SAP Barcelona 704/2012, 20 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 704/2012 |
| Fecha | 20 Diciembre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO 898/2011-J
Procedencia: Procedimiento Ordinario 36/2010
JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 57 BARCELONA
S E N T E N C I A núm.704/2012
Ilmos. Sres.
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª MIREIA RIOS ENRICH
Dª BIBIANA SEGURA CROS
En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 36/10, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, a instancia de KERNHOA FOOD S.L. contra ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto la representación de la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2011, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de KERNHOA FOOD S.L. contra ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS SEIS EUROS (300.506 #), que devengará un interés anual equivalente al legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde el 29 de septiembre de 2009 hasta su efectivo pago, y en caso de que transcurran dos años de haber pagado, el interés será el veinte por ciento. Uno y otro interés, hasta la cantidad en que coinciden, serán de devengo incompatible. Se absuelve a la demandada en lo demás. No se hace expresa imposición de las costas causadas por el presente procedimiento."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y tras dar traslado a la parte actora que se opuso al mimo, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 11 de diciembre de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.
La demanda rectora del presente litigio fue promovida contra la recurrente en reclamación de la suma de 369.138,13 # ejercitando acción directa prevista en el art. 76 LCS aseguradora de Juan Alberto a la que la demandada opuso litispendencia, inexistencia de cosa juzgada e improcedencia de aplicación del art. 20 LCS en cuanto a los intereses.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada al pago de 300.506 # más intereses del art. 20 LCS, sin hacer imposición de costas.
Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador "a quo" en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.
Se alza la actora recurrente contra la sentencia de instancia reiterando que se estime la excepción de litispendencia opuesta en su contestación y se proceda a la desestimación de la demanda y con carácter subsidiario que se admita su derecho a formalizar la oposición a la demanda en cuanto a las cuestiones de fondo y no se impongan los intereses del art. 20 LCS .
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Excepción de Litispendencia
Por la actora se interpuso demanda contra Gestora de Proyectos y Expansión S.L.; Desarrollos de Ingeniería y Calidad Alimentaria S.L. y Juan Alberto los tres en situación de rebeldía, y contra Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija por daños ocasionados en la ejecución de obras para adecuar el local la actividad de restaurante-pizzería, dictándose sentencia en fecha 3-9-2009 por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Barcelona (folio 71 y ss) por la que estimando parcialmente la demanda se condenaba a los demandados rebeldes a pagar a la actora solidariamente la suma de 310.232,95 #, más los intereses legales a computar desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, al pago de las costas hasta su total pago, así como al pago de las costas salvo las derivadas de la intervención procesal de la demandada. Se absuelve a Fiatc.
Interpuso la actora demanda contra Zurich ejercitando acción directa del art. 76 LCS como aseguradora del condenado Juan Alberto a cuya reclamación opuso Zurich litispendencia. No consta la firmeza de la sentencia pues por la actora se interpuso recurso de apelación pero el único extremo que se combatía en el recurso era el referido a la absolución de Fiatc por lo que no habiendo recurrido ninguno de los demandados es firme la sentencia en lo referido a la condena del asegurado por Zurich, en definitiva no existe litispendencia.
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Prejudicialidad
También alega Zurich que no puede la actora ejercitar la acción directa contra la aseguradora por resultar de aplicación la preclusión prevista en el art. 400 LEC por cuanto la actora tuvo que acumular la acción directa en ese anterior procedimiento.
El art. 400 LEC, bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» dispone en su apdo. 1 que «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...». A su vez, el art. 218.1, párr. 2º, impide a los órganos jurisdiccionales «...apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...» sin perjuicio de deber resolver «... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».
Este apartado 2 está en relación de subordinación, respecto del primero, y así únicamente se justifica su aplicación, cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Y es, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.
Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos, es evidente que en el otro proceso podría haberse planteado formalmente desde el principio la reclamación hecha aquí por la actora, pero a eso no es a lo que se refiere el artículo 400, que sólo impide que se reserven causas de pedir para procesos ulteriores. Sí cabe reservar pretensiones, a lo que la ley no se opone ni, por tanto, podemos oponernos los jueces. Si una pretensión pudo ejercitarse en un pleito anterior y no se ejercitó, nada impide que se ejercite después....
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