STSJ Aragón 242/2013, 22 de Mayo de 2013

PonenteJUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
ECLIES:TSJAR:2013:691
Número de Recurso135/2013
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución242/2013
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2013
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00242/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

- CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0101860

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000135 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000573 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA

Recurrente/s: INSS I N S S, Carmen

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ROSARIO ALVAREZ VEGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Fermina

Abogado/a: MANUEL MIGUEL ENRIQUE GRACIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 135/2013

Sentencia número 242/2013

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintidós de mayo de dos mil trece. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm.135 de 2013 (Autos núm. 573/2011), interpuestos por las partes demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Dª. Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 17 de septiembre de 2012 ; siendo demandante Dª Fermina, sobre pensión de viudedad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Fermina, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª. Carmen, sobre pensión de viudedad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 17 de septiembre de 2012, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por Dª Fermina, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra Dª Carmen declaro el derecho de la actora a percibir pensión vitalicia de viudedad, a consecuencia del fallecimiento de D. Fulgencio el 25-1-2011".

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO: Dª Fermina nacida el NUM000 -1966, nacional

de la República Dominicana, contrajo matrimonio el 13-1-2011 con D. Fulgencio, nacido el NUM001 -1958.

El sr. Fulgencio falleció el 25-1-2011, a consecuencia de un carcinoma de laringe ya diagnosticado en 2005, sufriendo recidiva en Enero de 2008, y en Marzo de 2009.

SEGUNDO

Dª Carmen contrajo matrimonio el 13-10- 1990 con D. Fulgencio . En sentencia de 1-9-2001 se declaró la separación de este matrimonio y por sentencia de 14-1-2010 se declaró el divorcio de dicho matrimonio.

TERCERO

Solicitada pensión de viudedad por la sra. Fermina le fue concedida prestación temporal de viudedad del 52% de una base reguladora de 1.576,60 euros con efectos 1-2-2011 y por un periodo de dos años hasta el 31-1 -2013, siendo la suma concedida de 819,83 euros de pensión inicial más 35,63 euros de revalorización, en total 855,46 euros para 2011 y 864,01 para 2012.

CUARTO

En fecha 14-3-2011 la sra. Carmen solicitó pensión de viudedad dictando el INSS resolución de 24-3-11 en la que le reconoce pensión de viudedad con una base reguladora de 1.576,50 euros con un porcentaje del 52%, porcentaje prorrata del 53,67% y fecha de efectos 1-2-2011. Por sentencia del Juzgado Social n° 6 de Zaragoza en autos 656/2011 se estimó la demanda interpuesta por Dª Carmen y se declaró el derecho de la sra. Carmen al percibo de la prestación de viudedad en la cuantía y porcentaje correspondiente atendiendo a su condición de victima de violencia de género. La sentencia del TSJ de Aragón de 23- 5-2012, firme, confirmó dicha sentencia.

A consecuencia de estos pronunciamientos judiciales se reconoció a la sra. Carmen la pensión de viudedad del 52% sobre una base reguladora de 1.576,50 euros en cuantía de 864,01 euros con revalorizaciones.

QUINTO

A consecuencia del reconocimiento y posterior revisión de la pensión de viudedad de Dª Carmen se procedió a revisar en fecha 25-4-12 la prestación temporal de viudedad de la sra. Fermina, debido a la concurrencia de beneficiarias de pensión de viudedad y en función del tiempo respectivo de convivencia con el causante, resultando una prorrata del 0,33%, si bien se le garantiza por ser el cónyuge sobreviviente un 40%, de forma que le corresponde 342,18 euros para 2011 y 345 euros al mes para 2012. El INSS establece que la actora percibió indebidamente en el periodo 1-2-11 a 31-3-12 8.056,77 euros.

SEXTO

Se declara probado que la demandante sra. Fermina y el sr. Fulgencio convivían como pareja y se empadronaron en el domicilio sito en CALLE000 n° NUM002 NUM003 NUM004 ) de Zaragoza el 15-1-2009 pasando luego a vivir en AVENIDA000 de Zaragoza n° NUM005, NUM006 NUM007 ), empadronándose el 17-6-2010. El sr. Fulgencio había ya efectuado dos envíos de dinero a una hija de la actora en República Dominicana en fechas 6-7-2009 y 4-8-09". TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas, siendo impugnados dichos escritos por la parte demandante y el de Dª. Carmen por el INSS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Dª. Carmen

PRIMERO

La sentencia de instancia declara el derecho de Dª. Fermina a percibir la pensión vitalicia de viudedad. Contra ella recurren en suplicación los codemandados Dª. Carmen y el INSS. Dª. Carmen formula tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en los que postula la revisión del hecho probado sexto y la adición de dos hechos probados nuevos.

Respecto del ordinal sexto, la parte recurrente solicita en primer lugar que se suprima la mención relativa a que Dª. Fermina y el fallecido D. Carmen convivían como pareja de hecho. Y en segundo lugar pretende añadir que la demandante envió dinero en múltiples ocasiones a la República Dominicana en concepto de ayuda familiar.

La afirmación relativa a que Dª. Fermina y D. Fulgencio constituían una pareja de hecho, a efectos del devengo de la pensión de viudedad, es el núcleo de la controversia litigiosa. Por consiguiente, la inclusión de una mención relativa a este extremo en el relato fáctico constituye un concepto jurídico controvertido predeterminante del fallo, cuya inclusión en los hechos probados de la sentencia de instancia conduce a tenerlo por no puesto (por todas, sentencias de TS de 14-10-1996, recurso 389/1996 y de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30-10-2000, recurso 730/19999 ; 2-5-2002, recurso 920/2001 ; 20-4- 2005, recurso 144/2005 y 11-7-2012, recurso 353/2012 ).

Por último, la pretensión de que se adicione que la demandante enviaba dinero a la República Dominicana es palmariamente intranscendente para la resolución de la presente litis.

SEGUNDO

La primera pretensión de adición de un hecho probado nuevo se sustenta en los documentos obrantes a los folios 176 y 178 de la causa, en los que dos médicos "certifican" que Dª. Fermina "ha sido la cuidadora permanente" de D. Fulgencio . Se trata de lo que se ha dado en llamar prueba testifical documentada, carente de virtualidad revisora en el recurso extraordinario de suplicación (por todas, sentencias de esta Sala n° 367/2006, de 5 de abril ; 970/2007, de 31 de octubre ; 65/2009, de 4 de febrero ; 708/2010, de 13 de octubre ; 238/2011, de 6 de abril ; 483/2011, de 29 de junio ; 547/2011, de 15 de julio ; 317/2012, de 13-6 y 106/2013, de 23 de febrero y del TS de 14 de junio de 1988 y 2 de octubre de 1989 ), lo que impide estimar esta pretensión.

TERCERO

Por último, esta parte recurrente postula que se añada al "factum" que no consta que la demandante tuviera residencia legal en el Estado Español. La parte recurrente pretende añadir a los hechos probados que no se ha acreditado un determinado extremo. Como explican las sentencias de esta Sala nº 241/2010, de 31-3 ; 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 273/2012 de 30-5 ; 583/2012, de 17-10 y 218/2013, de 8-5, entre otras, un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el "factum" de la resolución judicial no está justificada, pues el ...

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