STS 545/2013, 19 de Junio de 2013

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2013:3617
Número de Recurso1553/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución545/2013
Fecha de Resolución19 de Junio de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Claudia , Jose Pedro y Eloisa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que les condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Puente Vázquez y Bordillo Huidobro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona instruyó diligencias previas con el nº 4183 de 2008 contra Claudia , Eloisa , Jose Pedro , Gracia y Juan María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 21 de mayo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Claudia , Eloisa (ó Eloisa ), alias " Condesa ", y Jose Pedro , mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad peruana y con autorización para residir en España, con la intención de beneficiarse económicamente, desde al menos el año 1999 se dedicaban a introducir en España a compatriotas peruanos que no reunían los requisitos legales para viajar a nuestro país, para lo cual, abusando de la situación de precariedad en que dichas personas se encontraban, dada la necesidad imperiosa de salir de su país de origen para buscarse medios de vida en España, les facilitaban pasaporte y tarjeta de residencia en España falsos, así como los respectivos billetes de avión desde sus orígenes hasta España, a cambio de un precio que oscilaba entre los 4.000 y 7.000 euros. Así:

    A)En el año 2004, Leocadia , nacida y residente en Perú, contactó en la ciudad de Casagrande (Perú) con la acusada Claudia quien, a pesar de residir en España, en aquel momento se hallaba temporalmente en su país, quien le ofreció la posibilidad de viajar a España mediante pasaporte y autorización de regreso a España falsos que ella le proporcionaría a través de una tercera persona llamada Aurora , conocida como " Diamante ", a cambio de 6.000 euros, de los cuales pagó por adelantado 3.000 euros a la citada " Diamante ", quedando a deber otros 3.000. Con el fin de garantizar el pago de la deuda, Claudia le retuvo el título de propiedad de la casa de sus padres. La operación se llevó a cabo en el mes de junio de ese mismo año en que, tal y como Leocadia había acordado con la acusada Claudia , Aurora le facilitó el billete de avión para volar Lima-Buenos Aires-Madrid- Palma de Mallorca, pasaporte y autorización de regreso pertenecientes a Gracia , aportando Leocadia una fotografía suya que fue incluida en el pasaporte de Gracia por persona desconocida pero a instancias de la acusada, sustituyendo así la fotografía original de Gracia por la de Leocadia . El acusado Juan María acompañó a Leocadia desde Lima hasta el aeropuerto de Buenos Aires, donde se frustró este primer intento al serle exigida a Leocadia la tarjeta de residencia en España, de la que carecía. Así que, días después y esta vez acompañada hasta el aeropuerto de Lima por Belarmino (a quien no se juzga por tener su residencia en Perú), Leocadia consiguió llegar a España, donde la acusada Claudia la alojó en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Barcelona, hasta que al día siguiente ésta la llevó al domicilio de su hermano y también acusado Jose Pedro , situado en la CALLE001 , nº NUM003 , NUM004 de Barcelona, donde con el consentimiento de éste y en plena connivencia con su hermana Claudia , Leocadia permaneció hasta que la acusada Claudia le consiguió un trabajo en el servicio doméstico, exigiéndole el pago de la deuda que debería satisfacer con las cantidades que ganara en su trabajo. Entre el mes de agosto de 2006 y el de enero de 2009, con el fin de satisfacer la deuda contraída con Claudia , Leocadia realizó varios ingresos en las cuentas corrientes nº NUM005 y NUM006 , de las que es titular la acusada Claudia , por importe respectivamente de 434 y 1.060 euros. B) En el mes de junio de 2007, María Virtudes , nacida y residente en Perú y dado que su hermana, Amalia residía legalmente en España, a donde había llegado en el año 2002 por el mismo procedimiento (hechos que no se juzgan por haber transcurrido el plazo de prescripción respecto de los mismos), decidió viajar a España para residir y trabajar en nuestro país. Así Amalia contactó con la acusada Claudia , la cual le prestó 4.000 euros para que María Virtudes se pusiera en contacto en Perú con una persona no identificada que, previo pago de aquella cantidad, le daría las instrucciones correspondientes, como así sucedió. A los pocos días esta persona entregó a María Virtudes , además de un billete de avión a Barcelona, un pasaporte de Perú y una tarjeta de residencia, ambos a nombre de otra persona de gran parecido físico con María Virtudes , por lo que en esta ocasión no fue necesaria la sustitución de la fotografía por la