STS, 13 de Junio de 2013

La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información remitió a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (en los sucesivo, Xfera) la liquidación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al ejercicio 2001, cuyo importe ascendía a 162.976.548,99 euros.

Contra la anterior liquidación, la sociedad interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Resolución de 25 de abril de 2001 de la citada Secretaría.

Disconforme con lo resuelto, Xfera promovió, por escrito presentado el 19 de abril de 2001, reclamación económico-administrativa (R.G. 3296-01; R.S. 387-01) que fue desestimada por Resolución de 25 de septiembre de 2001 del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), con los razonamientos que seguidamente se exponen.

En cuanto a la alegación de que la reclamante no podía realizar un uso efectivo de la reserva por causas imputables a la Administración, por lo que -a su entender- procedía una disminución proporcional del importe de la cuota en virtud del art. 17.e) del Real Decreto 1750/1998, el TEAC respondió que «obra[ba] en el expediente el documento de formalización de la Licencia individual de tipo B2, de XFERA MÓVILES, SA, para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, cuya ANEXO I contiene la Concesión de dominio público aneja a dicha licencia. En el mismo se reconoce a la titular la reserva de una porción de espectro radioeléctrico concreta. Así, en el punto 2. del anexo I, señala que "el espectro radioeléctrico objeto de la presente concesión incluye las siguientes subbandas de frecuencia:

· 15 Mhz en cada una de las bandas de frecuencias 1920 a 1980 Mhz y 2110 a 2170 MHz (15 + 15 MHz).

· 5 MHz en la banda de frecuencias 1900 a 1920 ó 2010 a 2025 MHz (5 MHz).

Para la precisión de los valores concretos que delimiten las subbandas y para la concreción de las limitaciones geográficas se estará a lo dispuesto en la citada cláusula 33 del Pliego." Por otra parte en el punto 4 del mismo Anexo I relativo a la concesión se precisa el número de URRs (unidades de reserva radioeléctrica) que corresponden a la presente concesión.

De lo anterior se desprende que la concesión del dominio público que legitima la ocupación anual quedó perfeccionada a través de la formalización aludida, que ello hace que el reclamante detente la reserva de espectro al comienzo de cada período anual, a lo largo del número de años de la concesión, y que la porción de espectro reservada ha sido concretada y medida a través de las especificaciones del pliego del concurso y del contrato entre operador y Administración, y del número de URRs atribuido, teniendo en cuenta, además que el artículo 73.2 de la LGTT, al definir el URR como el patrón convencional de medida, lo refiere a una ocupación potencial o real durante el período de un año de un ancho de banda de un Kilohercio sobre un territorio de un Kilómetro cuadrado.

Así pues, la delimitación de las subbandas y consiguiente asignación de las frecuencias concretas no constituye un requisito o condición para que se perfeccione la concesión de la reserva sino que se inserta en el posterior desenvolvimiento del servicio a que se refiere el título V del Pliego, "Régimen del servicio".

[...]

[A]ún no se han cumplido los plazos estipulados en el pliego para el cumplimiento de los requisitos adicionales para el inicio de la prestación del servicio y en consecuencia para el uso efecto del espectro. Argumento este que también corrobora, por un lado, que el derecho al uso de la reserva está siendo ejercido por cuanto se están desarrollando las actuaciones previstas posteriores a la formalización y, por otro, que no puede considerarse que concurran causas imputables a la Administración que impidan el ejercicio de ese derecho» (FD Noveno).

También se rechaza que para determinar la cuota sea procedente aplicar los coeficientes fijados en la Orden de 10 de noviembre de 1999, toda vez que «ha[bía] de tener en cuenta que lo que aquí se analiza en una tasa, cuya cuantificación se llevó a cabo en un momento dado e la Orden de 10 de noviembre de 1999, en virtud de la remisión que el artículo 73.3 de la LGTT, en su redacción anterior a la Ley 14/2000 , había a ella; ahora bien, cambiada a la previsión legal y sustituida la remisión a orden ministerial por la remisión de la cuantificación a la ley de presupuestos, aquel instrumento deja de tener eficacia y queda sustituido por la nueva normativa.

[...] no parece correcto un planteamiento que considere que los preceptos de la Ley 14/2000 -que da nueva redacción al artículo 73 de la LGTT- y de la Ley de Presupuestos para el 2001 -que fija los coeficientes cuantificadores- no le son aplicables en la medida en que no existen normas de derecho transitorio que impongan expresamente la aplicación de los nuevos coeficientes a las situaciones nacidas al amparo de la anterior normativa. Antes bien, el enfoque correcto es el opuesto: para que no fuesen aplicables debería existir la pertinente norma de derecho transitorio que así lo previese. Y ello como consecuencia de la introducción en este esquema de un elemento esencial del tributo, cual es el devengo; porque la Ley 13/2000 afecta sólo a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico devengada a partir de su revisión y, además, con efectos para el ejercicio 2001» (FD Décimo).

Y, a este respecto, el TEAC concluye que «el devengo del año inicial se produjo el 18 de abril de 2000, cuando aún no se hallaba vigente la nueva redacción del artículo 73 de la LGTT ni los coeficientes fijados por la Ley de Presupuestos para 2001 ; por ello en esta primera liquidación de la tasa se aplicaron los coeficientes cuantificadores recogidos en la Orden de 10 de noviembre de 1999. Por el contrario, respecto al ejercicio 2001, el devengo se produjo el día 1 de enero de dicho año y había de aplicarse el modo de cuantificación vigente en ese momento, que era el previsto en el artículo 73 de la LGTT en la nueva redacción dada por la Ley 14/2000 y por tanto los coeficientes fijados en la Ley de Presupuestos para el año 2001, como correctamente hizo el órgano gestor en la liquidación impugnada» (FD Décimo).

Sobre el resto de alegaciones, la Resolución señala que « todo enjuiciamiento de lo que la reclamante denomina "motivación de los poderes públicos" no es sino un enjuiciamiento de la voluntad del legislador parlamentario y por consiguiente, los reproches que desde este punto de vista puedan hacerse a la ley, sólo podrían en su caso prosperar, como ya se advertía en el anterior fundamento, en la vía "ad hoc" si conculcaran la Constitución; cuestión ésta para cuyo examen carece de competencia este Tribunal» (FD Décimo Cuarto).

Frente a la Resolución desestimatoria del TEAC, la representación procesal de Xfera interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 1524/2001, formulando la demanda mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2002, en el que, en síntesis, realiza las siguientes alegaciones: a) la nulidad de la liquidación por cuanto Xfera no podía usar el espectro reservado por causas imputables a la Administración, en base al art. 17.e) del Real Decreto 1750/1998 interpretado a la luz del principio constitucional de capacidad económica; b) subsidiariamente, la nulidad parcial de la liquidación por la misma causa antes invocada, y que «debe provocar una minoración de la liquidación de la tasa» a «determina[r] en ejecución de sentencia a la vista del alcance geográfico de la limitación y su efecto sobre el espectro radioeléctrico, con arreglo a lo previsto en el» precepto anteriormente citado (pág. 44); c) la inconstitucionalidad del art. 66.1.3.5 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 (en adelante, LPGE para 2001), por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, y de los límites constitucionales a la potestad tributaria del Estado; d) la modificación de la tasa realizada por el art. 66.1.3.5 de la LPGE para 2001 «vulnera algunos de los límites fundamentales que la Constitución impone al ejercicio de la potestad legislativa», a la vez que «infringe también los límites específicos que el artículo 134.7 de la Constitución impone en materia tributaria a las Leyes de Presupuestos» (págs. 88- 89); e) que el incremento de la tasa para el ejercicio 2001 era contrario a las normas de derecho comunitario directamente aplicables, en concreto, al art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE ; y, f) con carácter subsidiario de los motivos anteriores, que «la Liquidación debería ser sustancialmente reducida con base a lo dispuesto en el Anexo 2 de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998» (pág. 110).

Mediante Otrosí, la demandante interesa el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 66.1.3.5 de la LPGE para 2001.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de julio de 2006, dictó Sentencia por la que desestimaba el recurso.

La Sala de instancia rechazó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en atención al contenido del Auto del Tribunal Constitucional núm. 207/2005, de 10 de mayo , que inadmitió la cuestión suscitada en relación con el apartado 2.2.4 del art. 66 de la LPGE para 2001), ya que «para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 28 de marzo de 2006 , y otro de fecha 10 de mayo de 2005 , en el que se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión"» (FD Cuarto).

En cuanto a la denuncia de infracción del art. 134.7 de la Constitución española (CE ), el Tribunal a quo desestimó la misma señalando que «el Legislador utilizo la excepción prevista en el punto final de dicho artículo 134.7, al modificarse el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones , por medio de la Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social de 29 diciembre, consistiendo las modificaciones introducidas por dicha ley en elevar el rango normativo de fijación y modificación de la cuantía de la tasa, y así en su punto 3 establece: la cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos Generales del Estado» (FD Quinto).

Respecto de la invocada vulneración de las normas comunitarias, la Sala de instancia rechazó el planteamiento de una cuestión prejudicial, «teniendo en cuenta que contra la sentencia que se dicte en este recurso puede interponerse recurso de casación, lo que es demostrativo que no se tratará en ningún caso, de una sentencia definitiva, no existe la obligación de plantear la cuestión» (FD Séptimo).

Seguidamente rechaza la vulneración de los límites establecidos en el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE argumentando lo siguiente:

Tres cuestiones principales se plantean:

UNA: si el importe de la tasa habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

No ha sido probada, por lo tanto la mera afirmación o sospecha de que pueda suceder que no se dé a lo soportes obtenidos, dicha finalidad.

No quiere decir que se produzca la infracción de las normas Europeas Comunitarias cuando la modificación legal o reglamentaria no prevea de forma especifica esta finalidad, ni otra especialmente, por lo que deberá estarse a los actos de aplicación concretos, pues no debe olvidarse que se está llevando a cabo una revisión de un acto determinado que ya ha vista la luz en la realidad jurídica.

DOS: Que no sean discriminatorios. el Tribunal Constitucional, en auto de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión". Si llega a esta conclusión el Tribunal Constitucional quiere decir que tampoco existe discriminación en su aplicación, atendiendo a las razones que se han tenido en cuenta para fijar la tasa y su cuantía.

TRES: En todo caso, lo cierto es que nos hallamos ante un bien escaso cuya utilización ha de ser objeto de una regulación especial y sometida a ciertas condiciones y autorizaciones

(FD Séptimo).

Y, por último, sobre la reclamación de minoración de la cuantía de la tasa por la imposibilidad parcial de la utilización del espacio radioeléctrico reservado, la Sentencia afirma que «[e]l pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del concurso constituyen la norma vinculante a las partes por las que se van a regir las relaciones entre la Administración y las adjudicatarias de las licencias individuales tipo B2, para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y la explotación de comunicaciones móviles de tercera generación (UMTS).

Cuando las mismas se aprueban y publican y rigen el concurso abierto de adjudicación, las entidades concursantes que deciden participar en dicho concurso las aceptan, si no las han impugnado, y saben de antemano que dichas prescripciones regirán las relaciones que puedan surgir entre la Administración y ellas.

