SAP Granada 130/2013, 12 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 130/2013 |
| Fecha | 12 Abril 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 21/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 335/2011
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
S E N T E N C I A N º 130
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a 12 de abril de 2013.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 21/2013- los autos de Juicio Ordinario nº 335/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Fariza Rodríguez y defendido por el Letrado D. Eduardo
L. Martínez Martínez; contra NEVAUTO, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª Manuela Benavides Delgado y defendida por el Letrado D. Santiago Benavides Delgado.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador PILAR FARIZA RODRÍGUEZ, actuando en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉIDITO S.A., contra NEVAUTO SA., representado por el Procurador MARÍA MANUELA BENAVIDES DELGADO, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.Que estimando como estimo la demanda reconvencional formulada por NEVAUTO S.A., representada por la Procuradora MARÍA MANUELA BENAVIDES DELGADO, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representado por el Procurador PILAR FARIZA RODRÍGUEZ, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 25 de julio de 2008, suscrito entre las partes, con recíproca restitución de las cantidades ya abonadas, más intereses legales desde la fecha de cada abono, así como la anulación de las anotaciones que por descubierto o impago de las cantidades derivadas del contrato mencionado consten en los registros de morosidad o impagos que manejan los bancos, tales como CIRBE, RAI, ASNEF, principalmente, o cualquier otro que pudiera operar al respecto. Que debo condenar y condeno a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., al pago de todas las costas causadas en este procedimiento".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de enero de 2013, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Resumen de hechos y cuestiones relevantes para la resolución del litigio, en esta segunda instancia.
Las partes, contrataron en este caso la permuta financiera de tipos de interés (swap), objeto del litigio, como puro producto especulativo, sin constar, pese a lo señalado en la reconvención, su vinculación con la financiación de la entidad Nevauto SA, que obtuvo en primera instancia la declaración de nulidad de tal contrato.
Tampoco consta que se contratase el derivado, para que la apelada se cubriera de las subidas de tipo de interés en la financiación recibida de la entidad bancaria, o que se ofreciese el producto como un seguro por Banesto. Las conjeturas, y descalificaciones genéricas de la reconvención, donde se promovía la nulidad estimada, desde luego resultan aquí insuficientes, y no podemos darlas como probadas.
Por otra parte, como reconoce la propia entidad apelada, hecho primero de la reconvención, antes había concertado otros contratos de permuta o intercambio, hecho primero de la reconvención, reconociendo, al completar los test de idoneidad, doc.1 y 3 de los de la reconvención, que su patrimonio neto era superior a dos millones de euros, y que estaba familiarizado con los productos derivados, pretendiendo "obtener una rentabilidad alta sin importar las condiciones de la inversión, en un determinado plazo". También negaba que el total de las partidas del activo del balance de la sociedad sea igual o superior a 20 millones de euros; o que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros. Es decir no reconocía la apelada que se tratase de un empresario que debiera ser calificado como cliente profesional, conforme a lo dispuesto en el art. 78.bis.c.3 de la Ley del Mercado de Valores, a los efectos de la aplicación de la normativa de protección establecida para el cliente minorista, pero en ningún caso, a tenor de la información suministrada, podía estimarse que por el perfil del cliente no pudiera llevarse a cabo el contrato, como nuevamente indebidamente se establece en la reconvención.
En cuanto a la superación, señalada por la entidad apelada, de dos de los límites antes mencionados (articulo art. 78.bis.c.3 LMV), aunque la mera impugnación del documento 1 de los de la contestación no es suficiente para dar como demostrado que no se rebasaran, teniendo en cuenta la facilidad y disponibilidad con que Nevauto SA podía haber demostrado el estado de su balance al tiempo de la contratación, al margen del que apareciese en las cuentas anuales depositadas, no obstante y sin perjuicio de no realizar en el plazo judicialmente marcado la recurrente el requerimiento de documentos a la demandada que permitiera dar por zanjada esta cuestión, lo cierto es que celebrándose el contrato en julio de 2008, vigente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y su artículo 61, no constando que tras su entrada en vigor, hubiera la apelada notificado a su cliente que lo clasificaba como profesional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la LMV, sin comunicar al cliente, en un soporte duradero, que le asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, solo podemos considerar al cliente como minorista, de acuerdo con la información que él había completado.
La información recibida por el cliente, destacada en negrita, no incluía ningún beneficio potencial del instrumento financiero, y establecía de manera clara, visible, imparcial y comprensible los riesgos que podían suponer para el cliente las bajadas de tipos de interés y los riesgos de no haber contratado una permuta de tipos estándar por el caso de subida.
No obstante no consta que Banesto informase sobre las previsiones que para la liquidación anticipada del contrato debía forzosamente contar en su poder, para así realizar la operación "hipotética" sobre el comportamiento del SWAP, entre la fecha del vencimiento anticipado, y del vencimiento inicial de la operación, de acuerdo con lo previsto en el penúltimo párrafo de la estipulación segunda del contrato. Es más en este juicio ha ocultado la información con la que contaba al tiempo de celebrar el contrato, no compartida con la demandada, sobre la evolución futura de los tipos de interés, imprescindible para realizar la operación de vencimiento anticipado prevista en el contrato, de posible aplicación inmediata tras su concertación.
Por otra parte, sin rebatir la apelante, la información de la prensa especializada sobre las previsiones del comportamiento del Euribor en el futuro, aparecidas en abril de 2008, según señala en su informe el perito de la apelada, sin aportar la recurrente documentación alguna sobre la información que obraba en su poder a la fecha del contrato, según resulta de aquella, 12 de 13 expertos entonces vaticinaban recortes en los tipos de interés y quince entidades bancarias, entre ellas Banco de Santander, siendo Banesto una entidad participada por ella, como es público y notorio, pronosticaban una bajada de la referencia empleada en la apuesta que nos ocupa.
Causa licita del contrato, error no sustancial capaz de invalidar el contrato.
El Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, conocido principalmente por el neologismo Swap (permuta o intercambio), es un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de los tipos de interés en determinadas fechas ( SAP Madrid, Sec. 20ª, de 9 de mayo de 2012 ), y por sí mismo no puede considerarse nulo como, desde injustificadas generalizaciones, pretendía inicialmente la reconvención
Como señala la SAP de Barcelona (Sec. 15ª) de 26 de abril de 2012, " el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de...
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