de ésta. Finalmente, el día 11 de julio de 2007 embarcó en Lima con destino a Barcelona haciendo uso de aquéllos documentos. Una vez en España, Claudia le exigió la devolución de los 4.000 euros prestados y que María Virtudes , una vez encontró trabajo como empleada doméstica, le fue reintegrando en diversas ocasiones, dos de ellas mediante ingresos realizados el 1-5-08 y 1-6-08 por 600 euros en la cuenta corriente NUM006 , de la que es titular Claudia . C) En fecha indeterminada del año 2007 una persona peruana a quien, en virtud de auto de fecha 6 de noviembre de 2009 se le ha concedido la condición de testigo protegido nº NUM007 a través de una amiga y con el fin de venir a España ya que no podía viajar de manera legal, contacto en Perú con " Diamante " ( Aurora ), a quien le expuso su voluntad de viajar a nuestro país y la cual, a su vez, en connivencia con la acusada Claudia , le pidió dos fotografías para poder falsificar un pasaporte. Asimismo le indicó que debía enviar por correo electrónico varias fotografías a la acusada Claudia para que ésta pudiera contrastar las características faciales con documentos NIE españoles que ya tenía, para posteriormente remitirle a Perú el más apropiado y así eludir el control de fronteras. Con fotos de la testigo protegida se confeccionaría un pasaporte peruano con la identidad del NIE remitido. Finalmente, siguiendo dichos trámites, " Diamante " le entregó los billetes, pasaporte de Perú y un permiso de residencia español NIE a nombre de otra persona cuyos datos se desconocen, habiendo insertado en el pasaporte la fotografía de la testigo protegida. Tras recibir instrucciones de la acusada Claudia , quien llamó antes de viajar para decirle que no titubeara ante las autoridades españolas del puesto fronterizo del aeropuerto, que vistiera bien, llevara maleta pequeña, se colocara en las colas de los no europeos, y que llamara en cada escala, en fecha indeterminada del año 2008, la testigo protegida realizó el viaje en avión a Venezuela, haciendo escala en Madrid. Su pasaporte original, con el que se había identificado al salir de Lima, lo destruyó y lo tiró al baño del avión, tal y como la acusada Claudia le había dicho que hiciera y al llegar a Barcelona pasó por aduana con el pasaporte falso y la tarjeta de residencia legal que le habían sido facilitados. Una vez en Barcelona, se dirigió a la CALLE002 , NUM008 , ppal. NUM002 , domicilio de la acusada Eloisa , quien le pidió la devolución de toda la documentación usada en el viaje y le indicó que dormiría en dicho domicilio y al día siguiente vendrían a buscarla. La acusada Eloisa cuantificó la deuda en 7.000 euros que aquélla tendría que pagar en función de lo que ganara cada mes, pero siempre en cantidades superiores a 600 euros. La testigo ha realizado algunos pagos en efectivo a la acusada Eloisa y otras veces mediante ingresos en la cuenta NUM009 , de la que ésta es titular. D) En fecha indeterminada del año 2008, Rodolfo , nacido y residente en Perú, manifestó a Santiago , hermano de la acusada Claudia y que residía en Perú, su voluntad de viajar a España para poder trabajar. Así, Santiago le puso en contacto con la acusada Claudia quien, una vez más y a cambio de 5.000 euros, además del billete de avión para viajar a España, le proporcionó un pasaporte y tarjeta de residencia a nombre de Abel . Rodolfo , a requerimiento de Claudia , tuvo que adaptar sus características físicas a las del titular de la tarjeta, para, así, incorporar al pasaporte su fotografía. De esta forma y utilizando dichos documentos llegó a España, donde, al cabo de unos días el acusado Jose Pedro , por encargo de la acusada Claudia y en connivencia con ésta, le exigió a Rodolfo la entrega y devolución de los documentos. La cantidad de 5.000 euros fue pagada por éste en una cuenta corriente que no ha quedado determinada pero cuyos datos le fueron facilitados por la acusada Claudia . No consta que el titular de los documentos, Abel , a quien le habían sido sustraídos los mismos, tuviera conocimiento de la utilización de éstos con dichos fines".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Claudia , Eloisa y Jose Pedro , como autores de cuatro delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago, cada uno de ellos, de 1/ª parte de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, dichos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Leocadia , María Virtudes , testigo protegido nº NUM007 y Rodolfo , en las cantidades que en ejecución de sentencia se acredite que han satisfechos a los acusados. ABSOLVEMOS a los acusados Gracia y Juan María de los delitos que se les imputan, declarando de oficio 2/3ª partes de las costas procesales. Provéase sobre la solvencia de los acusados condenados. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiere computado en otra".