Es evidente, como se deduce de la mera lectura de la Cláusula 33, que existían dificultades para el uso inmediato de las bandas y subbandas que se estaba procediendo a limpieza de las mismas, y que se preveía un período de actuación de limpieza del que serían debidamente informadas las entidades que resultasen adjudicatarias, incluso un plan de actuación encaminado a tal fin.

Por tanto, no puede alegar la hoy actora, que la tasa no es exigible, aun cuando se haya devengado, al no tener la disponibilidad plena de su uso, ni se haya producido la adjudicación de subbandas, pues se había aceptado la situación en que se encontraba el espacio de dominio público radioeléctrico, y además, aun cuando así no hubiere sido, lo cierto es que las empresas adjudicatarias, no se encontraban en situación de hacer uso del espacio reservado y adjudicado, puesto que no disponía de los equipos necesarios como reconoce en su escrito de demanda página 34 último párrafo.

Por otro lado el artículo 14 del R.D. 1750/1998 , cuando fija quien será el sujeto pasivo, dice que Serán sujetos pasivos de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico las personas o entidades en cuyo favor se realice, independientemente de que hagan o no uso de ella.

Por otro lado, la existencia de frecuencias que no pueden ser utilizadas, 2110-2115, y que por tanto debería procederse a una disminución proporcional del importe de la tasa, en todo caso, ha sido ya resuelta por la sentencia referenciada de fecha 9 de mayo de 2006 , cuando desestima el recurso interpuesto en el que solicita que se anulen las resoluciones recurridas y, en consecuencia, la delimitación de bloques de frecuencias que contiene, y se apruebe un nuevo plan específico de asignación del espectro radioeléctrico efectivamente disponible, y no incompatible con otros usos, en cantidades idénticas para cada uno de los operadores adjudicatarios de las licencias B2 para UMTS. Subsidiariamente, si dichas pretensiones no fueran atendidas, la recurrente solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las resoluciones impugnadas, a cuyos pronunciamientos nos remitimos» (FD Undécimo).

Contra la citada Sentencia, Xfera preparó, mediante escrito presentado el día 11 de septiembre de 2006, recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 16 de noviembre de 2006, en el que formula tres motivos, todos por el cauce del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA).

En el primero se denuncia la infracción del art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTel), así como de los arts. 13 y 17.e) del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , en relación con el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la CE . Sostiene la recurrente que se ha acreditado que «por causas exclusivamente imputables a la Administración, no se asignaron las subbandas correspondientes a Xfera hasta el mes de octubre de 2001, por lo que hasta esa fecha, no pudo hacer uso (siquiera potencial) del espectro reservado» y, «además, por causas también imputables a la Administración aunque las concretas subbandas se hubieran asignado con anterioridad, Xfera no podía hacer uso de esas subbandas en cuanto las mismas estaban siendo ocupadas por otros usos (emisiones de la Estación de la NASA) que son incompatibles con la prestación de los servicios de comunicaciones móviles UMTS», por lo que se daban los requisitos necesarios previstos en el art. 17.e) citado «para la disminución proporcional de la cuantía de la Tasa, por el tiempo y el espectro radioeléctrico que no pudo ser utilizada» (págs. 13 y 14). «Es ésta precisamente -se dice- una de las garantías establecidas en la regulación de la Tasa para salvaguardar el principio de capacidad económica», pues, de otro modo, «se estaría gravando una capacidad económica no real, la determinada por una reserva teórica pero sin efectos prácticos» (pág. 18).

A continuación, la compañía recurrente pone de manifiesto el -a su juicio- «incorrecto razonamiento de la Sentencia recurrida al entender que la exigibilidad de la Tasa, con independencia de las concretas circunstancias concurrentes, fue un hecho aceptado por Xfera en virtud del contenido de la Cláusula 33 del Pliego» (pág. 19). Frente a dicho argumento, la representación de la mercantil opone, por un lado, que «la pretensión de es[a] parte se ha basado en que la exigibilidad (total o parcial) de la Tasa exige la efectividad de la reserva, en el sentido de que el uso del espectro reservado dependa exclusivamente de la actividad y voluntad del concesionario», y «si ese uso no es posible por la actuación (o inacción) de la Administración, la Tasa no es exigible (total o parcialmente) durante el periodo a que se extienda esa imposibilidad» (pág. 22); y, de otro lado, que «ahora lo que se está cuestionando es algo muy diferente a lo regulado en el Pliego: una liquidación girada sobre la base, no del Pliego, sino de determinadas leyes aprobadas meses después de la adjudicación de la Licencia y la Concesión. Evidentemente, Xfera no aceptó pagar 162 millones de euros por un espectro que no podía utilizar: ni aceptó la validez de semejante reforma, ni aceptó que ese importe fuera exigible antes de la adjudicación de las subbandas» (pág. 26).

En el segundo motivo se alega la vulneración de los límites específicos que el art. 134.7 de la CE impone en materia tributaria a las Leyes de Presupuestos, en cuanto que el art. 66.1.3.5 de la LPGE para 2001 «aunque formalmente se limite a cuantificar los parámetros que han de servir para liquidar la Tasa, en realidad, opera una radical modificación del espíritu, sentido y finalidad del tributo», ya que «a través de la modificación operada por el precepto, se viene a establecer que el elemento esencial a considerar para la cuantificación del tributo no es tanto la rentabilidad esperada derivada del uso del espectro (como establece la LGTEL) sino el valor económico del espectro». Cuestiones sobre las que -se afirma- la Sentencia de instancia no se pronuncia (pág. 29).

Y en el tercero se argumenta la violación del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , de 10 de abril, así como la infracción de la jurisprudencia tanto comunitaria como española que determinan los principios de efecto directo y primacía del Derecho comunitario. Señala la parte que «la Sentencia no hace referencia a los hechos y argumentos jurídicos en que se basa la impugnación de es[a] parte», limitándose a reproducir «los argumentos empleados en otro procedimiento distinto», negando valor alguno a la motivación de la Sentencia recurrida en este punto (pág. 35). Considera la sociedad recurrente que para la resolución de esta pretensión «era esencial analizar los concretos hechos que se refieren a la Tasa girada a Xfera y su efecto en comparación con otros operadores de telefonía móvil», asunto que deberá resolverse por esta Excma. Sala.

Expuesto lo anterior, se reiteran los argumentos aducidos en la instancia en relación con la vulneración de la norma comunitaria por entender que la tasa es discriminatoria, ya que «trata de forma idéntica a los operadores adjudicatarios de las Licencias cuando su situación es radicalmente distinta, por lo que el efecto económico-financiero de la Tasa sobre ellos es radicalmente distinto», esto es, «trata de forma más favorable a los servicios de comunicaciones móviles más obsoletos (GSM y DCS-1800) e infinitamente más rentables» (pág. 36). Con ello -se afirma- «no potencia los servicios innovadores, en este caso, de los servicios de comunicaciones móviles UMTS [...] [a]l gravar los servicios UMTS con una cifra muy superior a otros servicios menos innovadores (GSM y DCS-1800) [...] dificultando la implantación del primero», lo que «la coloca en una clara situación de desventaja para competir en el mercado con el resto de operadores que ya gozan de una posición consolidada en el mercado, y lejos de estimular la competencia, contribuyó a obstaculizarla» (pág. 37).

Finalmente, se vuelve a solicitar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y, además, se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la adecuación del art. 66 de la LPGE para 2001 al citado art. 11.2 de la Directiva y con sustento en las fundamentos del motivo tercero del recurso de casación.

Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

En relación con el primero de los motivos, el defensor público considera que debe rechazarse ya que «la situación de hecho a la que se refiere el artículo 17.e) [...] no concurre en el presente caso porque no se ha acreditado que por una causa imputable a la Administración, la recurrente no pueda ejercer el derecho de uso de la reserva durante el período íntegro a que se refiera la tasa devengada» (pág. 3). Además -prosigue-, «[e]l apartado e), como todos los demás del art 17 del RD 1750/98 , que contiene una previsión dirigida al legislador reglamentario y nunca a los afectados, contempla supuestos de interrupción o no disfrute por períodos temporales del especto reservado y previene la disminución proporcional de la cuantía de la tasa», pero ni «contempla ni se refiere en cambio a otras hipótesis como la que plantea la recurrente que -si fuera admitida- implicaría desplazar al ámbito estrictamente tributario lo que no serían mas que incidencias afectantes al título habilitante que atribuye el uso en un imposible ejercicio anual de cuantificación de lo que la Ley quiere que sea cierto y anual» (pág. 4).

Asimismo, se aduce de contrario que el segundo motivo debe desestimarse en cuanto que «la "radical modificación del espíritu, sentido y finalidad del tributo" a la que se refiere la entidad recurrente no se acredita en modo o manera alguna convincente» (pág. 5).

Y lo mismo interesa el representante del Estado en cuanto al tercer motivo, «porque la recurrente no justifica que el gravamen que motiva su recurso infrinja los tres límites infranqueables que establece» el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE . Por el contrario, argumenta que «[e]l gravamen no es discriminatorio porque se aplique por igual a todos los operadores», sino que «en esos términos, se configura como un gravamen objetivo que no los discrimina en atención a sus peculiaridades y características» (pág. 5).

También se dice que la recurrente ni «justifica que el gravamen se opone a la potenciación de servicios innovadores», ni «nos explica en términos mínimamente aceptables que la tasa dificulte o restrinja la competencia en el sector», por el contrario, se argumenta que «la efectiva competencia empresarial exige la igualdad de trato por la Ley a todos y cada uno de los competidores sin crear distorsiones tributarias ni corregir las que de otro orden puedan existir mediante el instrumentos tributarios como el discutido» (pág. 6).

Por Providencia de 25 de marzo de 2011 se dio traslado a las partes por plazo de diez días para que alegasen sobre la incidencia en el presente recurso de la Sentencia de 10 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-85/10 , Telefónica Móviles) « en respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta sala en el recurso de casación 5216/06» .

Dicho trámite fue evacuado por las partes mediante escritos presentados el 20 y el 26 de abril de 2011, respectivamente.

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 12 de junio de 2013, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (en lo sucesivo, Xfera) contra la Sentencia de 13 de julio de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1524/2001, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 25 de septiembre de 2001, que desestimó la reclamación económico- administrativa formulada contra la liquidación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2001 y por importe de 162.976.548,99 euros.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sala de instancia, en primer lugar, rechazó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad instada por la demandante, con fundamento en lo acordado en el Auto del Tribunal Constitucional núm. 207/2005, de 10 de mayo , en el que se inadmitió la cuestión suscitada en relación con el apartado 2.2.4 del art. 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 (en adelante, LPGE para 2001), en el que se dijo que «si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión» (FD Cuarto).

En segundo lugar, la Sentencia cuestionada desestimó la alegada vulneración del art. 134.7 de la Constitución española (CE ), señalando que «el Legislador utilizo la excepción prevista en el punto final de dicho artículo 134.7, al modificarse el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones , por medio de la Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social de 29 diciembre, consistiendo las modificaciones introducidas por dicha ley en elevar el rango normativo de fijación y modificación de la cuantía de la tasa, y así en su punto 3 establece: la cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos Generales del Estado» (FD Quinto).

A continuación, ante la alegación de infracción de las normas comunitarias, la Sala de instancia considera que no existe obligación de plantear una cuestión prejudicial, «teniendo en cuenta que contra la sentencia que se dicte en es[e] recurso puede interponerse recurso de casación, lo que es demostrativo que no se tratará en ningún caso, de una sentencia definitiva» (FD Séptimo).

