SAP Málaga 80/2013, 27 de Febrero de 2013

PonenteHIPOLITO HERNANDEZ BAREA
ECLIES:APMA:2013:773
Número de Recurso1065/2010
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución80/2013
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE CONTRATO DE PERMUTA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1065/2010.

SENTENCIA NÚM. 80.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 27 de febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, sobre contrato de permuta, seguidos a instancia de la entidad "Carpinchera S.L." contra Don Claudio ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

" Que, desestimando la demanda formulada por la Procuradora, Sra. Acedo Gómez, en nombre y representación de la mercantil CARPINCHERA, S.L., contra D. Claudio, representado por el Procurador Sr. Pérez Berenguer, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 17 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que decretase la rescisión del contrato de permuta otorgado por las partes ante Notario el 23 de mayo de 2005, dejándolo sin efecto por incumplimiento de las obligaciones contraídas de permuta y por la imposibilidad hipotecaria con arreglo a su contenido; viniéndose expresamente, conforme al artículo 1124 del Código Civil, a la entrega de los bienes, parcela y chalet, permutados poniéndolos a la disposición de la demandante, obligándose a suscribir los documentos necesarios en orden a la inscripción registral pertinente en atención a la restitución de los bienes que se interesan y condenando a la contraparte al pago de los daños y perjuicios que en ejecución de sentencia fueran procedentes y se acrediten por esta parte demandante. Insistió en primer lugar en la cuestión prejudicial penal en base al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en que esta parte, acreditada la pendencia de un proceso penal seguido en el Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella contra el querellado hoy demandado, seguido por la demandante en su condición procesal penal de querellante, ha solicitado en mérito de lo ordenado por el artículo 40.2 y concordantes la suspensión del curso procesal de los autos civiles por prejudicialidad penal. La querella criminal se instruye por los supuestos delitos de Falsedad Documental y Estafa, con fundamento en la escritura de permuta otorgada ante Notario de Marbella el 23 de mayo de 2005 en la que el hoy demandado-querellado no acredita la inmatriculación registral ni el dominio del inmueble que por extenso se describe en la escritura, situado en Paraguay. La expresada escritura constituye el objeto de contradicción procesal civil entre las partes, en orden al incumplimiento o cumplimiento de las obligaciones contraídas por los otorgantes; y en el ámbito penal, la escritura constituye medio necesario o conexo penalmente para perpetrar el supuesto delito de Estafa que se estima en grado de consumación, toda vez que el querellado se atribuyó en falsedad el dominio del inmueble que permutaba, del que carecía al otorgamiento de la escritura de permuta, y que no ha acreditado en el curso del proceso civil en su condición procesal de demandado. Y, sin contraprestación alguna para la demandante, registró, ocupó y adquirió el pleno dominio de los bienes de la demandante-querellante, sin conferir el dominio de los recíprocos. La petición de suspensión se denegó por el Juzgado de Instancia - si bien no se pronuncia sobre la licitud y procedencia de la petición de suspensión por prejudicialidad penal - por no ser momento procesal oportuno, al considerarlo así la sentencia, en errónea interpretación y aplicación del artículo 40.3 de la LEC . Y resulta evidente en términos procesales que el proceso y momento en el cual se ha formulado cuestión prejudicial penal se encuentra pendiente solo de sentencia de apelación. Alegó también la entidad apelante la infracción de normas v garantías procesales por indebida denegación de prueba. En la audiencia previa propuso como demandante y fue admitida, entre otra documental, certificación legalizada expedida por la Dirección General de los Registros Públicos de Asunción (Paraguay) que acredita la venta e inscripción registral del pleno dominio a favor de la Sra. Tarsila por el demandado-querellado, el 29 de agosto de 2007, en fraude e incumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad sobre el inmueble de Paraguay en la escritura pública de permuta otorgada el 23 de mayo de 2005. En el juicio, celebrado en enero de 2010, esta parte demandante solicitó la incorporación, como documento supletorio e integrador del admitido, de certificación librada por el Sr. Gadea, Notario y Escribano Público de Paraguay, debidamente legalizada y atinente a corroborar la compra por parte de Doña Tarsila . Desestimada la pretensión procesal, se formuló recurso de reposición por igual desestimado, haciendo constar la correspondiente protesta, que legitima a ésta parte para hacer valer su derecho en la presente alzada. En cuanto a las cuestiones controvertidas en el pleito, esta parte ha demostrado que, como sociedad, otorgó junto al demandado escritura de permuta ante Notario en Marbella el 23 de mayo de 2005; que del contrato de permuta se deduce que esta parte demandante otorgó el dominio de los bienes propios expresados en la escritura, (Parcela y Chalé en la CALLE000 NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Mijas) que inscribió el demandado a su nombre, en pleno dominio, en el Registro de la Propiedad número 2, hoy 3, de Mijas; que resulta por tanto el estricto cumplimiento por la demandante de sus obligaciones contraídas en el contrato de permuta; que el demandado en la escritura de permuta se atribuye el dominio de un inmueble situado en Paraguay que se describe en dicha escritura; que carece de dicho dominio, cuya insuficiencia para transmitirlo fue advertida por el Notario autorizante; que el demandado, por contrato privado de compraventa de 29 de agosto de 2007 - en fraude de las obligaciones contraídas en la escritura de permuta - enajenó a favor de Doña. Tarsila el inmueble situado en Paraguay. Corolario de lo expuesto resulta acreditado que el demandado-querellado no acredita el dominio, es decir la propiedad, del inmueble de Paraguay y que, en virtud del contrato de permuta, el demandado ha adquirido el pleno dominio de los bienes pertenecientes a la demandante, sin obtener ésta el dominio del recíproco, pues la escritura notarial de permuta no le confiere la condición de adquirente ni puede inscribirlo a su favor al no constar previamente inscrito el derecho del otorgante, hoy demandado. Se infringe así el artículo 1462 del CC - párrafo primero - por el que se entenderá entregada la cosa cuando se ponga en poder y posesión de quien por escritura de permuta ha de recibirlo en plena disposición, para la eficacia del derecho trasmitido. Entrega que no se ha producido, ni se produce por vía de tradición o entrega instrumental como sostiene la parte demandada, según resulta jurídica y elementalmente contradicha, por abundante prueba en contrario. Sin olvidar que la entrega de la cosa objeto del contrato no se presume, ni puede entenderse jurídicamente otorgada por tradición instrumental, si quien ha de transmitir - en el propio instrumento - no acredita el dominio de lo que trasmite.

SEGUNDO

Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que se dictase sentencia desestimando la suspensión solicitada y confirmando en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, así como se denegase la vista solicitada por no ser necesaria la práctica de nuevas pruebas; y, subsidiariamente, se estimase la declinatoria por incompetencia territorial interpuesta por esta parte en escrito de fecha 13 de noviembre de 2008, en aplicación del artículo 66.2 de la LEC . En primer lugar, no cabe hablar de prejudicialidad penal por cuanto en el momento de iniciarse el procedimiento civil, es decir, en fecha 28 de julio de 2008, no existía procedimiento penal alguno, no siendo hasta el 29 de abril de 2010, y con posterioridad a la diligencia final, cuando la actora decide interponer querella criminal, que no es sino una estrategia de mala fe usada de contrario una vez concluido el procedimiento civil y tras su...

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