  3. - Notificada la sentencia a las pares, se prepararon recursos de casación pro quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Claudia , Jose Pedro y Eloisa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondientes rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Claudia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 5.4 LOPJ , 24.2 de la CE y 852 LECrim ). Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM . Aplicación indebida del artículo 318 bis 1 º y 3º del Código Penal .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 5.4 LOPJ , 24.2 de la CE y 852 LECrim ). Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM . Aplicación indebida del artículo 318 bis 1 º y 3º del Código Penal .

    2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Eloisa , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.3 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional. Vulneración del artículo 24.1 de la CE como consecuencia de la infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Segundo.- Se formula al amparo del art. 850.1º de la LECrim , por quebrantamiento de forma, y del art. 5.3 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma e infracción de precepto constitucional. Vulneración del artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Tercero.- Se formula al amparo del art. 5.3 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por infracción de precepto constitucional. Infracción del art. 24.1 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º, por quebrantamiento de forma, por cuanto resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia. Quinto.- Se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 28.1 del Código Penal . Requisitos para la apreciación de coautoría. Sexto.- Se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del art. 29 del Código Penal . La Sra. Eloisa no realizó ningún acto penalmente relevante.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Junio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Claudia y Jose Pedro .

PRIMERO

Los recursos articulados por los dos hermanos acusados deberán decidirse conjuntamente dada la identidad argumental de los mismos. En el primero de los tres motivos que formulan se apoyan procesalmente en el art. 849-2 LECr ., por error de hecho en la valoración de las pruebas.

  1. - La invocación del cauce procesal es errónea, ya que en el fondo el desarrollo del motivo analiza las distintas pruebas habidas en la causa para concluir que, según su particular análisis, no constituyen bagaje probatorio bastante para fundamentar una sentencia de condena; por ello, como se afirma en la pág. 12 del recurso, debe "prevalecer el derecho a la presunción de inocencia que rige en nuestro ordenamiento jurídico". De este modo se identifica con el motivo segundo por presunción de inocencia al que dedican, los recurrentes nueve escuetas líneas.

  2. - Es evidente, a la vista de lo manifestado, que ambos recurrentes no han utilizado el cauce procesal del art. 849.2 LECr . correctamente, porque no pretenden ninguna alteración del factum, ni invocan documento alguno litero-suficiente.

    A su vez desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia tampoco actúan de conformidad a los principios o aspectos sentados por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ya que no es posible llevar a cabo una particular valoración de la prueba, cometido que compete de forma exclusiva el Tribunal sentenciador ( art. 741 LECr ), sino que el control casacional solo puede limitarse:

    1. A comprobar que en la causa medió prueba de cargo suficiente que acredite la comisión del delito y la participación en él del acusado.

    2. Que dicha prueba se obtuvo con respeto a los principios constitucionales y se aportó al proceso para someterla a contradicción, en un juicio oral público, con inmediación del Tribunal.

    3. Que tal prueba fue objeto de una valoración judicial, debidamente motivada, acorde a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    En definitiva el recurrente puede atacar la estructura lógica del razonamiento llevado a cabo para obtener la convicción de culpabilidad, pero en modo alguno puede sustituir el alcance probatorio o apreciación valorativa que le ha merecido el tribunal sentenciador la prueba de cargo.

  3. Si acudimos a la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo se desarrollan y valoran las pruebas incriminatorias legítimamente aportadas al proceso, que constituyen la base de la condena.