Seguidamente, el Tribunal a quo niega que se hayan vulnerado los límites establecidos en el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , con el siguiente razonamiento:

Tres cuestiones principales se plantean:

UNA: si el importe de la tasa habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

No ha sido probada, por lo tanto la mera afirmación o sospecha de que pueda suceder que no se dé a lo soportes obtenidos, dicha finalidad.

No quiere decir que se produzca la infracción de las normas Europeas Comunitarias cuando la modificación legal o reglamentaria no prevea de forma especifica esta finalidad, ni otra especialmente, por lo que deberá estarse a los actos de aplicación concretos, pues no debe olvidarse que se está llevando a cabo una revisión de un acto determinado que ya ha vista la luz en la realidad jurídica.

DOS: Que no sean discriminatorios. el Tribunal Constitucional, en auto de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión". Si llega a esta conclusión el Tribunal Constitucional quiere decir que tampoco existe discriminación en su aplicación, atendiendo a las razones que se han tenido en cuenta para fijar la tasa y su cuantía.

TRES: En todo caso, lo cierto es que nos hallamos ante un bien escaso cuya utilización ha de ser objeto de una regulación especial y sometida a ciertas condiciones y autorizaciones

(FD Séptimo).

Y sobre la petición de minoración de la cuantía de la tasa por la imposibilidad parcial de utilización del espacio radioeléctrico reservado, la Sentencia argumenta que «[e]l pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del concurso constituyen la norma vinculante a las partes por las que se van a regir las relaciones entre la Administración y las adjudicatarias de las licencias individuales tipo B2, para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y la explotación de comunicaciones móviles de tercera generación (UMTS).

Cuando las mismas se aprueban y publican y rigen el concurso abierto de adjudicación, las entidades concursantes que deciden participar en dicho concurso las aceptan, si no las han impugnado, y saben de antemano que dichas prescripciones regirán las relaciones que puedan surgir entre la Administración y ellas.

Es evidente, como se deduce de la mera lectura de la Cláusula 33, que existían dificultades para el uso inmediato de las bandas y subbandas que se estaba procediendo a limpieza de las mismas, y que se preveía un período de actuación de limpieza del que serían debidamente informadas las entidades que resultasen adjudicatarias, incluso un plan de actuación encaminado a tal fin.

Por tanto, no puede alegar la hoy actora, que la tasa no es exigible, aun cuando se haya devengado, al no tener la disponibilidad plena de su uso, ni se haya producido la adjudicación de subbandas, pues se había aceptado la situación en que se encontraba el espacio de dominio público radioeléctrico, y además, aun cuando así no hubiere sido, lo cierto es que las empresas adjudicatarias, no se encontraban en situación de hacer uso del espacio reservado y adjudicado, puesto que no disponía de los equipos necesarios como reconoce en su escrito de demanda página 34 último párrafo.

Por otro lado el artículo 14 del R.D. 1750/1998 , cuando fija quien será el sujeto pasivo, dice que Serán sujetos pasivos de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico las personas o entidades en cuyo favor se realice, independientemente de que hagan o no uso de ella.

Por otro lado, la existencia de frecuencias que no pueden ser utilizadas, 2110-2115, y que por tanto debería procederse a una disminución proporcional del importe de la tasa, en todo caso, ha sido ya resuelta por la sentencia referenciada de fecha 9 de mayo de 2006 , cuando desestima el recurso interpuesto en el que solicita que se anulen las resoluciones recurridas y, en consecuencia, la delimitación de bloques de frecuencias que contiene, y se apruebe un nuevo plan específico de asignación del espectro radioeléctrico efectivamente disponible, y no incompatible con otros usos, en cantidades idénticas para cada uno de los operadores adjudicatarios de las licencias B2 para UMTS. Subsidiariamente, si dichas pretensiones no fueran atendidas, la recurrente solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las resoluciones impugnadas, a cuyos pronunciamientos nos remitimos

(FD Undécimo).

SEGUNDO.- Como también hemos expresado en los Antecedentes, Xfera formuló recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional, planteando tres motivos, todos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el primero se denuncia la infracción del art. 73 de la 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTel), así como de los arts. 13 y 17.e) del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , en relación con el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución española (CE ). A juicio de la recurrente, «la tasa no es exigible, al menos totalmente toda vez que concurren dos concretas circunstancias imputables a la Administración» que «afectan a la exigibilidad de la Tasa:

(i) La no asignación de las frecuencias que impide, de forma absoluta y en cualquier caso, el ejercicio del derecho al uso de la reserva del dominio público radioeléctrico; y

(ii) la existencia de incompatibilidades técnicas en las concretas subbandas asignadas a Xfera que impediría, en todo caso y sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, el pleno ejercicio de ese derecho al uso de la reserva de dominio público radioeléctrico de Xfera

. Por lo tanto -concluye-, se daban los requisitos necesarios previstos en el art. 17.e) citado «para la disminución proporcional de la cuantía de la Tasa, por el tiempo y el espectro radioeléctrico que no pudo ser utilizada» (págs. 13- 14).

Se opone la recurrente al argumento desestimatorio de la Sentencia según el cual la recurrente no estaba en disposición de utilizar el espacio radioeléctrico reservado, toda vez que carecía de la tecnología necesaria para ello, aduciendo de contrario que «[l]a disponibilidad de los equipos es algo que condiciona el efectivo uso del espectro por Xfera, que no es el hecho jurídicamente relevante para la resolución de este recurso: el uso efectivo no es condición de exigibilidad de la Tasa, ni nunca lo ha alegado Xfera. Por el contrarío, si lo es la realización por la Administración de los actos necesarios para poner a Xfera en la situación de poder hacer ese uso, lo que no ocurrió en este caso» (pág. 27).

En el segundo motivo se alega que el art. 66.1.3.5 de la 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 (en adelante, LPGE para 2001), vulnera los límites específicos que el art. 134.7 de la CE impone en materia tributaria a las Leyes de Presupuestos, ya que, «aunque formalmente se limite a cuantificar los parámetros que han de servir para liquidar la Tasa, en realidad, opera una radical modificación del espíritu, sentido y finalidad del tributo» al «establecer que el elemento esencial a considerar para la cuantificación del tributo no es tanto la rentabilidad esperada derivada del uso del espectro (como establece la LGTEL) sino el valor económico del espectro» (pág. 29). Cuestión sobre la que -se afirma- la Sentencia de instancia no se pronuncia (pág. 29).

Y en el tercero se aduce la contravención del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , de 10 de abril, así como la infracción de la jurisprudencia tanto comunitaria como española que determinan los principios de efecto directo y primacía del Derecho comunitario. Pone de manifiesto la parte que «la Sentencia recurrida no parece haber analizado los argumentos de es[a] parte» y que, «por el contrario, reproduce los argumentos empleados en otro procedimiento distinto», por lo que esta Sala deberá «resolver con plenitud de jurisdicción esta cuestión» (pág. 35). Sustenta las vulneraciones denunciadas en que la tasa concernida: a) es discriminatoria porque «trata de forma idéntica a los operadores adjudicatarios de las Licencias cuando su situación es radicalmente distinta», y porque «trata de forma más favorable a los servicios de comunicaciones móviles más obsoletos (GSM y DCS-1800) e infinitamente más rentable» (pág. 36); b) «no potencia los servicios innovadores, en este caso, de los servicios de comunicaciones móviles UMTS [...] [a]l gravar los servicios UMTS con una cifra muy superior a otros servicios menos innovadores (GSM y DCS-1800), [...] dificultando la implantación del primero» (pág. 37); c) y «la coloca en una clara situación de desventaja para competir en el mercado con el resto de operadores que ya gozan de una posición consolidada en el mercado, y lejos de estimular la competencia, contribuyó a obstaculizarla» (pág. 37).

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO .- Descritos someramente los términos del debate planteado, comenzamos analizando el primero de los motivos de casación, en el que se denuncia la vulneración de los arts. 13 y 17 e) del Real Decreto 1750/1998 y del art. 73 de la LGTel, en relación con el art. 31.1 de la CE .

Considera la recurrente improcedente la liquidación girada porque, tal como -a su juicio- reconoce la Sentencia de instancia, concurrirían dos circunstancias imputables a la Administración que impidieron parcialmente que Xfera dispusiera del uso efecto del espacio radioeléctrico reservado:

a.- que no fuera hasta octubre de 2001 cuando se le asignaron las frecuencias del espectro radioeléctrico, lo que le impidió, de forma absoluta, el ejercicio del derecho al uso de la reserva del dominio público radioeléctrico; y

b.- la existencia de incompatibilidades técnicas en las concretas subbandas asignadas a Xfera que imposibilitaba, en todo caso y sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, el pleno ejercicio de ese derecho.

Pues bien, frente a lo manifestado por la recurrente, en la Sentencia cuestionada no podemos encontrar como sustrato fáctico de la decisión adoptada, ni que la primera circunstancia haya impedido o limitado la utilización privativa del espacio radioeléctrico reservado, ni que la segunda efectivamente se haya producido.

En cuanto a la primera circunstancia, la Sentencia impugnada se limita a afirmar al respecto que «[e]s evidente, como se deduce de la mera lectura de la Cláusula 33, que existían dificultades para el uso inmediato de las bandas y subbandas que se estaba procediendo a la limpieza de las mismas, y que se preveía un período de actuación de limpieza del que serían debidamente informadas las entidades que resultasen adjudicatarias, incluso un plan de actuación encaminado a tal fin.

Por tanto, no puede alegar la hoy actora, que la tasa no es exigible, aun cuando se haya devengado, al no tener la disponibilidad plena de su uso, ni se haya producido la adjudicación de subbandas, pues se había aceptado la situación en que se encontraba el espacio de dominio público radioeléctrico, y además, aun cuando así no hubiere sido, lo cierto es que las empresas adjudicatarias, no se encontraban en situación de hacer uso del espacio reservado y adjudicado, puesto que no disponía de los equipos necesarios como reconoce en su escrito de demanda página 34 último párrafo

(FD Undécimo).

De tales argumentaciones no puede deducirse, como hace la recurrente, que la Sentencia asuma que la falta de asignación de las subbandas hasta octubre de 2001, le haya impedido la utilización privativa del espacio público radioeléctrico reservado hasta dicha fecha. Ello conlleva la desestimación del presente motivo en lo que a la primera circunstancia se refiere, pues su razonamiento se basa en una premisa fáctica no considerada por la Sentencia impugnada, sin que la parte haya solicitado la integración de hechos a la que hace referencia el art. 88.3 de la LJCA .

No obstante lo anterior, de las pruebas obrantes en autos tampoco es posible determinar que la recurrente, por la supuesta falta de asignación de las subbandas, no pudiera usar y aprovechar efectivamente el dominio público radioeléctrico a su favor reservado durante el ejercicio concernido.

En la Licencia individual de 18 de abril de 2000 (folios 12 a 19 del expediente administrativo), concretamente, en su Anexo I, y en relación específicamente con XFERA MÓVILES, S.A., se establece que «el espectro radioeléctrico objeto de la [presente] concesión incluye las siguientes subbandas de frecuencia:

· 15 MHz en cada una de las bandas de frecuencia 1920 a 1980 MHz y 2110 a 2170 MHz (15 + 15 MHz)

· 5 MHz en la banda de frecuencia 1900 a 1920 ó 2010 a 2025 (5 MHz).

