada en la demanda de que el acuerdo de 31 de enero de 2002 es una disposición general porque sólo una norma puede alterar un instrumento de ordenación urbanística; y afirmando que, aunque la sentencia recurrida no se pronuncia directa y claramente sobre la naturaleza jurídica del repetido acuerdo, se colige de ella que lo considera un acto administrativo expresamente reconocido en la Ley 9/2001.

    Con ese punto de partida, se sostiene que ha habido una vulneración directa y manifiesta del artículo 52 de la Ley 30/1992 por lo siguiente: (a) si ese acuerdo de 31 de enero de 2002 es un acto administrativo, porque la validez que le ha otorgado la Sala de instancia es tanto como admitir la derogabilidad de una norma en contra de lo que establece el apartado 2 de ese artículo 52 de la Ley 30/1992 ; y (b) si ese mismo acuerdo se considera una norma, porque se abría vulnerado el apartado 1 de dicho artículo 52 al no haber sido publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

    · El cuarto motivo, en su inicial enunciado, afirma que la sentencia de instancia "VULNERA LA LETRA D) DEL NÚMERO 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA , EN LO QUE SE REFIERE A LA NULIDAD DEL PLIEGO DE LICITACIÓN PARA LA REDACCIÓN DEL PROYECTO Y EJECUCIÓN DE OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y ADECUACION FUNCIONAL DEL PALACIO DE DEPORTES DE MADRID".

    El desarrollo argumental de este motivo se inicia aduciendo que, dada la nulidad del Acuerdo de 31 de enero de 2002, todos los contratos celebrados para la reconstrucción del Palacio de Deportes de Madrid incurren en el mismo vicio.

    Se dice a continuación que, si lo que permite el artículo 161 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid es una norma, la ausencia de publicación de la misma tiene como efecto la nulidad del Pliego de licitación y, por ello, se solicita, la nulidad del acuerdo que publicó el Pliego de Licitación para la Redacción de Proyecto y Ejecución de las obras de construcción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid.

    Se afirma seguidamente que ha de tenerse en cuenta lo que respecto de la adjudicación se hizo constar en el informe de fiscalización publicado en el BOCM de 15 de julio de 2006.

    Y se concluye que hay infracción del artículo 88.d) de la LJCA porque en el procedimiento de licitación tramitado por la Comunidad de Madrid para la reconstrucción y del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid. se han vulnerado los principios de publicidad y concurrencia consagrados en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en especial, sus artículos 63 y 125 .

SEXTO

El estudio de esos motivos de casación hace convenientes estas dos consideraciones o precisiones iniciales que continúan.

La primera es que el recurso de casación, como tantas veces ha declarado esta Sala, no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal "a quo"; pues se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales, infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida [así lo establecen los artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -].

Como también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios; y ceñirse, así mismo, a las únicas cuestiones enjuiciadas por la sentencia recurrida, salvo que haya sido planteada en debida forma el vicio de incongruencia.

Y la segunda precisión que ha de hacerse es que en el recurso de casación que corresponde conocer a este Tribunal Supremo no puede revisarse la interpretación y aplicación de normas autonómicas que haya efectuado la Sala de instancia [en virtud de lo establecido en los artículos 86.4 LJCA y 152.1 CE ].

SÉPTIMO

Desde esas precisiones, lo primero que debe destacarse es el erróneo planteamiento del recurso de casación cuando directamente imputa a la sentencia recurrida la vulneración de las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la LJCA , pues este precepto procesal no regula la actividad que ha de desarrollar el órgano jurisdiccional de instancia, sino los cauces formales por los que han de se canalizados los concretos reproches procesales o de enjuiciamiento sustantivo que pretendan dirigirse a la sentencia dictada por quienes pretendan combatirla a través de un recurso de casación.