    Respecto a la acusada Claudia cabe destacar:

    1. Su propio testimonio (pág. 8, 9 y 10 de la sentencia), que no supo dar una explicación satisfactoria a los muchos ingresos recibidos en sus cuentas según la documentación que fue hallada en el registro judicialmente practicado en su casa. Eran más de 300 ingresos por importe de 27.000 euros. A ello se unían 10 transferencias, así como fotos tamaño carnet encontradas en su ordenador. Las explicaciones efectuadas no convencieron al tribunal sentenciador, dada su escasa consistencia.

    2. A ello se añaden los testimonios de los propios afectados, Leocadia , María Virtudes , testigo protegida NUM007 , y Rodolfo , cuyas declaraciones fueron inequívocas y contundentes.

    3. Algún testigo de la defensa también implica a la acusada Claudia , según expone la recurrida en la pág.14. Tal es el caso de Maribel Carranza Gamboa.

    4. También dispuso el Tribunal del testimonio de los agentes policiales que participaron en la investigación. Entre otros el C.P.N. nº NUM010 , C.P.N. nº NUM011 , C.P.N. nº NUM012 (jefe del grupo instructor) y C.P.N. NUM013 (secretario, de los cuatro atestados). Dichos agentes ratificaron las diligencias de entrada y registro practicadas donde fue hallado material informático, claramente incriminatorio y que fue analizado en las periciales efectuadas, el hallazgo de importantes cantidades de dinero que no es usual guardarlas en la casa, justificantes de transferencias e ingresos realizados por diversas personas, hojas en las que se hallaban fotocopiadas tarjetas de identidad de extranjeros y españoles a nombre de diversas personas, etc. Igualmente se descubrieron cuentas bancarias en diferentes entidades, tales como La Caixa, donde constan 242 ingresos efectuados por 50 personas por un importe de 76.019'32 euros.

    5. Por último la prueba pericial realizada por los agentes del C.N.P. nº NUM014 y NUM015 , ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio en donde se analizó el material informático hallado en los registros. En ellos aparecieron un elevado número de fotografías tamaño carnet de distintas personas cuya entrada ilegal en España les pudo ser facilitada. En suma el material incautado contenía "archivos de imágenes y textos referentes a documentación de extranjero, así como montajes fotográficos, facturas y otros documentos". Con todo ello detalladamente expuesto y debidamente valorado por la Audiencia en el fundamento segundo, se justifica sobradamente la enervación del derecho a la presunción de inocencia de Claudia .

      Asimismo manifestó que ante su deseo de venir a España se puso en contacto con el acusado y este le facilitó el número de su hermana, y además le explicó que traerlo hasta aquí le costaría 5.000 o 6.000 dólares, también añadió que habitualmente cobraban más, pero al ser un conocido a él le reducirían el precio.

    6. Los policías participantes en la investigación, recabaron información fidedigna de que en el piso de CALLE001 , domicilio del recurrido, había bastante movimiento de personas y baile de maletas.

      Con todo ello resulta acreditada la participación del acusado en los hechos. La presunción de inocencia ha quedado destruida respecto a los dos hermanos. Los motivos 1º y 2º se desestiman.

SEGUNDO

En el motivo tercero, canalizado a través del art. 849.1º LECr . (corriente infracción de ley), se estima indebidamente aplicado el art. 318 bis 1 º y 3º del CP .

  1. - La argumentación del motivo se resume en la simple afirmación de la improcedencia de la aplicación del precepto, quizás por la desproporción entre la conducta desplegada y la pena asignada.

El motivo deberá estimarse, al haber incurrido la Audiencia en el error de considerar cometidos tantos delitos como sujetos pasivos (extranjeros introducidos ilegalmente en territorio español) hubieran existido. Así pues, -según tal criterio- si por ejemplo hubieran facilitado la entrada de 10 personas, la pena sería de 40 años, aunque el límite de cumplimiento fuera de 20. Ello nos está indicando una indebida interpretación del precepto.

Por un lado el tipo del art. 318 bis, C.P ., constituye un delito de actividad de los llamados "tipos caucho", es decir, que cualquier conducta de participación en el hecho, aunque técnicamente mereciera el calificativo de complicidad, caerá de lleno en el tipo que se construye con los verbos "promover, favorecer o facilitar", conductas nucleares, curiosamente coincidentes con el tipo de tráfico de drogas ( art. 368 C.P .). En el tipo de tráfico de drogas es claro que cualquiera que sea el número de ventas o transacciones de drogas a terceros o del número de adquirentes de la misma el delito es uno solo, y con una sola pena debe ser retribuido.