Para la precisión de los valores concretos que delimiten las subbandas y para la concreción de las limitaciones geográficas de uso, se estará a lo dispuesto en la citada cláusula 33 del Pliego

.

La demandante en la instancia no presentó prueba alguna de la que se pueda extraer, desde un punto de vista técnico, en qué medida -como mantiene- tales especificaciones de reserva de dominio público radioeléctrico realizadas en el año 2000, fueron insuficientes para que pudiera desplegar su utilización y aprovechamiento con carácter privativo durante el ejercicio 2001. O lo que es lo mismo, no consta acreditado que la concreción de las frecuencias objeto de la reserva efectuada en el año 2000, resultara insuficiente para la utilización privativa del dominio público radioeléctrico reservado. Y correspondiendo a la recurrente la acreditación de los hechos que sustentan sus pretensiones, de conformidad con lo previsto en el art. 217.2 de la LEC , la falta de prueba de los mismos debe depararle las consecuencias previstas en el apartado 1 de dicho precepto: su desestimación.

Ahora bien, en el caso de que efectivamente la falta de concreción de las subbandas sobre las que la recurrente podía desplegar su actividad y aprovechamiento privativo, pudiera considerarse un impedimento para su utilización hasta octubre de 2001, la siguiente cuestión a dilucidar sería si tal imposibilidad de uso debería haber tenido su reflejo en la liquidación. Si bien es cierto que el art. 73.1 de la LGTel, en cuanto al cumplimiento del hecho imponible, se fija en la reserva del espacio público radioeléctrico (que, en el caso de Xfera, se ha producido a partir del año 2000), el art. 17.e) del Real Decreto 1750/1998 invocado por la recurrente, no se centra en la falta de tal reserva, sino en que «no pueda ser ejercido el derecho al uso de la reserva, durante el período íntegro a que se refiera la tasa devengada» , caso para el que prevé dos consecuencias alternativas: la reducción del importe de la tasa en la liquidación («su importe será disminuido proporcionalmente»), o la devolución que fuere procedente («en su caso, devuelto si corresponde»).

Pues bien, solamente resulta posible la utilización del primero de los mecanismos ante la imposibilidad de utilización privativa del espacio público radioeléctrico por causas imputables a la Administración, cuando de antemano, es decir, en el momento de la liquidación, pueda ser determinada o determinable la dimensión de la imposibilidad de uso. Dicho de otro modo, solamente debería tenerse en cuenta para la elaboración de la liquidación la imposibilidad del ejercicio de derecho a uso imputable a la Administración, que pudiera delimitarse con carácter previo , pues la liquidación se emite al comienzo de cada ejercicio. De este modo, la eventual imposibilidad del uso del espacio radioeléctrico reservado que no fuera completamente delimitable en el momento de la emisión de la liquidación, no podría ser tenida en cuenta para la elaboración de la misma.

En el presente caso, según admite la recurrente y se desprende la documentación obrante en el expediente administrativo, en el momento de la emisión de la liquidación era imposible conocer, y por tanto tener en cuenta como elemento de cuantificación de la cuota, el tiempo que durante el ejercicio fuera a transcurrir hasta la concreción de las subbandas correspondientes, por lo que tal circunstancia no hubiera podido ser tenida en cuenta a la hora de elaborar la liquidación.

Por consiguiente, aún en el caso de que concurriese la imposibilidad de ejercer el derecho a utilizar el espacio público radioeléctrico, ello no conllevaría la nulidad de la liquidación de la tasa, sin perjuicio de las consecuencias legales que para esta circunstancia prevé, en consonancia con el art. 17.e) citado, el art. 12 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (LTPP). Pretensión que únicamente podría plantearse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez agotada la vía administrativa previa a tal efecto.

Queda por abordar del primer motivo las alegaciones relativas a las supuestas interferencias en la señal producidas por la estación de la NASA en Robledo de Chavela.

La Sentencia impugnada en los presentes autos se remite a lo resuelto en una Sentencia anterior de misma Sala, de fecha 29 de mayo de 2006 (rec. núm. 39/2005), con la misma recurrente, y que resolvió en los siguientes términos:

La alegación sobre la incompatibilidad entre el funcionamiento de los sistemas autorizados en la Licencia y la estación de Robledo de Chavela es una cuestión que afecta al título habilitante. Si la parte que recurre entiende que deviene inutilizables las subbandas 2110-2115 MHz en un radio de 400 Km alrededor de la estación de Robledo de Chavela al afectar a la concesión la parte deberá utilizar los instrumentos bien para modificar la misma o para compensar los hipotéticos perjuicios, pero no afecta a la cuantificación de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico que nos ocupa

(FD Quinto).

Si el espacio radioeléctrico asignado no se mantiene limpio, sin interferencias, sin congestión, no estamos ante una errónea cuantificación de la tasa que se ha efectuado con arreglo a derecho, en la forma que la ley prevé, sino en cuestiones ajenas a dilucidar por una vía distinta a la errónea cuantificación del tributo

(FD Sexto).

De lo anterior se evidencia que la Sentencia no admite ni la existencia de las interferencias, ni la imposibilidad parcial de la utilización del espacio público radioeléctrico reservado a favor de la recurrente, ni, por ende, la imputabilidad de tal imposibilidad a la Administración, por lo que, siendo esta premisa básica del razonamiento del motivo formulado, su ausencia determina la imposibilidad de estimar el mismo. Por tanto, el argumento de la recurrente queda huérfano del sustrato fáctico sobre el que se asienta, toda vez que ni la Sentencia tiene por hecho probado la existencia de tal imposibilidad parcial de uso, ni en sede casacional se ha instado integración de hechos alguna al amparo de lo previsto en el art. 88.3 de la LJCA .

No obstante lo ya expuesto, tenemos que señalar que la única prueba obrante en los autos de instancia conducente a la justificación de tal imposibilidad de uso es el informe aportado por copia reprográfica junto al escrito de demanda como documento núm. 1, consistente en un informe de la NASA de mediados del año 2000 en el que se postula como futurible, que no real, que bajo determinadas circunstancias «habrá serios problemas de interferencias para los sistemas IMT-2000/UMTS que estén dentro del área de radio 70 KM alrededor de la estación DSN cuando no existan montañas capaces de apantallar entre el transmisor DSN y los receptores IMT-2000» (folio 292 de autos, traducido del inglés). Esta previsión técnica, teniendo en cuenta las condiciones que para tal circunstancia se prevén, no puede llevar a la decantación fáctica pretendida por la recurrente, pues del referido informe no se puede extraer, ni siquiera indiciariamente, que las interferencias se hubieran producido, que estas le imposibilitaran el uso parcial del espacio público radioeléctrico reservado, ni que las mismas hayan tenido lugar en el ejercicio concernido.

También hemos de reiterar aquí lo señalado en el fundamento de derecho anterior, pues el art. 17 e) del Real Decreto 1750/1998 prevé la minoración de la cuota cuando haya imposibilidad de utilización del espacio público radioeléctrico en los siguientes términos:

Cuando por causas imputables a la Administración no pueda ser ejercido el derecho al uso de la reserva, durante el período íntegro a que se refiera la tasa devengada, su importe será disminuido proporcionalmente y, en su caso, devuelto si corresponde

.

Obviamente, la reducción del importe de la liquidación, teniendo en cuenta que la tasa devenga a 1 de enero de cada año (art. 16 del mismo Real Decreto), se produciría cuando las circunstancias que imposibilitarán el uso del espacio durante el ejercicio fueran imputables a la Administración y fuesen conocidas o debieran ser conocidas por ésta con antelación a la emisión de la liquidación, cuestión esta que no ha sido alegada, justificada, ni acreditada por la interesada. Lo contrario, es decir, si la imposibilidad de utilización no fuera o debiera ser conocida por la Administración, llevaría a la utilización de la segunda vía prevista en el precepto, esto es, la devolución de la parte proporcional, en congruencia con lo establecido en el art. 12 de la LTPP, que determina que «[p]rocederá la devolución de las tasas que se hubieran exigido, cuando no se realice su hecho imponible por causas no imputables al sujeto pasivo».

Lo hasta ahora razonado hace procedente la desestimación del primero de los motivos del recurso de casación.

En el segundo motivo se plantea la inconstitucionalidad del art. 66 de la LPGE para 2001, por infracción del art. 134.7 de la CE , por exceder o extralimitarse de la cobertura que, a los efectos de aprobación de los coeficientes del tributo, le otorga el art. 73.3 de la LGTel, tras la modificación introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

La mercantil denuncia que los coeficientes fijados por el precepto presupuestario no se ajustan a los parámetros genéricos de cuantificación de la cuota establecidos en el art. 73.1 de la LGTel, lo que, en su opinión, es una modificación sustancial del tributos para la que la ley de presupuestos no tendría cobertura, contrariando así el precepto constitucional.

Pues bien, lo primero que debemos despejar es si efectivamente se produjo tal extralimitación y, por tanto, si existe contradicción entre el art. 66 de la LPGE para 2001 y el art. 73 de la LGTel, en cuanto a los criterios de valoración tenidos en cuenta para la determinación de los coeficientes.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección, en la Sentencia de 12 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 5216 / 2006), en la que dijimos que el precepto presupuestario se ajustó a las previsiones del art. 73 de la LGTel, y, las mismas razones que llevaron a la desestimación de tal alegación en aquel caso, resultan aquí de aplicación. En la citada Sentencia dijimos:

«debemos subrayar, como hemos hecho en tantas ocasiones, siguiendo la doctrina constitucional, que «siendo la inconstitucionalidad el defecto más grave que puede predicarse de una ley, gozando las normas con rango de ley de presunción de constitucionalidad por resultar emanada de un legislador democrático (entre las últimas, SSTC 331/2005, de 15 de diciembre, FJ 5 ; 112/2006, de 5 de abril, FJ 19 ; 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 4 ; y 101/2008, de 24 de julio , FJ 9), y, en fin, provocando el planteamiento de la cuestión la inmediata paralización del proceso, por razones de prudencia, esta Sala sólo debe acudir a la vía prevista en los arts. 163 CE y 35 a 37 de la LOTC en aquellos supuestos en los que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la contradicción de la norma con la Constitución se muestre de forma evidente, palmaria» [entre otras, Sentencias de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5765/2007, FD Décimo ; y de 8 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 4092/2009 ), FD Noveno].

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando desde sus primeros pronunciamientos que «debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso (por todos, ATC 105/2010, de 29 de julio , FJ 2)» ( ATC 44/2011, de 12 de abril , FJ 2; en el mismo sentido, entre los últimos, todos ellos, como el anterior, al decidir sobre la suspensión de la vigencia de una norma con rango de Ley, AATC 43/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 42/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 24/2011, de 3 de marzo, FJ 2 ; 105/2010, de 19 de julio, FJ 2 ; 104/2010, de 28 de julio, FJ 2 ; 100/2010, de 22 de julio, FJ 5 ; 75/2010, de 30 de junio, FJ 2 ; 56/2010, de 19 de mayo, FJ 3 ; 278/2009, de 10 de diciembre , FJ 2), razón por la cual, en los procesos abstractos como los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad ha venido señalando la necesidad de «apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación (por todas, STC 176/1999, de 30 de septiembre , FJ 3)» ( STC 101/2008, de 24 de julio , FJ 9). Y de ese «principio de conservación de la norma atendiendo a la presunción de constitucionalidad de la que goza por resultar emanada de un legislador democrático» ( STC 101/2008 , cit., FJ 9) el Tribunal Constitucional ha hecho derivar varios corolarios, dos de los cuales es preciso ahora resaltar.