Lo que deriva de lo anterior es que los reproches dirigidos a dicha sentencia, y han de ser decididos en la actual casación, no son esas vulneraciones del artículo 88.1 de la LJCA que se indican en el enunciado de los motivos, sino los que se vienen a exponer en el desarrollo argumental de los mismos, y que están constituidos por estas cuestiones:

(1) si la sentencia recurrida incurrió en ese silencio sobre la naturaleza jurídica del Acuerdo de 31 de enero de 2002 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid que se le censura para sostener la incongruencia omisiva o falta de motivación que se imputa en el primer motivo de casación;

(2) si la afirmación que hace esa sentencia sobre la titularidad del Palacio de Deportes de Madrid es un error relevante sobre lo una de las premisas básicas que habían de ser consideradas para decidir la controversia que fue enjuiciada y decidida por la Sala de instancia, y debe calificarse por ello, como pretende el segundo motivo de casación, de ser constitutivo también de un defecto de incongruencia omisiva y falta de motivación;

(3) si ese polémico Acuerdo incurre en la falta de publicidad y derogabilidad singular que aduce el tercer motivo de casación para sostener la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 52 de la Ley 30/1992 ; y

(4) si asiste razón al recurso en la censura que hace a la sentencia recurrida en el cuarto motivo de no haber declarado la nulidad del Pliego de licitación.

OCTAVO

La respuesta a todos esos reproches del recurso de casación tiene que ser contraria a su acogida por todo lo que seguidamente se explica.

No ofrece duda de que la sentencia recurrida califica de acto jurídico el discutido Acuerdo de 31 de enero de 2002 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, pues a ello equivale, no sólo el considerarlo encuadrable dentro de ese artículo 161 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid que transcribe y aplica, sino su expresa afirmación de que "en el supuesto de autos nos encontramos ante una solicitud de licencia para la ejecución de obras del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid ".

Por tanto, no puede compartirse que haya incurrido en silencio sobre tal cuestión, como tampoco en esos otros silencios que el recurso refiere a estos otros puntos: si las obras a que se refiere el Acuerdo estaban amparadas en el planeamiento municipal y qué efectos tiene la decisión contenida en dicho Acuerdo. La respuesta a estas otras cuestiones está en la validez de la totalidad de contenido del mismo que la sentencia confirma por considerarlo amparado en ese precepto de la ley autonómica que acaba de mencionarse, un contenido que, como revela la lectura del Acuerdo, incorpora, en sus antecedentes, las razones por las que las obras son consideradas contrarias al planeamiento y, en su parte dispositiva, los efectos y consecuencias de la decisión que se adopta.

El primer motivo debe ser, pues, desestimado.

Tampoco puede ser compartido el reproche del segundo motivo porque la titularidad del Palacio y del suelo sobre el que se asienta no es, frente a lo que pretende sostenerse, un dato especialmente relevante para lo que fue objeto en el litigio de instancia.

Lo relevante era la clase de obras que en el lugar donde se hallaba el Palacio de los Deportes pretendían ejecutarse y no la titularidad de los terrenos en que las mismas habían de llevarse a cabo, y si la autorización de la ejecución de esas obras podía otorgarla la Comunidad Autónoma.

Debe igualmente rechazarse el tercer motivo por lo siguiente: (1) la Sala territorial de Madrid ha considerado que el régimen jurídico directamente aplicable al Acuerdo controvertido es el regulado en el artículo 161 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid ; (2) ha concluido que lo establecido en tal precepto basta para decidir la validez jurídica de ese Acuerdo; y (3) lo pretendido en este tercer motivo de casación es que este Tribunal Supremo controle o revise la aplicación e interpretación de esa norma autonómica hecha por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y esto, como ya antes se declaró, no es jurídicamente viable.

El fracaso del cuarto motivo de casación es una consecuencia de la desestimación de los anteriores, pues lo que en el se reclama es la nulidad de los contratos celebrados para la reconstrucción del Palacio de Deportes de Madrid como una consecuencia de la nulidad que el recurso de casación preconiza para el Acuerdo de 31 de enero de 2002; nulidad ésta última no acogida, por lo que acaba de razonarse, en la actual casación.

Por otro lado, el recurso de casación, no combate el concreto razonamiento que la sentencia recurrida desarrolla (antes transcrito) para rechazar la impugnación del contrato de ejecución de las obras de reconstrucción, olvidando así que la casación, al no ser una nueva instancia, no permite un nuevo y completo replanteamiento del litigio enjuiciado en la instancia, sino que debe tener por objeto la sentencia recurrida y efectuar una directa crítica a lo que en ella se razona.

NOVENO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de cada uno de los la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas y respecto de cada uno de los litigantes intervinientes, la de 1.500 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.

FALLAMOS

  1. - Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia de 31 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1385/2002 ).

  2. - Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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