En nuestro caso ocurre otro tanto de lo mismo como se desprende de dos datos. El primero de ellos el texto literal de precepto, que designa para entender cometido el delito un sujeto pasivo plural. El precepto habla de "personas", por tanto, es indiferente que sean una o varias, sin perjuicio de la repercusión en la individualización de la pena.

En segundo lugar el bien jurídico protegido, al igual que en el delito de tráfico de drogas, es de carácter genérico y el daño al mismo potencial. Como tiene dicho esta Sala en el bien jurídico protegido confluyen dos tipos de intereses: por un lado el interés general del Estado de controlar los flujos migratorios, evitando que estos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada y en segundo término el interés mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los emigrantes; esto último como un riesgo abstracto, genérico o potencial. De ahí que en el tipo que analizamos no se vislumbre un daño directo, concreto, efectivo e inmediato, que imponga castigar como delito independiente cada introducción ilegal de un extranjero en España, por el hecho de crear ese riesgo potencial respecto al mismo.

Conforme a todo lo manifestado el tipo analizado constituye un solo delito cuya pena oscila entre 6 y 8 años habida cuenta de la cualificación concurrente (ánimo de lucro), a determinar en la sentencia que se dicte continuación.

El motivo, por tanto, deberá ser estimado.

Recurso de Eloisa

TERCERO

En el motivo primero alega, vía art. 5.4 L.O.P.J . y 852 LECrim ., infracción del art. 24.1º de la C.E ., que establece la tutela judicial efectiva, más concretamente, el deber de motivación de las resoluciones judiciales.

  1. - La recurrente sostiene que no existe la más mínima motivación que justifique la participación en los cuatro delitos por los que se le acusa y condena. Únicamente se hace referencia al apartado C) párrafo 2º, de los hechos probados, todo lo cual debe conducir a la nulidad de la sentencia.

    En la sentencia no se realiza la más mínima subsunción de los hechos, ni individualización de las aportaciones típicas, en los otros tres delitos por los que se le condena [apartados A), B) y D)].

  2. - Después de la interpretación que del tipo delictivo previsto en el art. 318 bis se acaba de realizar, pierde cierto interés el motivo, aunque en lo esencial asiste razón a la recurrente, ya que el párrafo introductorio del factum no expresa exactamente que los acusados actuaran de consuno o de común acuerdo, con reparto de funciones, sino que lo que expresa es una serie de circunstancias que concurren en todos los acusados (datos comunes) y la participación conjunta sólo puede predicarse de los términos en que se desarrolla una concreta actividad delictiva, precisamente la que se reproduce en los cuatro apartados siguientes.

    Ahora bien, la colaboración o participación conjunta de Claudia y la recurrente en el hecho C), no conlleva extender su intervención a los otros tres hechos, en los que para nada se nombra y en nada interviene la recurrente. De todos modos ello no debe implicar la declaración de nulidad de la sentencia, sino excluir cualquier clase de responsabilidad por la introducción en España de los extranjeros a los que se refieren los apartados A) B) y D). En tal sentido debe estimarse parcialmente el motivo.

CUARTO

El motivo segundo, lo ampara en el art. 850.1º L.E.Crim, en relación al 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Crim ., se alega vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

  1. La impugnante explica que el Fiscal intentó introducir para el acto del juicio oral la testifical de un gran número de personas que depositaron en instrucción como prueba anticipada, pero no se propone la citación de los testigos, sino la visualización de la grabación de los testimonios evacuados por aquéllos en la prueba anticipada.

    El recurrente interesó la nulidad al no solicitarse la comparecencia de los testigos y la Sala accediendo a tal pretensión decretó la nulidad, declarando que no procedía valorar esa prueba.

    Ello provocó que se sustrajera la intervención de ciertos testigos que exculpaban a la recurrente de la participación en estos hechos.

  2. Como tiene reiteradamente afirmado esta Sala, el derecho a la práctica de la prueba que asiste a las partes no es absoluto e ilimitado, debiendo acomodarse la decisión del juez a los criterios de pertinencia, necesidad y posibilidad de la prueba pretendida.