En primer lugar, que corresponde en todo caso a los recurrentes la carga de argumentar de manera suficiente y convincente la inconstitucionalidad denunciada. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que cuando se afirma que una Ley aprobada en el Parlamento es contraria a la Norma Suprema los recurrentes deben «aportar al respecto indicios que alcancen a desvirtuar su presunción de constitucionalidad», porque «se trata de una decisión adoptada por el legislador dentro del margen de configuración del que constitucionalmente goza, sin que este Tribunal pueda interferirse en ese margen de apreciación, ni examinar la oportunidad de aquella decisión» ( STC 19/2011, de 3 de marzo , FJ 12). Ha afirmado, en la misma línea, que «la presunción de constitucionalidad de normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin una argumentación suficiente, no siendo admisibles las impugnaciones globales carentes de un razonamiento desarrollado que las sustente ( SSTC 43/1996, de 14 de marzo, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3 ; y 100/2005, de 19 de abril , FJ 3, por todas)» ( SSTC 237/2007, de 8 de noviembre , FJ 2; recogen esta misma doctrina las SSTC 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1 ; 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 1 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 1 ; 149/2006, de 11 de mayo , FJ 5). Y, en fin, ha insistido en que «[c]uando lo que se encuentra en juego es la depuración del Ordenamiento jurídico resulta carga de los recurrentes, no sólo abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las cuestiones que se suscitan, por lo cual, si no se atiende esta exigencia, se falta a la diligencia procesalmente requerida» ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 3 ; 36/1994, de 10 de febrero, FJ 1 ; 43/1996, de 14 de marzo, FJ 3 ; 118/1996, de 27 de junio, FJ 2 ; 61/1997, de 20 de marzo, FJ 13 ; 118/1998, de 4 de junio, FJ 4 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 104/2000, de 13 de abril, FJ 5 ; 96/2002, de 25 de abril, FJ 4 ; 16/2003, de 30 de enero, FJ 9 ; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 100/2005, de 19 de abril, FJ 3 ; 112/2006, de 19 de abril, FJ 19 ; y 13/2007, de 18 de enero , FJ 1. De esta doctrina se ha hecho eco esta Sección en diversos pronunciamientos, entre los que pueden citarse las Sentencias de 8 de octubre de 2009, FD Décimo , y de 8 de octubre de 2010 , FD Noveno, antes citadas).

En segundo lugar, la presunción de constitucionalidad de las normas aprobadas por el legislador democrático ha llevado, asimismo, al Tribunal Constitucional a recordar que en «el examen de la constitucionalidad» de las normas hay que tener en cuenta que el «enjuiciamiento es exclusivamente de constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica», de manera que «[l]as intenciones del legislador, su estrategia política o su propósito último no constituyen, como es evidente, objeto de nuestro control, debiendo limitarnos a contrastar con carácter abstracto y, por lo tanto, al margen de su posible aplicación práctica los concretos preceptos impugnados y las normas y principios constitucionales que integran en cada caso el parámetro de control». Y es que no «debe perderse de vista, como cuestión de principio, que el legislador no debe limitarse a ejecutar la Constitución, sino que está constitucionalmente legitimado para tomar todas aquellas medidas que, en un marco caracterizado por el pluralismo político, no vulneren los límites que se derivan de la Norma fundamental» ( STC 49/2008, de 9 de abril , FD 4)» (FD Cuarto).

En particular, sobre la cuestión de acomodo del precepto presupuestario a su norma de cobertura, contenida en el art. 73 de la LGTel, nos pronunciamos en la referida Sentencia de 12 de abril de 2012 en los siguientes términos:

El siguiente dato a considerar es que la actora viene a mantener que los coeficientes que determinan la cuantía de una tasa, aprobados por una Ley -la Ley 13/2000-, desconocen los criterios que para tal cuantificación previene con carácter vinculante otra Ley aprobada simultáneamente -la Ley 14/2000- o, lo que es igual, viene implícitamente a plantear que una norma con rango de Ley, como es la Ley de Presupuestos, resulta contraria Derecho por contradicción con otra Ley, esta vez no presupuestaria, a la que viene a desarrollar, y que entró en vigor al mismo tiempo. Situación que, en hipótesis, puede darse en nuestro ordenamiento, pero que claramente no concurre en este caso, por lo que no cabe aplicar una doctrina del Tribunal Constitucional, que la representación de Telefónica Móviles no cita, en cuya virtud un precepto de una Ley de presupuestos puede ser inconstitucional por desconocer lo establecido en una Ley ordinaria, porque, en particular, conforme ha señalado el máximo intérprete de nuestra Constitución, «lo que no puede hacer la Ley de Presupuestos es, sin modificar previamente la norma legal que regula el régimen sustantivo de una determinada parcela del ordenamiento jurídico, desconocerlo, procediendo a efectuar una aplicación distinta a la prevista en la norma cuya aplicación pretende». Y ello es así porque, a juicio del Tribunal, «[l]a Ley de Presupuestos, como previsión de ingresos y autorización de gastos para un ejercicio dado debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar, con su desconocimiento, situaciones de inseguridad jurídica contrarias al art. 9.3 CE » ( SSTC 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 4 ; y 248/2007, de 13 de diciembre , FJ 4).

[...]

Y llegados a este punto debemos volver a reiterar que estamos ante un interna corporis, un documento que ha asumido plenamente el Parlamento y que, por ende, sólo podría ser relevante si pusiera de manifiesto, sin ningún tipo de reserva, que la cuantía de la tasa ha lesionado algún principio constitucional (lo que nos llevaría a plantear cuestión de inconstitucionalidad) o una norma comunitaria (lo que nos autorizaría a resolver su inaplicación); pero ya hemos dicho que nada de esto ha tenido lugar, por lo que el motivo debe ser desestimado

(FD Noveno).

Esta doctrina nos conduce a la desestimación del motivo, toda vez que el mismo se sustenta en la simple afirmación de que los coeficientes fijados por el art. 66 de la LPGE para 2001, no se acomodan a los criterios de valoración establecidos en el art. 73 de la LGTel, sin haber aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse tal circunstancia, y sin que haya practicado pericial económica que lo acredite, por lo que difícilmente puede entenderse acreditado en autos de modo indubitado que el art. 66 de la LPGE para 2001 se haya extralimitado de la habilitación contenida en el art. 73.3 de la LGTel, en el sentido de ir en contra de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto. Tal falta de actividad probatoria por parte de la recurrente ha de depararle las consecuencias desestimatorias previstas en el art. 217.1 de la LEC .

Por último, en el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , en la medida en que - se dice- la tasa resulta discriminatoria y obstaculizadora del desarrollo e implantación de las nuevas tecnologías y de la competencia.

Nuevamente tenemos que reiterar para resolver este motivo, y por razones de unidad de doctrina, lo dicho al respecto en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (cit.), en la que señalamos «que esta Sala tiene que pronunciarse sobre el motivo de casación en el que se denuncia la infracción del citado art. 11 de la Directiva 97/13/CE , aunque -he aquí una precisión de la máxima importancia- partiendo de la misma premisa que antes hemos dicho que debe guiar nuestro análisis desde la perspectiva constitucional: la presunción de que la Ley cuestionada respeta el Derecho comunitario. Punto de partida que deriva, una vez más, del respeto que los poderes públicos en general y esta Sala en particular deben a una norma emanada del Parlamento democrático, conforme al procedimiento establecido en las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad, y que responde a una decisión de naturaleza política, que es propia de los representantes de la ciudadanía y que, desde dicha estricta perspectiva, escapa al control de este Tribunal o de cualquier otro. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, al señalar los límites del control de la ley desde la perspectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), «el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento es evidente que no es suficiente la mera discrepancia política para tacharla de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia, creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ya en situaciones personales que se crean o estimen permanentes ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1 ; 108/1986, de 19 de julio, FJ 17 ; 99/1987, de 11 de junio, FJ 4 ; y 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 7)». La Ley «es la "expresión de la voluntad popular", como dice el preámbulo de la Constitución, y es dogma básico del sistema democrático», de manera que el control de las leyes debe ejercerse «de forma que no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas» ( ATC 207/2005, de 10 de mayo , FJ 4).

Presunción de conformidad de la Ley con el Derecho comunitario que tiene como corolario lógico el de que esta Sala sólo podrá declarar la contradicción del art. 66 de la Ley 13/2000 con la Directiva 97/13/CE si la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, mostrara a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria. Y es que, insistimos, a diferencia de lo que sucede en aquellos casos en los que se aprecia la posible existencia de lesión constitucional, que obligan a los órganos judiciales a plantear motivadamente cuestión de inconstitucionalidad, para que sea el Tribunal Constitucional el que, en su caso, expulse la norma del ordenamiento jurídico, si esta Sala llegara a la conclusión de que la norma cuestionada en esta sede es contraria al Derecho comunitario, podría, sin mayores trámites, ordenar su inaplicación.

En efecto, como sintetiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, (Asunto C -314- 08, apartado 81): «Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, apartado 24 ; de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y C-113/91, apartado 32 ; de 18 de julio de 2007 , Lucchini, C-119/05, apartado 61 , y de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08 , apartado 138)».

Es precisamente la posibilidad de que se dé esta consecuencia tan grave, que, en definitiva, vendría a desautorizar la decisión del Parlamento del Estado, la que nos obliga a exigir del recurrente, con más fundamento que cuando se nos pide que planteemos una cuestión de inconstitucionalidad, que nos ofrezca, no meros indicios, más o menos sólidos, de la vulneración de la Directiva 97/13/CE, sino, prácticamente, certezas.

Aún debemos hacer una advertencia más, antes de proceder al examen de los diversos motivos de casación planteados por Telefónica Móviles. Como la que está en cuestión en este recurso es una norma de rango legal, no parece dudoso que la aceptación de la Memoria Económico-Financiera justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico constituye una decisión del Parlamento de carácter interno, esto es, forma parte de lo que se conoce como interna corporis acta que, por su propia naturaleza, como ha tenido ocasión de afirmar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios (sobre este particular, véanse, entre otras, SSTC 118/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 23/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 214/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 ; 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 4 ; 15/1992, de 10 de febrero, FJ 2 ; 52/1994, de 16 de febrero, FJ 2 ; 118/1995, de 17 de julio, FFJJ 1 y 4; 121/1997, de 1 de julio, FJ 3 ; 15/2003, de 20 de enero, FJ 2 ; 226/2004, de 29 de noviembre, FJ 1 ; y 227/2004, de 29 de noviembre , FJ 1).

Por tanto -prosigue la resolución-, el examen de esa Memoria «no puede desarrollarse con los mismos parámetros que esta Sección ha empleado cuando ha tenido que enjuiciar la conformidad con la Ley de la cuantía de una tasa regulada en una Ordenanza municipal o un reglamento (por ejemplo, Sentencias de 8 de marzo de 2002, cit., FD Quinto ; y de 21 de marzo de 2007 , cit., FD Tercero), supuestos estos últimos en los que la Memorial Económico-Financiera de la tasa resulta un trámite esencial, una pieza clave, que debe ser elaborada con el contenido establecido en la Ley, que ha de tener una precisión tal que, no sólo permita al órgano competente para establecer la tasa acreditar que se cumple con el principio de equivalencia [ Sentencias de 22 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 4065/1996), FD Tercero ; de 27 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 9236/1996), FD Cuarto ; y de 4 de julio de 2001 (rec. cas. núm. 4064/1996), FD Cuarto ; en relación con los precios públicos véase la Sentencia de 30 de mayo de 2007 (rec. cas. núm. 7095/2002 ), FD Quinto], sino también al sujeto pasivo conocer los «motivos y cálculos de las Administraciones para la imposición» del tributo para, si lo desea, proceder a su impugnación ( Sentencia de 19 de septiembre de 2007 , cit., FD Quinto; la cursiva es nuestra)». En los casos en los que, como el presente, la cuantía de la tasa impugnada ha sido establecida por una Ley, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, sino que también, como ya hemos dicho, corresponde al recurrente acreditar, de manera indubitada, que la tasa que se le exige es desproporcionada» (FD Cuarto).

Seguidamente, la Sentencia antedicha indicaba:

En suma, en el escrito de formulación del recurso de casación, la representación de Telefónica Móviles venía a afirmar que la tasa cuestionada infringía el art. 11 de la Directiva 97/13/CE , por ser un tributo desproporcionado, técnicamente regresivo (es decir, que grava más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado), discriminatorio (al beneficiar a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800) y, en fin, que obstaculiza la competencia.

B) Ante tales alegaciones, esta Sección planteó ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

1ª) ¿El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15), y, singularmente, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una normativa nacional que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía expresamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como cumplimiento de las obligaciones de servicio público), sin asignarle otra en particular?

2ª) ¿Si el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una regulación nacional que incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS?

.

Dichas cuestiones fueron resueltas mediante Sentencia de 10 de marzo de 2011 , en la que dicho Tribunal de Justicia declaró, literalmente, lo que sigue:

Las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta

.

El Tribunal de Luxemburgo llegó a la declaración transcrita como consecuencia de un razonamiento que parte de las exigencias formuladas en el art. 11.2 de la Directiva 97/13 , cuyas principales proposiciones recogemos a continuación:

34.[...] las mencionadas exigencias, según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada , por una parte, y , por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella , siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos .

35. Por lo demás, tales exigencias tampoco pueden impedir , en principio, que los Estados miembros incrementen -incluso de manera significativa- el importe de dicho gravamen para una determinada tecnología , en función de las evoluciones , tanto tecnológicas como económicas, que se produzcan en el mercado de los servicios de telecomunicaciones , sin modificar dicho importe para una tecnología distinta, siempre que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate.

36. Por último, el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial -valoración que no discuten en el presente caso las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia- no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos, siempre que se respeten las exigencias derivadas de dicho objetivo, es decir, siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado .

37. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar , en su caso, si la normativa nacional impugnada en el litigio principal cumple los requisitos expuestos en los apartados 34 a 36 de la presente sentencia

.

3. En el trámite ofrecido a las partes con el fin de que alegaran lo que estimaran oportuno en relación con la referida Sentencia, la representación de Telefónica Móviles sostuvo que «el TJUE, al devolver la cuestión a este Tribunal Supremo, ha indicado que, para apreciar si la normativa nacional era o no compatible efectivamente con los principios consagrados en el artículo 11.2 de la Directiva 97/13 , deben efectuarse las siguientes comprobaciones: 1) Si el nivel del gravamen es adecuado y no se encuentra sobrevaluado (o subevaluado) -fin párrafo 36-. 2) Si dicho nivel refleja el valor económico del uso que se de al espectro -párrafo 35-. 3) Si el gravamen promueve efectivamente la competencia y la introducción de servicios innovadores -párrafo 34-. 4) Si el gravamen promueve efectivamente la utilización óptima del recurso -párrafo 34-. 5) Si el gravamen fomenta la igualdad entre operadores -párrafo 34-».

   Adelantando su conclusión al respecto, afirmó que «[e]l gravamen es contrario a la Directiva 97/13, puesto que ni su nivel es adecuado, ni refleja el valor económico del uso del espectro, ni promueve la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni siquiera la utilización óptima del recurso», y lo asevera porque, a su juicio, el gravamen establecido para el ejercicio 2001:

   1) Partía de una sobrevaloración del espectro, como se deduce de los actos propios del legislador, pues «cuando apenas había transcurrido un año desde la reforma que ha dado lugar a este litigio, tuvo que reducir dramáticamente (en concreto, hasta un 75% de reducción) el nivel de gravamen exigido para el año 2002 y siguientes, al constatar el exceso en el que se había incurrido en el año 2001». No hubo entre ambos ejercicios modificaciones del valor de mercado de espectro, y era fácil comprobar, a la vista de la cuantía del gravamen exigido a las operadoras de telefonía móvil (841 millones de euros/año), la desproporción del importe que se fijó para 2001.

   2) No respondía al valor económico de los usos considerados sino a errores metodológicos en la valoración realizada por el Gobierno. Fundamenta su posición en la «Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio», [documento que incorpora como anexo V de este escrito de alegaciones], de cuyo análisis deriva que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 «incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable». Al respecto explica que «la valoración anual del espectro atribuible a las operadoras de telefonía móvil en 140.000 millones de pesetas, o lo que es lo mismo, en 841 millones de euros, era una media ponderada de la comparación de tres sistemas de "valoración" del espectro»: (a) media "ponderada" de la "recaudación europea", 105.520 millones; (b) media anterior ajustada por inflación, 140.000 millones; y (c) estimación de 50% beneficios de operadores a 20 años, 175.000 millones. Siendo el valor medio resultante de los tres sistemas: 140.000 millones. La mercantil recurrente considera que «ninguna de estas magnitudes era correcta puesto que, por una parte, la media ponderada de la recaudación europea se calculó de una forma notoriamente errónea, incluso desde el punto de vista matemático básico y, por otra parte, el segundo método carece de todo soporte que permita su comprobación, es arbitrario y es contrario en sí mismo a la Directiva 97/13».

   3) No promovía la competencia, como demuestra que uno de los cuatro adjudicatarios de licencias de UMTS, Xfera, habida cuenta de las dificultades objetivas del sector de las telecomunicaciones en España, señaladas en el informe anual del 2001, entre las que se detalla el pago de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico, no había podido todavía operar en 2005, como refleja el informe anual del año 2005. Asimismo, tampoco favorecía la introducción de servicios innovadores, porque, en términos absolutos, los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías, motivan en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales. Y, en fin, tampoco fomentaba la utilización óptima del espectro porque no penalizaba la infrautilización de las licencias, como demuestra que Telefónica Móviles, compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y Xfera, que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

4. Es evidente, sin embargo, que este cuarto motivo de casación no puede ser estimado por las razones que a continuación señalamos.

   Para empezar, algunas de las proposiciones contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia permiten rechazar a limine el grueso de las alegaciones contenidas en el mismo. En particular, podemos negar sin más argumentación que la remisión a dicha Sentencia, que la tasa establecida en las Leyes 13/2000 y 14/2000 vulnere el art. 11 de la Directiva 97/13/CE al gravar más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado, discriminando a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800.

   Al efecto ha señalado el Tribunal Luxemburgo que «las mencionadas exigencias [las del art. 11 de la Directiva], según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos» (§ 34).

   Tampoco lesiona el derecho comunitario la circunstancia de que las citadas Leyes hayan establecido un aumento considerable de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico, en la medida en que, como señala el Tribunal de Justicia «el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial [...] no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos [...] siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado» (§ 36).

   Queda sólo por resolver la cuestión de si, como denuncia la sociedad recurrente, el gravamen establecido por las normas internas españolas es desproporcionado o, por utilizar términos de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, «es excesivo». De la propia resolución puede inferirse que esto sucedería si el importe de la tasa provocara como resultado el de «disuadir de utilizar los recursos escasos de que se trata y provocar así una subutilización de éstos» (§ 29); o si tuviera «como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (§ 30).

   Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia, corresponde a este Tribunal apreciar si las Leyes 13/2000 y 14/2000 han provocado tales resultados contrarios al Derecho Comunitario. Es evidente, sin embargo, que para llegar a esa apreciación esta Sección no puede, prescindiendo de las normas legales y constitucionales que limitan nuestro proceder, así como de circunstancias concretas del presente proceso y, en particular, del comportamiento de las partes, realizar motu propio una labor inquisitiva o de investigación destinada a comprobar si el incremento de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico establecido por la Leyes mencionadas ha disuadido a las empresas de utilizar los recursos escasos o ha obstaculizado la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducido la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones. Como hemos dicho en el fundamento de derecho Cuarto, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en la medida en que existe la presunción de que las Leyes son conformes con el Derecho comunitario, y que si esta Sala apreciara la vulneración del art. 11 de la Directiva 97/13/CE la consecuencia no podría ser otra que la inaplicación de una norma aprobada por el Parlamento legítimamente elegido en las urnas, es carga de los recurrentes acreditar de manera clara, indubitada, que se ha producido tal infracción. Y ni tal prueba contundente se ha producido ni -importa también subrayarlo-, de todos modos, esta Sección, con los datos que obran en el expediente, ha podido concluir, fundadamente, sin atisbo de duda (único supuesto que nos permitiría desautorizar una decisión del Parlamento), que la tasa cuestionada es desproporcionada o «excesiva», en el sentido que a esta expresión le ha otorgado el Tribunal de Justicia. Explicamos, a continuación, las razones de nuestra aseveración.

5. Telefónica Móviles asegura, en primer lugar, que la desproporción o excesividad de la tasa para el ejercicio 2001 se deduce de los actos propios del legislador, pues apenas un año después redujo el nivel del gravamen exigido para los ejercicios 2002 y siguientes hasta en un 75 por 100, cuando entre ambos ejercicios, no hubo modificaciones del valor de mercado de espectro.

   Es verdad que el legislador rebajó significativamente el importe de la tasa estatal por reserva del dominio público radioeléctrico para 2002, mediante una sustancial reducción de los distintos coeficientes que determinan el importe de la tasa, con el objeto, según indicó la Exposición de Motivos de la propia Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, «de adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país» (apartado VII, párrafo séptimo). Pero de ahí no se desprende, necesaria e incuestionablemente, que el legislador esté reconociendo la desproporción de la cuantía de la tasa prevista para 2001, puesto que falta una premisa esencial para poder sustentar esa tesis: conocer si la situación del sector de las telecomunicaciones cuando se aprobó una y otra cuantía para la tasa analizada no justificaba la sustancial rebaja operada, sin que pueda olvidarse la incidencia de las expectativas de negocio en el valor de mercado del espectro. Y sobre esto último no resulta ocioso transcribir aquí dos pasajes significativos de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002]: a) « En marzo de 2001 , la Comisión Europea publicó una Comunicación sobre las comunicaciones móviles de tercera generación (3G). [...] Un año después , en un momento en que casi todos los Estados miembros han concedido ya sus licencias 3G, las grandes expectativas asociadas a la introducción de una nueva generación de servicios móviles -catapultadas, además, por la popularidad y el crecimiento continuo de la penetración de los móviles a lo largo del año transcurrido- contrastan significativamente con las dificultades que parece experimentar el sector y con el hecho de que, salvo contadas excepciones, la 3G no sea aún una realidad comercial en Europa » (pág. 4); y b) « La economía mundial ha experimentado una contracción a lo largo de 2001 , aunque en Europa, y más aún en Estados Unidos, cobra ya forma una recuperación gradual. El sector de las telecomunicaciones no ha quedado al margen de esta coyuntura » (pág. 6).