    Realmente la Sala de instancia accedió a la pretensión de la defensa. Pero si ahora a ésta le hubiera interesado que declarase alguno de los testigos, que la Sala rechazó, pudo haber propuesto en el momento oportuno cualquiera que hubiera sido la decisión del Tribunal, una lista nominal de los testigos que le interesaban, concretamente pudo hacerlo cuando formalizó sus conclusiones y la proposición de prueba. Pero no solo no lo hizo así, sino que se aquietó a la resolución dictada por la Audiencia, al no constar protesta alguna. Tampoco expuso las preguntas que pretendía formular a los testigos. Además impugnó la prueba pericial obrante en autos.

    Ahora bien, de los términos del factum, es evidente que con testigos o sin ellos la actividad delictiva en los hechos probados, señalados con las letras A), B) y D) no existió. Por ello la prueba que acreditaba la no participación en ellos era innecesaria y anodina.

    Por tal razón el motivo ha de declinar.

QUINTO

En el motivo tercero alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), acudiendo al cauce procesal previsto en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Crim .

  1. La recurrente en un amplísimo desarrollo argumental pasa revista a todas los pruebas existentes en la causa, analizándolas y valorándolas, desde su propia óptica.

    Particularmente considera que las pruebas definitivas fueron el testimonio de la testigo protegida, testimonio que considera inverosímil, contradictorio y poco creíble. Junto a ello figura la prueba documental integrada por los abundantes abonos e ingresos producidos en su cuenta que, por cierto, no le merecen la calificación de prueba documental , considerando que la interpretación que se hace de tal prueba es fruto del error de la policía. Nos dice que no tendría tal carácter por fundamentarse en manifestaciones de los agentes, en tanto no se han incorporado a la causa los documentos remitidos por las entidades bancarias.

  2. - La recurrente extravasa los límites impugnativos en relación a las pruebas de cargo obrantes en la causa, al entrar en valoraciones personales, cuando tal cometido pertenece de forma exclusiva al Tribunal sentenciador de instancia ( art. 117-3 C.p y 741 LECRim .).

    La Audiencia en su fundamento jurídico 2º justificó la prueba de cargo que servía de base a la condena de la recurrente. Entre tal prueba cabe destacar:

    a)el testimonio de la propia acusada la cual reconoce que había alojado compatriotas suyos en su casa, aunque añada que no cobró nada por ello.

    Niega la existencia de 35 ingresos por un importe de 19.000 euros en el Banco de Sabadell, diciendo que allí solo llegaba su nómina y que no recuerda quien pudo hacer tales ingresos. En cuanto a los 19 ingresos de la Caixa por un importe de 10.000 euros realizados por un total de 8 personas, lo justifica afirmando que procede de su trabajo.

    Finalmente, preguntada por las transferencias de 5.000 euros entre febrero y octubre de 2007, da una explicación exculpatoria sin aportar datos que hicieran creible su versión para el Tribunal.

    b)la declaración de la testigo protegida NUM007 . En Barcelona la recibió la recurrente y la alojó en su domicilio de la CALLE002 nº NUM008 . La acusada le pidió el pasaporte y la tarjeta del NIE para entregárselo a Claudia y le comunicó que tenía que pagar 7000 euros y depositar una cantidad acordada, a cuyo efecto le facilitó un número de cuenta, aunque en ocasiones los pagos los hizo en metálico.

    También declaró que Claudia y la recurrente estaban en contacto y hablaban entre ellas. Añadió que en el piso de la C/Industria había más chicas en la misma situación que ella.

    Concluye la testigo que ha pagado un total de 7.000 euros en pagos periódicos y que la cuenta donde hacía los pagos estaba a nombre de Eloisa .

    c)el testimonio del agente CNP nº NUM011 , que sostiene que Claudia y Eloisa estaban dentro de la trama dedicada a introducir personas extranjeras en España.

    d)La declaración del agente CNP nº NUM013 (Secretario de las Diligencias) que afirma que Eloisa poseía una cuenta en el Banco de Sabadell donde constan 35 ingresos en efectivo por importe de 19.503 euros, en la Caixa 19 ingresos efectuados por 8 personas por importe total de 10.149 euros y en el BBVA nueve transferencias bancarias por importe de 632Ž98 euros y 647Ž17 euros.

    Es indiferente que se les atribuya a estos apuntes contables el carácter de prueba documental o pericial de la policía, e incluso el carácter de testifical de los agentes, lo cierto es que existen movimientos bancarios no debidamente justificados. Es posible que todos no poseyeran origen ilícito, pero dada la cantidad, el tribunal de instancia los atribuye en su mayor parte a sumas percibidas por los trámites de introducción en el país y búsqueda de trabajo en el mismo. Con todos esos datos la presunción de inocencia ha resultado enervada.

    El motivo ha de rechazarse.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma, en el motivo 4º se denuncia la existencia de contradicción en los hechos probados de la sentencia ( art. 851-1º LECRim ).

  1. La contradicción la sitúa en la participación que se le atribuye a la recurrente en los hechos. Por un lado e inicialmente (párrafo 1º del fundamento) se le atribuye una actuación conjunta con el resto de los acusados en una red de inmigración ilegal y posteriormente se concreta su participación única y exclusivamente en uno de los cuatro apartados objeto de la sentencia.

  2. El motivo no puede prosperar porque parte de una premisa incorrecta. Como tenemos dicho en el párrafo 1º del factum se describen una serie de características comunes de los acusados, pero no se dice que conste acuerdo entre ellos o que actúen conjuntamente, más allá de lo que se expone en los cuatro apartados siguientes, en los que se relata la actividad delictiva.

Efectivamente, ni en el párrafo inicial ni en ninguna otra parte del factum [que no sea el hecho C), se le atribuye intervención alguna a la acusada, por lo que únicamente debe responder por los hechos del apartado c). Pero no existe contradicción.

El motivo se rechaza, a pesar de que su argumentación es correcta, al partirse de una premisa inexistente.

SÉPTIMO

El quinto motivo se formula al amparo del art. 849.1º LCRim. por infracción del art. 28.1 de C.P .

  1. La recurrente, respetando el relato de hechos probados, sostiene que únicamente participó en uno de los cuatro hechos que se le atribuyen, sin que se haga referencia a la más mínima participación intelectual o material en el resto. En atención a ello es contrario a las reglas que rigen la figura del coautor previstas en el art. 28 C.P . la condena por cuatro delitos de favorecimiento a la inmigración ilegal cuando única y exclusivamente se le atribuye intervención en uno de los hechos.

  2. La recurrente tiene razón y el motivo deberá estimarse. Ni el genérico párrafo primero del relato fáctico, ni en los cuatro apartados no le siguen aparece la recurrente, salvo en el reseñado con la letra C), en el cual se describe una coautoría sucesiva, en donde el hecho delictivo lo realizan varias personas conectadas, cada una de las cuales ejecuta una parte del tipo en la confianza de que el resto lo realizarán sus consortes delictivos.

Fuera del apartado C), ninguna intervención ha tenido la recurrente y ningún reproche puede hacerle por ello aunque, dada la interpretación que esta Sala hace del art. 318 bis p 1, quizás resultara indiferente las intervenciones en un solo hecho o en cuatro. No obstante la situación puede tener relevancia en la individualización de la pena, cuando existen diversos partícipes en el hecho con distinto grado de intervención en él.

El motivo debe estimarse, limitándose la Sala a la exigencia de responsabilidad, en base al art. 28, por la conducta del apartado C), pero no por la descrita en los otros tres.

OCTAVO

En el sexto y último motivo, con sede procesal en el art. 849.1º LECr ., entiende indebidamente aplicado el art. 28 del C.P . y dejó de aplicarse el art. 29 del mismo texto legal que sería el procedente.

  1. Considera que su conducta no significa un peligro para el bien jurídico protegido, dado que no comete ninguno de los actos típicos del delito, amén de no reunir las exigencias de la autoría.

    Subsidiariamente, dada la escasa aportación al hecho, su actuación sería calificable de complicidad o participación secundaria en la conducta nuclear. Por último y también con carácter subsidiario procedería aplicar la reducción penológica prevista en el apartado 6º del art. 318 bis del C.Penal .