   Ofrece la mercantil recurrente "datos objetivos" de lo que califica como "nivel intolerable" que suponían los 841 millones de euros a los que ascendió el gravamen total exigido por la tasa litigiosa para 2001. En apretada síntesis: i) dicho importe implicaba valorar el espectro en un 20 por 100 de lo recaudado en Europa por las subastas UMTS, cuando el Producto Interior Bruto español alcanzada únicamente el 6 por 100 del PIB europeo; ii) la cuantía era prácticamente la misma que la recaudación del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y alcanzaba un 5 por 100 del total recaudado por el Impuesto sobre Sociedades; y iii) equivalía a un 13,35 por 100 de la cifra de ventas de las operadores de móviles.

   Prescindiendo de lo que representaba la cuantía de la tasa para 2001 en comparación con la recaudación por el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y con el Impuesto sobre Sociedades, pues nada indica lo recaudado por figuras tributarias totalmente distintas de la que aquí nos ocupa, así como también de lo que suponía con respecto a las cifras de ventas de los operadores de móviles, porque lo determinante es la importancia de la utilización del dominio público radioeléctrico para lograr esas ventas, hemos de hacer alguna consideración respecto del primer "dato objetivo".

   Para llegar a los resultados que ofrece, la compañía telefónica parte del período medio concesional en España, en vez de lo que restaba de vida a las concesiones; omite cuál era la situación concesional en los países que acudieron al proceso de subasta; no alude al efecto que produce el tiempo (efecto financiero e inflación), pese a que "pago alzado" y "pago sucesivo", utilizando sus propias expresiones, no son obviamente lo mismo; y, finalmente, relaciona porcentualmente el PIB español con el PIB total europeo, en vez de vincularlo con el PIB de los países que emplearon el sistema de subasta.

6. La compañía recurrente, con sustento en un detallado análisis de la «Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio», considera, en segundo lugar, que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 «incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable».

   Debemos empezar subrayando lo que adelantamos en el fundamento de derecho Cuarto: habiéndose establecido la cuantía de la tasa impugnada por una Ley, la Memoria Económico-Financiera que la justifica forma parte de los interna corporis acta que, por su propia naturaleza, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios. Por tal causa, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, frente a lo que sucede en aquellos casos en los que la cuantía de la tasa se regula en una Ordenanza Fiscal o en un reglamento, sino que, además, corresponde a la parte recurrente acreditar, de manera incuestionable, que la tasa era desproporcionada.

   Telefónica Móviles achaca a la Memoria Económico-Financiera haber incurrido en errores metodológicos manifiestos.

   Pues bien, la lectura de este documento desvela que fueron tres los procedimientos utilizados para el cálculo de la actualización prevista para 2001 de la tasa litigiosa: a) el valor del mercado europeo, que para el caso de la telefonía móvil (incluida la analógica) arrojaba un resultado de 105.520 millones de ptas. (634.187.972,55 euros); b) el valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, por el que se obtenía un importe de 140.000 millones de ptas. para la telefonía móvil (841.416.946,14 euros); y c) la rentabilidad esperada, que en el caso de la telefonía móvil daba como resultado 175.000 millones de ptas. (1.051.771.182,67 euros). La cifra final se obtuvo redondeando la media aritmética de las cuantías halladas conforme a los antedichos procedimientos, para el caso de la telefonía móvil 140.000 millones de ptas. (841.416.946,14 euros).

   No hay duda de que el procedimiento descrito toma en consideración el valor de mercado del espectro y la rentabilidad esperada, tal y como exigían el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL («[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario»), lo que desvela que la queja de la compañía recurrente se dirige contra el método utilizado para llegar a las precitadas cuantías del valor de mercado del espectro y de rentabilidad esperada, cuyo exhaustivo análisis cae fuera de las posibilidades revisorias de este Tribunal, por lo anteriormente expuesto.

   Añádase a lo dicho que buena parte de las rotundas aseveraciones de Telefónica Móviles distan de ser indiscutibles o son simples indicios no determinantes del resultado que de ellos quiere derivarse, como a continuación ponemos de manifiesto.

   1. Explica que existen defectos intrínsecos en el cálculo del "valor de mercado europeo", cuando de los tres procedimientos debía ser el que proporcionase un valor objetivo más ajustado, puesto que teóricamente se calculaba el valor de mercado del espectro en España acudiendo a los importes pagados por operadores de telefonía móvil por licencias de telefonía 3G en otros Estados miembros en proporción al Producto Interior Bruto (PIB) de dichos Estados y, una vez obtenida la "media de recaudación europea", como cada mercado nacional es distinto y los niveles de renta per cápita, introducción de tecnologías, etc., también lo son, se ajustaba la "media europea" obtenida aplicando un factor de corrección del 0,9, lo que suponía considerar que el valor económico del espectro en España podría razonablemente situarse en el 90 por 100 del valor medio europeo.

      Afirma en sus alegaciones relativas a la ejecución de la Sentencia del TJUE dictada el 10 de marzo de 2011 , que aquí «se produce el error metodológico básico [...] el ratio recaudación/PIB que se aplicaba al PIB de España no era un ratio calculado a nivel europeo, sino un ratio obtenido tan solo de los cuatro países antes citados [Francia, Gran Bretaña, Alemania y Países Bajos]. Por lo tanto, si se quería extrapolar este ratio al mercado español, las comparaciones de PIB per cápita a utilizar para realizar este ajuste no era las que resultasen "de comparar la renta española con la media de la UE", sino que hubieran debido emplearse las que resultasen de comparar el PIB per cápita español con el PIB per cápita de los cuatro países de cuya recaudación se obtenía el ratio que se pretendía corregir» (pág. 15), cuando «el PIB per cápita español apenas alcanzaba el 46,6 % del PIB per cápita de los cuatro estados cuya recaudación se extrapolaban al PIB de España» y «el "coeficiente corrector" utilizado para ajustar lo recaudado en esos cuatro países al mercado español fue del 0,9 (y no del 0,466 como hubiera sido coherente con la muestra y con los factores de corrección). Todo ello, sin considerar otros factores correctores como la supuesta estimación de la sobrepuja en los citados cuatro Estados, que hubiera debido motivar que el ajuste para el caso español estuviese por debajo del mencionado 0,466» (pág. 16).

      Pues bien, la utilización de los datos de únicamente cuatro Estados miembros no implica per se error metodológico, puesto es necesario partir de datos comparables para alcanzar resultados consistentes.

      En cuanto al valor del coeficiente corrector ha de aclararse que el mismo no sólo dependía del PIB per cápita comparativo (renta per capita en realidad), también de la mayor penetración del servicio y del valor estimado de la sobrepuja en las subastas europeas, por lo que no debe darse por sentado, como hace la mercantil recurrente, que el factor de mayor peso en la determinación de este coeficiente hubiera de ser el PIB per capita español respecto del PIB per capita de los cuatro Estados miembros seleccionados.

      Admitiendo a efectos dialécticos la tesis de Telefónica Móviles, esto es, que el coeficiente corrector a aplicar debería haber sido el 0,466, dada la relación existente entre los PIB per cápita (español/Estados miembros seleccionados), habría que haberlo aplicado sobre la media de la recaudación obtenida en esos cuatro Estados miembros (dato de cálculo), anualizándola en función del período de vida concesional estimado, y no sobre la ratio que se calculó (derivada del dato de cálculo), a saber:

      Ó Recaudación en cada país = % PIB medio

      Ó PIB de cada país

      Sostiene, además, la recurrente en sus alegaciones que «la cifra de recaudación estimada para alguno de los países incluido en la muestra era notoriamente falsa, al utilizarse cifras de recaudación presunta en procesos que habían quedado parcialmente desiertos, debido precisamente a la sobrevaluación del espectro» (pág. 17). Dice que «[e]ste es el caso de Francia, donde el estudio utilizado por el Gobierno de España partía de una cifra de recaudación de 3.280.000.000.000 pesetas (19.713 millones de euros), cifra que es absolutamente falsa, ya que esa hubiera sido la cifra recaudada en Francia en el caso de que el proceso de subasta de licencias 3G celebrado en aquel país hubiese concluido con éxito. Nada más lejos de la realidad, puesto que como [se] puede comprobar leyendo los hechos de la Sentencia dictada por el TJUE en el asunto "Bouygues Telecom" ( Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, dictada en asunto C-431/07 ), el proceso de subasta en Francia quedó parcialmente desierto, ya que dos de las cuatro licencias no pudieron ser cubiertas, lo que motivó que el Gobierno tuviese que reducir el "fee" correspondiente a las cuatro licencias ofertadas. Los hechos referidos en los párrafos 8 a 14 de la citada Sentencia no pueden resultar más claros [...]» (pág. 17). Concluye que «cuando el Gobierno español determinó el "valor de mercado" del espectro en España a partir de un promedio de recaudación obtenido de cuatro Estados (UK, Alemania, Países Bajos y Francia) lo hizo, además, utilizando datos erróneos, porque los datos recaudatorios de uno de los cuatro Estados eran manifiestamente falsos» (pág. 19).

      Olvida la recurrente que la Memoria Económico-Financiera se redactó en 2000, atendiendo a los datos con los que se contaba entonces; lo que después aconteció justifica la sustancial rebaja de la tasa litigiosa para el ejercicio 2002, pero no sirve, como pretende, para cuestionar la veracidad de los datos con los que estimó la cuantía de la tasa para 2001. En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002] se describe así la situación: «A comienzos de 2002, todos los Estados miembros habían concluido, o cuando menos iniciado, los procedimientos de concesión de licencias 3G, según lo previsto en el marco regulador de la UE. Excepción hecha de dos (Francia e Irlanda), en los que el procedimiento de atribución de licencias 3G sigue aún su curso, todos los países han concedido ya dichas licencias. Para el tercer trimestre de 2002, se habrán concedido 61 licencias 3G en la UE. Los procedimientos de concesión de licencias del pasado año pusieron de manifiesto las tendencias que a continuación se describen: En cuatro de los cinco Estados miembros que concedieron licencias con posterioridad a la última Comunicación sobre la 3G (Francia, Bélgica, Grecia y Luxemburgo) no se consiguió atraer a un número suficiente de interesados para poder conceder todas las licencias ofrecidas, y es probable que esta tendencia se confirme en los procesos pendientes de Francia e Irlanda. Se creará así una situación en la que en cinco Estados miembros parte del espectro disponible para la 3G quedará sin utilizar por el momento» (pág. 10).