  2. La simple lectura de la participación en el hecho C) del "probatum", al cual debemos pleno respecto ( art. 884-3 LECr .) la conducta de la recurrente está integrada por el tipo previsto en el art. 318 bis C.P ., después de la reforma operada por L.O. 11/2003, ya que interviene en la parte final del hecho, iniciado por otros partícipes, resultando necesaria su actuación para tener efectividad la introducción ilegal del extranjero en el país, ya que la acusada alberga a la testigo protegida en su casa, le retira la documentación, que los consortes delictivos le habían facilitado, y le exige el pago de 7.000 euros por la introducción en España que la testigo protegida entrega en pagos periódicos tanto en mano como abonándolo en la cuenta abierta a nombre de la propia recurrente. Sin su participación el hecho no se hubiera cometido, por lo que no procede calificar su conducta de escasa relevancia, ya que el bien jurídico resultó lesionado con su aportación causal. Por una parte el Estado resultó engañado y se le ocultó una inmigración que era ilegal, y además se expuso a la persona introducida en el país a toda clase de abusos en sus derechos laborales y en su seguridad. (vida, salud, integridad física y mental, etc) y el primer abuso, ya lo comete la recurrente exigiéndole 7.000 euros por la ilegalidad instrumentada.

    Acerca de su calificación de cómplice, además de constituir los actos ejecutados los que la figura delictiva exige (actos nucleares) tratándose de unas conductas flexibles, (promover, facilitar o fabular), que en esencia podría integrar actos de cooperación no necesaria, el tipo penal, del mismo modo que lo hace en el delito de tráfico de drogas ( art. 368 C.P ), abarca conductas secundarias atribuyéndoles la calificación de principales. A los verbos "promover", "favorecer" o "facultar" se une la expresión "directa o indirectamente", que hace que sea prácticamente imposible o muy excepcional considerar conductas de complicidad.

    Por último, no procede hacer aplicación del apartado 6º del art. 318 bis C.P , por tratarse de una cuestión nueva en casación. El recurrente debió plantearla en la instancia, y de no haber sido atendida su petición, alzarse contra la sentencia a este Tribunal de casación. Pero además los hechos son relevantes o cuanto menos de cierta gravedad lo que excluye la aplicación del subtipo atenuado. Por todo lo expuesto el motivo ha de desestimarse.

NOVENO

La estimación del motivo 3º de Claudia y Jose Pedro , así como la estimación parcial de motivo 1º y total del 5º, con desestimación de los demás, procede casar y anular la sentencia dictando otra más conforme a derecho, declarando de oficio las costas del recurso, en base al art. 901 LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN con estimación del motivo 3º del interpuesto por la representación de los acusados Claudia y Jose Pedro , con desestimación de los demás; y con estimación parcial del motivo 1º, y total del motivo 5º, del interpuesto por la representación de la acusada Eloisa , con desestimación de los demás, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de mayo de 2012 , en causa seguida contra los mismos por delito contra los derechos de los ciudadanos; dictando otra más conforme a Derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona, con el nº 34 de 2011, y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra los derechos de los trabajadores contra los acusados Claudia con N.I.E. NUM016 , nacida en La Libertad (Perú), sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; Eloisa con D.N.I. nº NUM017 , nacida en Arequipia (Perú), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Jose Pedro con N.I.E. nacido en La Libertad (Perú), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Gracia con NIE NUM018 , nacida en La Libertad (Perú), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; y Juan María , con NIE NUM019 , nacido en La Libertad (Perú), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Constituyendo los hechos enjuiciados un solo delito y no cuatro como expresa la combatida, el marco penológico básico oscila entre los 6 y 8 años, ya que todos eran conscientes de que la introducción de ciudadanos extranjeros en España era a cambio de dinero, exigiendo cantidades muy superiores a las que realmente serían precisas para su entrada en España.

En orden a la individualización penológica, la mayor participación o protagonismo en los hechos imputados fue de Claudia , a la que se debe imponer la pena de 7 años de prisión, y a los otros dos, cuya autoría delictiva fue de menor rango, la de 6 años de prisión, con iguales accesorias la responsabilidad civil, que se hará efectiva en ejecución de sentencia debiendo tener en cuenta la participación de cada uno de los condenados en los cuatro hechos relatados en el factum, excluyendo de tal responsabilidad a quien no haya intervenido en ellos.

  1. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Claudia , a Eloisa y a Jose Pedro , como autores responsables de un delito contra los derecho de los ciudadanos extranjeros a la pena de 7 años de prisión a la primera, y 6 años de la misma pena a los dos últimos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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