   2. Nada añade Telefónica Móviles a lo dicho en el anterior apartado, respecto del valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, pues no deja de ser una derivada del primero. Insiste únicamente en que «[l]a valoración económica del espectro en el año 2001 resultaba artificialmente inflada debido a la errática interpretación de datos de mercado que, de haber sido correctamente interpretados por el Gobierno, hubiesen llevado a niveles máximos de gravamen notoriamente inferiores tanto a los 105.000 millones de pesetas/año que resultaban de la aplicación de este primer método como, lógicamente, a los 140.000 millones que resultaban de su "actualización por la inflación" (segundo de los tres métodos empleados)» (pág. 19).

   3. Finalmente imputa defectos intrínsecos a la valoración del espectro radioeléctrico a partir de una estimación de los beneficios de las operadoras de telefonía móvil en los siguientes veinte años.

      Relata que, «con este segundo método se asignaba una valoración al espectro radioeléctrico de 1.051 millones de euros/año, utilizando como parámetro legitimador de dicho cálculo los supuestos beneficios que las compañías de telefonía móvil obtendrían en los siguientes 20 años de su inversión» (págs. 19 y 20). Opina que «[l]a determinación del valor del espectro, y por consiguiente, de la tasa exigida a los operadores de telefonía móvil por su utilización, en base al 50% de la teórica rentabilidad atribuible a los operadores de telefonía móvil en los siguientes 20 años es, en sí mismo, un ejercicio de arbitrariedad que debiera ser rechazado [...], sobre todo porque no existe forma alguna en la que un tercero pueda verificar los cálculos que llevaron a esta estimación de resultados» (pág. 20).

      Calificar como arbitrario un sistema basado en una estimación de beneficios supondría tildar como tal cualesquier plan plurianual de proyección de resultados esperados en una compañía, lo que es a todas luces exagerado.

7. La sociedad recurrente sostiene, en tercer y último lugar, que el gravamen cuestionado no promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro.

   1. Para justificar que el gravamen no fomentaba la competencia, alude en sus alegaciones a la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los problemas de «Xfera», uno de los cuatro adjudicatarios de las licencias UMTS, que se detallan en el «Informe Anual de actividades en el sector de las telecomunicaciones en España» para ejercicio 2001, porque se señala «la tasa radioeléctrica como un factor objetivo que de hecho condiciona la competencia, incidiendo de forma especialmente negativa en el único de los cuatro operadores que todavía no estaba introducido en el mercado español, lo que demuestra hasta qué punto la tasa opera como una barrera para la competencia» (pág. 22); y con cita del mismo Informe Anual, pero para el ejercicio 2005, recuerda que Xfera todavía no había comenzado a funcionar. De aquí deriva que la focalización de la subida de la tasa para 2001 «en relación a la tecnología UMTS, en donde el importe de la tasa se multiplicó por 33 respecto a los importes establecidos para el año 2000 multiplica el efecto distorsionador de la tasa, sobre todo al exigir el pago respecto de tecnologías respecto de las que todavía no se podían obtener ingresos comerciales» (pág. 23).

      Explica, además, que «[n]o era ésta la única referencia contenida en los Informes anuales de la CMT a las dificultades creadas por el nivel impositivo de la tasa a la competencia y a la introducción de nuevas tecnologías. Así, en la página 192 del Informe Anual del ejercicio 2000, en relación con las "redes de acceso inalámbrico", se realizaba la siguiente reflexión: "Entre las - circunstancias- que no eran previsibles en el momento de presentarse a los concursos, y que por tanto no estaban contempladas en sus planes de negocio, cabe mencionar dos: la modificación del régimen fiscal aplicable a estas actividades, más en concreto las tasas y cánones por la reserva y uso del espectro radioeléctrico, y el cambio de situación del mercado bursátil. El nuevo Régimen Fiscal supone para los operadores la introducción de un coste fijo elevado, en ocasiones superior a los ingresos previstos e incluso a las aportaciones de capital de los socios en los consorcios. Esta situación obliga al replanteamiento de los planes de negocios en un momento en que los mercados financieros han declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo y en el que la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida"».

      Pues bien, tales indicios no son determinantes del resultado que de ellos quiere derivar la sociedad recurrente, esto es, que la cuantía de la tasa para 2001 no promovía la competencia o, en palabras, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obstaculizaba la entrada de nuevos operadores en el mercado, porque la tasa era uno de los factores que obligaron a replantear los planes de negocios de las operadoras o que pudieron dificultar la entrada en funcionamiento de Xfera, pero desde luego no fue el único, ni siquiera se dice en los precitados informes que fuera el factor determinante, no siendo precisamente desdeñable el que los mercados financieros hubieran «declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo», y que «la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida».

   2. Para sustentar que el gravamen tampoco fomenta las tecnologías más avanzadas, Telefónica Móviles recuerda que «[e]n el escrito de observaciones presentado ante el TJUE por España se ha argumentado que el llamado "Coeficiente C4" cumplía esta función de discriminación tecnológica positiva a favor de las tecnologías digitales más avanzadas. Es decir, a diferencia del "Coeficiente C5", cuya finalidad sería exclusivamente la de ponderar el valor económico de cada uno de los usos en base a la rentabilidad esperada, la función teórica del coeficiente C4 sería introducir una discriminación técnica positiva a favor de las tecnologías que hacen un uso más eficiente del espectro, penalizando las tecnologías más ineficientes» (págs. 23 y 24). Ha de tenerse en cuenta -afirma- que «esto es distinto de lo analizado por el TJUE», porque «lo que ha contestado el TJUE es que el gravamen de la URR correspondiente a la tecnología digital podría, teóricamente, llegar a ser mayor al de la tecnología analógica, debido al valor económico atribuible a cada uno de los usos», pero «no ha analizado si es compatible con los principios del 11.2 el que [...] en términos absolutos los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías motiva[ran] en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales» (pág. 24). Considera, en fin, que si bien «puede existir alguna explicación (...) a que el valor conjunto de la URR para las tecnologías digitales fuese superior al de las tecnologías analógicas debido a que los valores del Coeficiente C5 (...) pudieran explicar tales valoraciones por la mayor rentabilidad esperada de las tecnologías digitales», pero no la tiene, a su juicio, que «en la sistemática de la tasa [...] el Coeficiente C4 de las tecnologías digitales fuese superior al Coeficiente C4 de la tecnología analógica, cuando la única función de este coeficiente C4 era discriminar en función de la eficiencia tecnológica, y nunca del valor económico del uso (para eso ya estaba el C5)» (págs. 24 y 25).

      Es cierto que el coeficiente C4 tiene por objeto ponderar de forma distinta las diferentes tecnologías o sistemas empleados, para favorecer a las que hacen un uso más eficiente del espectro, pero su escaso impacto en la cuantía final de la tasa impide considerarlo como una barrera de entrada a nuevos competidores en el mercado o como un obstáculo al fomento del uso de las tecnologías digitales frente a las analógicas, que es lo aquí ha de examinarse.

   3. Para fundar su afirmación de que el gravamen no fomenta el uso óptimo del espectro, la compañía telefónica aduce que no penaliza la infrautilización de las licencias, porque «el gravamen de cualquiera de las bandas de utilización del espectro era absolutamente independiente de su utilización efectiva por parte del operador, ya que la normativa en ningún momento contemplaba una variación en los niveles de gravamen en función de cual fuese la utilización efectiva del espectro adjudicado. Es decir, en contra de lo que pudiera pensarse, todos los adjudicatarios de una misma tecnología tenían que satisfacer el mismo importe por el espectro con independencia de la utilización efectiva que cada uno realizase del mismo, lo cual evidentemente demuestra que el gravamen no cumple con la función de fomentar un uso más eficaz del recurso escaso, ya que el grado de utilización de ese recurso por parte del operador adjudicatario del mismo es irrelevante respecto al grado de gravamen» (pág. 25). Entiende revelador de este defecto que «Telefónica Móviles», compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y «Xfera», que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

      El argumento es fácilmente reversible, por cuanto el abono de una tasa con una cuantía especialmente relevante, tanto si usa el espectro como si no, incentiva a los adjudicatarios de licencias a utilizarlo de forma óptima, aunque sólo sea para obtener los recursos necesarios con los que satisfacerla.

      En conclusión, no puede afirmarse de forma indubitada que la cuantía de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico establecida para 2001 fuera excesiva o desproporcionada, entendiendo este calificativo en el sentido de que disuadiera de utilizar los recursos escasos de que se trata, provocando su subutilización, obstaculizara la entrada de nuevos operadores en el mercado o redujera la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (FD Quinto).

      La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos conduce a la desestimación del tercero y último de los motivos, al entender que la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, no ha demostrado a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria. No existe, por tanto, vulneración de los límites impuestos en el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , en la medida en que consideramos que la Tasa en cuestión no es discriminatoria por tratar igual a todos los operadores, ni supone un obstáculo para el desarrollo de servicios innovadores ni para la competencia en el sector.

En relación con la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, de lo expuesto en los fundamentos de esta Sentencia queda razonado como este Tribunal no aprecia dudas, en relación con el caso y la argumentativa esgrimida en sede casacional, de la constitucionalidad del art. 66 de la LPGE para 2001 en relación con el art. 134.7 de la CE , lo que, conforme a lo prevenido en el art. 35.1 de la LOTC , nos ha de llevar a rechazar tal petición.

Y en cuanto al planteamiento de cuestión prejudicial, hemos de llegar a la misma conclusión, en la medida en que sustancialmente las cuestiones que pretende sean formuladas obtienen su respuesta de la lectura de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2011 , referida en el anterior fundamento de derecho, pues las cuestiones propuestas por la compañía recurrente van dirigidas a defender el carácter discriminatorio de la tasa, bien en relación con otros operadores, bien en relación con las diferentes tecnologías.

Como ha señalado esta Sala, « resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial », entre otros casos, « cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro) »; y « cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62 , y se hace referencia en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de 19 de junio de 1991 » [ Sentencias de 9 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 7789/1996), FD Tercero ; de 10 de febrero de 1997 (rec. cas. núm. 4806/1991 ), FD Tercero; en el mismo sentido, la reciente STC 78/2010, de 20 de octubre , FJ 2].

En suma, « con una formulación general, cabe afirmar que cesa la obligación de plantear la cuestión, ex artículo 234 TCEE versión consolidada, cuando la Sala puede resolver por sí coherentemente el problema de interpretación y/o de validez suscitados en relación con la norma comunitaria, teniendo en cuenta, además que el juez nacional es garante no solo de los principios estructurales básicos del derecho comunitario que representan su efecto directo y su primacía, sino también, desde su posición de órgano cuyas decisiones crean jurisprudencia, de la unidad de aplicación del Derecho comunitario » [ Sentencias de 6 de febrero de 1998 (rec. cas. núm. 1232/1991), FD Segundo ; 4 de junio de 2001 (rec. ord. núms. 7143/1995 y 1233/1991), FD Segundo ; en parecidos términos, Sentencia de 20 de noviembre de 1996 (rec. apel. núm. 10628/1991 ), FD Quinto].

Aplicando esta doctrina y según lo expuesto, consideramos que no resulta pertinente el planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE que interesó la parte recurrente.

En atención a los razonamientos anteriores, procede desestimar del recurso de casación interpuesto por XFERA MÓVILES, S.A. ("Xfera"), lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución