STS 293/2013, 22 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución293/2013
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha22 Abril 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, los recursos extraordinarios por infracción procesal que con el n.º 156/2010 ante la misma penden de resolución, interpuestos por la representación procesal de Ventero Muñoz, S.A. aquí representada por el procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, y por la representación procesal de D. Samuel , aquí representado por el procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, contra la sentencia de 6 de noviembre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 292/2009, por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 135/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila dictó sentencia de 16 de abril de 2009 en el juicio ordinario n.º 135/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Sastre Legido en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del conjunto residencial " DIRECCION000 " de Ávila y de los propietarios indicados en el encabezamiento de esta resolución contra D. Narciso , D. Samuel , D. Jose Enrique y la entidad mercantil Ventero Muñoz, S.A., debo condenar y condeno a los demandados que se indican en los correspondientes apartados a realizar por sí o a su costa todas las obras necesarias para erradicar las causas que determinan la existencia de los defectos de humedades y de la red de saneamiento a que se refieren los apartados B) y D) del fundamento de Derecho Tercero, así como a las que en su caso en ejecución de sentencia se llegasen a determinar previo cumplimiento de los trámites de reclamación y de verificación señalados en el apartado C) del fundamento de Derecho tercero; sin especial pronunciamiento condenatorio en costas».

SEGUNDO

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se efectúan, en síntesis, las siguientes declaraciones:

  1. Los demandantes han alegado la responsabilidad que surge del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , la eficacia general del régimen normativo establecido en el CC en los artículos 1091 y demás preceptos que se citan en la demanda, las disposiciones generales aplicables a todas las obligaciones, entre ellas la responsabilidad contractual que surge de lo dispuesto en el artículo 1101, y el artículo 1591 CC .

    Los defectos a que se refiere la demanda atentan a las normales condiciones de habitabilidad de las viviendas y a la exigible calidad de las viviendas compradas.

    La jurisprudencia admite la compatibilidad de las acciones ejercitadas, la antigua al amparo normativo del artículo 1591 CC - actualmente las específicas acciones derivadas del artículo 17 de la LOE -, y la de responsabilidad contractual.

    Se desestima la excepción de prescripción.

    Se desestima la excepción de falta de legitimación activa.

  2. En la materia litigiosa que es objeto del proceso rige el principio de presunción de la culpa en quienes intervinieron en la obra. La parte demandante cumple su carga probatoria con probar la realidad o existencia de los diversos defectos que alega.

  3. Se analiza cada grupo de defectos, que cabe dividir en cuatro grupos o tipos de defectos:

    1. Defectos en el garaje comunitario. Del análisis de la prueba practicada se llega a la conclusión de que los demandantes no han acreditado la existencia de estos defectos.

    2. Humedades en las viviendas. Del examen de la prueba practicada se llega a la conclusión de que la realidad de este tipo de defecto ha quedado acreditada.

    Existen dos tipos de humedades: las que aparecen en el perímetro o inmediaciones de la carpintería de aluminio de las viviendas, y las de los techos del salón.

    Respecto a las primeras procede la condena solidaria de la promotora, de los arquitectos superiores y del arquitecto técnico.

    Respecto al segundo tipo de humedades corresponde la responsabilidad a los arquitectos superiores y a la promotora.

    C) Por lo que respecta a los defectos de insonorización de viviendas, también procede estimar la demanda en el sentido que se dirá, si bien difiriendo para la fase de ejecución de sentencia la concreción de algunos extremos. Y ello porque si el juzgador entiende acreditada la existencia de tal tipo de defecto, un elemental sentido de la justicia impide denegar la pretensión actora relativa a su subsanación, por más que no se halla llevado cabo un estudio exhaustivo en todas y cada una de las viviendas que conforman la comunidad demandante. Las pruebas de la existencia del tipo de defecto en cuestión vienen dadas por el informe pericial de la parte actora, en que no profanamente sino con base en Informes de ensayos técnicos elaborados par el Laboratorio de Ensayos Medioambientales, que expresa el procedimiento utilizado para la realización de los ensayos, llega a la conclusión de que "hay medianeras que presenta un aislamiento al ruido menor de 45 dBA, lo que permite llegar a la conclusión de que no se ajustan a la normativa vigente". La prueba testifical practicada a instancias de la parte actora, en que unos pocos testigos de la parte actora ponen de manifiesto la existencia de ese problema evidentemente no puede considerarse una prueba que con el rigor necesario sirva para poder entender acreditada la existencia del defecto en cuestión, porque en definitiva se trata de una cuestión estrictamente técnica, en que lo relevante es si las viviendas cumplen con los niveles de insonorización exigidos por la norma aplicable, pues si es así, por más que se escuchen ruidos la construcción efectuada entra dentro de los parámetros técnicos permitidos legal mente, y entonces evidentemente no se puede exigir a la promotora demandada -ni por derivación a los otros responsables- la realización de unas paredes separadoras con calidad superior a la proyectada, al igual que no se puede exigir al comprador un precio superior al pactado en el contrato. Y al respecto nos encontramos con que la parte actora presenta un informe pericial, en que llega a la conclusión de que "hay medianeras que presentan un aislamiento al ruido menor de 45 dBA, lo que permite llegar a la conclusión de que no se ajustan a la normativa vigente". Ciertamente dicho informe no es todo lo exhaustivo que teóricamente pudiera serlo, pues no lleva a cabo un análisis en todas y cada una de las viviendas, pero dicho déficit también es predicable del informe pericial aportado por Vemusa para tratar de rebatir aquel, pues también el estudio efectuado lo fue solo cuatro chalets (vid. fol. 550 de autos), viniendo de hecho a reconocer en el juicio el realizador de dicho estudio, el Sr. Bernabe , que un estudio solo en cuatro sitios no es resolutivo. De modo que incumbiendo a las partes demandadas la impensa probatoria en esta cuestión, no cabe considerar no acreditada la existencia del tipo de defecto alegado, pues en principio dos pruebas, una cuando menos igual de rigurosa técnicamente que el informe pericial aportado por Vemusa, en cuanto elaborada también por personal especializado no profanamente sino con base en informes y ensayos técnico elaborados por el Laboratorio de Ensayos Medioambientales, que expresa el procedimiento utilizado para la realización de los ensayos (eI proceso del ensayo se ha llevado a cabo tal y como se detalla en la norma UNE-EN ISO 140-4: 1999, en su apartado 6 "Proceso y evaluación del ensayo"), y otra si bien no técnica pero sí ilustrativa al juzgador de deficiencias manifiestas en la insonorización de las viviendas, según los expresivos testimonios de algunos de los propietarios, sirven para entender acreditada la existencia de tal tipo de defecto, pudiendo la parte demandada que a su derecho hubiera convenido haber interesado una ampliación de prueba pericial tendente a desvirtuar la existencia de dicho defecto, siendo técnicamente factible, y ello a tenor de una de las pruebas periciales aportadas con las contestaciones, en concreto, el informe pericial del Arquitecto D. Vicente , cuando en el mismo se expresa lo siguiente: "La propuesta de reparación y subsanación de esta posible deficiencia requiere una comprobación previa que determine cómo están construidas las paredes separadoras de propiedades o usuarios distintos.- A la vista de los resultados se deberán adoptar las oportunas medidas.- Si están ejecutadas como se indica en el proyecto, deberían ser satisfactorios los ensayos a ruido aéreo ya que la propia norma NBE-CA-88 indica que con esa construcción se asegura un aislamiento acústico de 48 dBA, 3 dBA por encima de los obligados por norma, por lo que existe un margen suficiente de posibles errores o malas ejecuciones en obra para sobrepasar los 45 dBA". En un sentido parecido se llega a pronunciar en el acto del juicio uno de los firmantes del informe pericial de Vemusa sobre esta cuestión, el ingeniero D. Maximino , cuando señala que habría que analizar caso por caso, ver incluso las ejecuciones de las rozas, y en similar sentido Don. Bernabe , cuando señala que habría que medir en todos y cada uno de los cerramientos. Ninguna de las partes demandadas ha instado que se llevara a cabo una comprobación material, mediante catas en paredes separadoras de los chalets, para determinar lo que expresa el citado informe pericial. Se considera entonces que la solución a este problema de la acústica, a fin de cohonestar razonablemente los legítimos intereses de los propietarios demandantes de chalets que lo sufran, con el también legitime interés en cerrar definitivamente el asunto, de modo que no quede abierta indefinidamente una posible ejecución, pasa por conceder a los propietarios, demandantes afectados que así lo insten una vez sea firme la presente resolución un plazo que prudencialmente se cifra en 40 días para que dichos propietarios manifiesten su voluntad de serles subsanado el defecto de acústica, previa comprobación -realizando en su chalet las catas correspondientes, con coste a cargo de los demandados condenados- de si las paredes separadoras están ejecutadas conforme a lo previsto en el proyecto, y solo en el caso de que no estuviesen ejecutadas conforme a las previsiones del proyecto procederla la subsanación al propietario en cuestión. En cuanto a la determinación del reparto de responsabilidades en esta cuestión, la misma debe solventarse -pues no cabe otra posibilidad en la declarativa del proceso- estableciendo las bases para su fijación en función del resultado del trámite a que se ha hecho referencia, de modo que esta se establece del siguiente modo:

    - Del promotor y del arquitecto técnico si se comprueba que las paredes separadoras no se han ejecutado conforme viene previsto en el proyecto de los arquitectos superiores.

    - Si se comprueba que las paredes separadoras están ejecutadas conforme al proyecto, no procede exigir en fase de ejecución corrección alguna, remitiéndonos a la consideración anteriormente efectuada en cuanto a la inexigibilidad a la promotora de unas calidades de obra superiores a las proyectadas si estas son conformes a la normativa técnica legalmente aplicable, lo que en el caso enjuiciado es un dato acreditado, al recogerse en el informe pericial de D. Vicente -y no haberse rebatido por perito alguno tal aseveración- que la construcción de las paredes separadoras con arreglo a las previsiones del proyecto con arreglo la norma técnica sobre esta cuestión, la NBE-CA-88 asegura un aislamiento acústico de 48 dBA, 3 dBA por encima de los obligados por norma».

    D) En cuanto al defecto existente en la red de saneamiento, deben responder solidariamente la promotora y arquitecto técnico.

    4. En cuanto a la específica responsabilidad de la mercantil promotora en el caso enjuiciado, esta es innegable con arreglo a la jurisprudencia en la materia.

    5. «Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda, en los términos que resultan de lo expuesto en los apartados B), C) y D) del fundamento de Derecho tercero, y condenar a los demandados que en los respectivos casos se concretan a realizar la completa, plena y óptima reparación de los defectos a que se refieren dichos apartados. Y sin fijación a priori en esta resolución de determinado plazo, pues se trata de una cuestión que procesalmente es indisponible para el Tribunal y las partes, dado el plazo de gracia o espera que establece la LEC en su artículo 548 , de modo que las partes condenadas legalmente tienen la oportunidad de ejecutar y dar comienzo por sí a las obras a que se les condena, dentro del plazo fijado en el citado precepto, sin perjuicio de que si no si hacen, verse abocadas al correspondiente proceso de ejecución, con el consiguiente mayor coste económico para las mismas y en ultimo termino de poderse ejecutar por un tercero a su costa. Y siguiéndose por el juzgador en esta cuestión la doctrina al respecto de la Audiencia Provincial de Ávila expresada en sentencia de 20 de septiembre de 2002 (num. 202/02 ) se considera que -diciéndolo con los mismos términos que dicha sentencia- "una condena a reparar no se considera debe obligar a invertir en esa reparación unas determinadas cantidades de dinero, pues la condenada puede optar, o tener la posibilidad, de realizar las mismas unidades de obra presupuestadas a un precio inferior, o al contrario, tener que realizar algunas otras a un precio superior, siendo lo esencial que la reparación se realice de forma correcta" , razón por la que no se establece la sujeción de dichas obras a determinado presupuesto previo, siendo lo decisivo el que la subsanación de los defectos se lleve a cabo de una manera u otra con las obras necesarias al respecto, aunque sí resulta oportuno precisar -cuestión que se adelanta a fin de evitar dudas interpretativas a la hora de la ejecución- que deben ser de cargo de los condenados la obtención y pago de cuantas licencias municipales, honorarios técnicos de profesionales intervinientes, impuestos y conceptos asimilables a los anteriores se pudieren llegar a devengar con motivo de la ejecución de las obras a que se les condena».

  4. Estimada en parte la demanda, no procede realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas

TERCERO

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8.ª, dictó sentencia de 20 de julio de 2009, en el rollo de apelación n.º 642/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial Miralgredos I y de los propietarios D.ª Felisa , D. Bernardo , D. Eliseo , D. Gines , D.ª Natividad , D.ª Lourdes , D. Avelino , D. Domingo , D.ª Sandra , D.ª Adelina , D. Hilario , D. Manuel , D.ª Elena , D. Romulo , D. Jose Pablo , D.ª Lorenza , D.ª Reyes , D. Adrian , D. Braulio , D.ª Adoracion , D. Estanislao , D.ª Concepción , D. Imanol , D. Marino , D. Roque , D. Jose Miguel , D.ª Justa , D.ª Pura , D. Rosendo , D.ª María Cristina , D.ª Blanca , D.ª Fátima , D. Cesareo , D.ª Matilde , D. Felicisimo , D.ª Tatiana , D.ª Ángela , D. José , D. Pascual , D. Valeriano , D. Juan Manuel , D. Filomena , D.ª Martina , D.ª Zaida , D. Ceferino , D.ª Candelaria , D. Federico , D. Javier , D.ª Frida , D. Ovidio , D.ª Nuria , D.ª Yolanda , D.ª Belen , D.ª Eugenia , D.ª Marta y D. Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2009, dictada por titular del Juzgado de 1.ª Instancia N.° 2 de Ávila en el procedimiento ordinario n.º 135/2007, del que el presente rollo dimana, y la revocamos en parte en el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda que presentaron los recurrentes trascritos contra la entidad Ventero Muñoz, S.A., contra D. Narciso , contra D. Samuel y contra D. Jose Enrique y debemos condenar y condenamos a los citados demandados en forma solidaria a realizar cuantas obras e instalaciones resulten precisas para la correcta ventilación, tanto natural como forzada, en el garaje grande de la comunidad de propietarios actora, incluyendo el correcto sellado de las canalizaciones de la luz, evitar la holgura de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes, pintando la parte ennegrecida de las paredes, por la concentración de residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas, concediendo en la instancia un plazo prudencial para esta subsanación, y advirtiendo a los condenados, que caso de no realizarse en el plazo concedido, se mandara realizar a su costa; y se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida, por lo que se desestiman en su integridad los recursos de apelación presentados por la representación procesal de la mercantil Ventero Muñoz S.A.; por la representación procesal de D. Narciso ; por la representación procesal de D. Samuel ; y por la representación procesal de D. Jose Enrique .

»No se imponen a las partes las costas causadas en primera instancia.

»Se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes cuyos pedimentos han sido totalmente rechazados, cada uno por su recurso».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Recurre la sentencia de instancia, tanto la defensa de la parte demandante por una parte, como la defensa de todos y cada uno de los demandados. La parte actora, lógicamente, solicita al estimación íntegra de la demanda inicial, en los pedimentos que no le fueron estimados en la instancia; y cada uno de los demandados solicita la revocación de la parte estimada, y la confirmación del resto de la sentencia recurrida, en la parte en la que los pedimentos de la demandante fueron desestimados.

El origen de la controversia por la que se ejercita la acción entablada, tiene su base en los siguientes presupuestos de hecho:

La entidad mercantil Ventero Muñoz, S.A. fue promotora, y una de sus filiales, constructora de una urbanización llamada DIRECCION000 situada en las c/ DIRECCION001 n.º y NUM000 , AVENIDA000 n.º NUM001 y c/ DIRECCION002 n.º NUM002 de Ávila, siendo autores del proyecto básico y de ejecución al 50% los arquitectos superiores D. Narciso y D. Samuel , , estando visado el 5 de septiembre de 2001 y ostentando D. Narciso la dirección facultativa con el arquitecto técnico; y se obtuvieron las licencias municipales de obras el 6 de octubre de 2003 y 26 de Julio de 2006, para la edificación de 80 viviendas unifamiliares.

Se expidió el certificado final de obra el 26 de septiembre de 2003.

El arquitecto técnico de la obra fue D. Jose Enrique que formaba parte de la dirección facultativa de la obra.

A partir del mes de noviembre de 2003, aproximadamente, se procedió a la venta de viviendas.

Las acciones que ejercitó la defensa de la comunidad de propietarios de la indicada Residencial, y de los propietarios de las viviendas afectados, fueron la de cumplimiento contractual, al amparo de lo que dispone el artículo 1591 del C Civil , en relación a los artículos 1091 , 1098 , 1101 , 1166 , 1258 y 1278 , todos del mismo Texto legal, y, sobre todo la Ley de Ordenación de la Edificación ; y las de culpa extracontractual, al amparo de lo que disponen los artículos 1902 y 1903, también del C Civil .

Sin perjuicio de lo que después se analizará en cada uno de los motivos de recurso, los defectos de diseño en el proyecto y los defectos de construcción que se imputan solidariamente a la dirección facultativa de la obra y a la constructora, se sintetizan en cuatro, y vienen referidos a los siguientes apartados:

a) En primer lugar se reclama, como defecto de diseño, la ausencia de ventilación natural, y que los ventiladores colocados para ventilación forzada en la planta sótano, destinada a garaje, son inadecuados, considerando que los circuitos de extracción provocan una pérdida de carga mayor que la que pueden soportar, sobre todo el ventilador ubicado en la zona de extracción n.º 5.

Consideró la parte actora que el mal funcionamiento de la instalación, y, por ello, de aspiración del aire viciado provocaba y provoca una concentración de residuos derivados de la mala combustión de gasóleos y gasolinas que se acentúa en la zona final del garaje, o zona de extracción n.º 4, produciéndose ennegrecimiento de paredes, mecanismos de luz, sótanos de las viviendas, puertas y trasteros.

La actora considera que existió un error de diseño y cálculo de instalación.

b) También se imputó en la demanda, por la parte actora, a los demandados, los defectos de incumplimiento de la normativa de aislamiento acústico de paredes separadoras de las viviendas, afectando este defecto a varios propietarios, presentando un aislamiento al ruido aéreo menor de 45 dBa.

c) Consideró la actora que, por defectos de construcción, se producían, y producen, humedades en el interior de las viviendas.

Unas aparecen en los perímetros de la carpintería de aluminio y otras en los techos de los salones de las viviendas.

Las primeras, que consideró afectaban a 44 viviendas, eran debidas al incorrecto sellado de la carpintería a los parámetros de la fachada, al no haberse colocado espuma de poliuretano, y producirse un "puente término". Consideró la parte actora que estos defectos debieron ser previstos por los redactores y ejecutores del proyecto, y por el aparejador, por su falta de vigilancia y por la constructora, al no realizar un correcto sellado.

El otro grupo de humedades que padecen los techos de los salones de las viviendas, considera que se deben a filtraciones procedentes de las terrazas de los dormitorios que se encuentran en la parte superior de los salones, por su falta de impermeabilización y al incorrecto sistema de desagüe, ya que solo existe un rebosadero o meato realizado mediante una perforación en el peto de la terraza, sin impermeabilización, afectando esto a 31 viviendas.

d) El último defecto invocado, afectante a 46 viviendas, se debe a que se ha dejado una comunicación directa de los baños de primera planta, comprobándose que realizado un vertido en uno de los inodoros, al tirar de la cisterna, parte del mismo aparece en el otro, con lo que supone de insalubridad.

La razón de este defecto se encuentra en que los baños de la planta primera utilizan o se sirven de una única bajante común, para ambos desagües, conectados entre sí por una pieza en forma de T, lo que motiva que los desagües no se produzcan de forma individualizada.

La parte actora acompañó con su demanda los informes periciales de D.ª Soledad , como arquitecto técnico y de D. Luis Miguel , como arquitecto superior; y solicita como condena de hacer, que se realicen las obras necesarias para la reparación y subsanación de todos estos defectos.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando solidariamente a los demandados a realizar por sí, o a su costa, todas las obras necesarias para erradicar las causas que determinaron la existencia de los defectos de humedades, y de la red de saneamiento, así como a las que, en su caso, en ejecución de sentencia, se llegasen a determinar, previo cumplimiento de los trámites de reclamación y de verificación de los defectos de insonorización de viviendas, comprobándose las medianeras que presenten un aislamiento al ruido menor de 45 dBA, no ajustándose a la normativa vigente.

Segundo. Antes de entrar al análisis de los concretos motivos de recurso, en cuanto al fondo de la controversia planteada, conviene resolver los motivos que se invocan, referidos a la correcta relación jurídica procesal que se establece entre las partes, invocando la defensa de D. Narciso , la de D. Samuel y de la entidad Vemusa, S.A., la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la falta de capacidad y la falta de legitimación activa de la parte demandante, así como la excepción perentoria de la prescripción de la acción ejercitada, por ser estos motivos casi coincidentes en los dos primeros recursos; y por la entidad Vemusa, S.A., su falta de legitimación pasiva.

-Respecto a la primera, no se puede desconocer que en auto dictado en la instancia de fecha 5 de septiembre de 2007 (vid folios 623 y ss del Tomo V), resolviendo recurso de reposición planteado en la audiencia previa, se concedió a la parte demandante la posibilidad de subsanar la identificación de cada vivienda en la que existían desperfectos por vicios o defectos constructivos, su descripción y relación, la identificación de cada uno de los propietarios afectados, y si cada uno de ellos atribuía la representación al presidente de la comunidad para reclamar, en su nombre, por tales vicios y defectos; y la acreditación de la representación, o subsanación de ésta de los copropietarios en cuyo nombre la actora reclamaba por vicios o defectos constructivos, en los elementos privativos de sus viviendas. Y fruto de este hecho, que el juzgador de instancia consideró subsanable, cada uno de los propietarios afectados de las viviendas confirieron apoderamiento apud acta tanto a la procuradora, como al letrado de la parte actora (vid folios 736 a 778, ambos inclusive del Tomo VII), como representación al presidente de la comunidad.

La defensa de D. Samuel considera, al defender la falta de legitimación activa de los demandantes, que ya la mercantil Vemusa, S.A. había presentado una relación de firmas de propietarios, otorgamiento de la escritura y entrega de llaves que servía para entender colmada, según el juzgador de instancia, la exigencia de la acreditación de la condición de dueño de la vivienda de cada propietario, siendo suficiente acreditar qué vivienda presentaba vicios.

La recurrente considera que no se presentaron las escrituras o notas registrales que acreditarían la propiedad de los demandantes en la instancia, no siendo suficiente con la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la LEC .

La defensa de D. Narciso incide también en este dato, porque considera que no se acredita ni por la presidenta de la comunidad de propietarios, ni por ningún comunero, la condición de dueño de las viviendas integradas en la comunidad actora.

Invocó que en la documentación acompañada en la demanda no se aportó la constitución de la comunidad de propietarios.

-El motivo del recurso ha de correr una suerte desestimatoria, pues en la audiencia previa se aportó el libro de actas, acreditándose la constitución de la comunidad de propietarios.

Pero, además, este hecho fue reconocido en dicho trámite procesal por la defensa de Vemusa, S.A., pues admitió que, en noviembre de 2003 aún no habían vendido todos los pisos, y reconoció que la comunidad de propietarios estaba ya constituida.

Por otra parte, la citada entidad presentó una relación de propietarios de las viviendas vendidas, lo cual supone una admisión de hechos que no necesita ulterior prueba. El hecho constitutivo que supone acreditar ser propietario de las viviendas afectadas pudo ser desvirtuado por el hecho impeditivo de que tal alegación no fuera cierta.

El artículo 10.1 de la LEC establece que serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Por ello, la legitimación que se impugna no constituye presupuesto procesal alguno, sino que se erige en un elemento subjetivo de la fundamentación de la pretensión.

Quienes accionan en el proceso han de ser los titulares de la relación jurídico material debatida y a quienes se extenderán los efectos materiales de la cosa Juzgada.

Legitimado activamente es, pues, quien, por afirmar la titularidad, directa o indirecta, de un derecho subjetivo, o de crédito, de un bien o interés jurídico, deduce una pretensión y se convierte en parte demandante en el proceso.

La relación jurídico procesal y material en el presente caso, está correctamente constituida, pues la comunidad de propietarios está perfectamente legitimada para reclamar la subsanación y/o reparación de elementos comunes del inmueble (el garaje y sus gases, los inodoros intercomunicados por desagües en forma de T y no de Y etc, constituyen elementos comunes del inmueble). Tampoco se puede discutir que las paredes medianeras entre dos viviendas, con defecto de insonorización, o la falta de impermeabilización de las ventanas a las fachadas, suponen defectos y desperfectos que la comunidad de propietarios está plenamente facultada para pedir su subsanación y/o su reparación.

Confunden las partes apelantes la legitimación activa con la relación de personas perjudicadas a quienes puede afectar a su favor la estimación de la demanda.

Por todo ello, la excepción de falta de legitimación activa invocada se rechaza.

Tercero. La entidad Ventero Muñoz, S.A. invoca su falta de legitimación pasiva ad causam , ya que no fue la empresa constructora de las viviendas, sino que fue la mercantil Ventero Muñoz Tres, S.L, pasando a ser su denominación social, a partir del mes de julio de 2004, la de Construcciones Nuevo Ambles, S.L. Reconoce la citada recurrente que Ventero Muñoz, S.A. fue la promotora de la urbanización y vendedora de las viviendas.

El motivo también se tiene que rechazar, pues legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir con una obligación o soportar las consecuencias jurídicas de la pretensión, por lo que le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada.

En el acto del juicio (vid artículo 405.1 y 2 de la LEC ) no se articuló prueba suficiente en este sentido, pero, en todo caso la vendedora de las viviendas fue la aquí apelante, y como parte directa en los contratos, debe asumir la responsabilidad de la calidad de las viviendas que vende (vid artículo 9.1 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en relación a los artículos 17 y 18 de la misma).

Cuarto. Tanto la defensa del arquitecto superior y director facultativo de la obra D. Narciso , como del otro arquitecto superior, que intervino en la confección y diseño del proyecto D. Samuel , invocan que la acción entablada por la parte actora estaría prescrita.

Es verdad que respecto a la realización de la obra, a que se ha hecho referencia, le es de aplicación la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación , que entró en vigor el 7 de Mayo de 2000.

Repárese que el artículo 17-1-c) de la citada Ley prevé, como plazo de garantía, que, "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división", de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de estas, durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios de defectos de los elementos constructivos, o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de esa Ley. Y se señalan los relativos a la habitabilidad, entre los que están, que se alcancen condiciones aceptables de salubridad (en el presente caso se reclaman la comunicación de inodoros, pasando parte de su contenido de uno a otro); protección contra el ruido (en el presente caso se reclama la falta de insonorización de los tabiques); otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio (en el presente caso se reclaman la aparición de humedades, y la no evacuación de gases en el garaje grande).

Como el plazo prescriptivo de tres años de garantía tiene que iniciarse desde que se produjo la recepción de la obra sin reservas, y la acción p.e. de falta de evacuación de gases en el garaje no se produce desde que se introduce el primer vehículo, sino desde que la introducción de muchos vehículos para su uso, provoca tantos residuos que no se eliminan. Es decir, la acción comienza desde que nace la posibilidad de ser ejercitada ( actio nata ) tal y como prevé el artículo 1969 del C Civil .

Lo mismo cabría decir de los otros defectos que se reclaman:

Las humedades aparecen con el tiempo; la falta de insonorización no se observa en principio; y el desagüe de los inodoros, al que lo padece, aún le está perjudicando, si no se ha reparado.

Por todo ello se desestima la excepción de prescripción de la acción opuesta por los recurrentes al amparo del artículo 18 de la LOE , pues además la demanda se presentó el 26 de febrero de 2007, y se interrumpió la prescripción con el propio reconocimiento de la entidad Vemusa, S.A. de comunicación de deficiencias y con la presentación de un acto de conciliación en fecha 23 de octubre de 2006 (folio 2487 del Tomo III) ( artículo 1973 del C Civil ); ello sin perjuicio de la responsabilidad contractual que alcanza a la promotora, vendedora de los pisos (vid artículo 1964 del C. Civil ).

El artículo 18 de la LOE considera que la acción prescribirá a los dos años, a contar desde que se produzcan los daños, dando, pues, un margen mayor.

Quinto. Recurso interpuesto por la comunidad de propietarios de la Residencial Miralgredos I, y por la relación de propietarios que se cita en el encabezamiento de esta resolución.

Esta parte apelante, en su recurso, pide que se estime íntegramente su demanda; y, como esta se subsanó (vid folios 782 y ss del Tomo VII), los motivos del recurso se concretan en la impugnación que se realiza de la desestimación de su pretensión, de corregir los defectos de ventilación forzada del garaje mayor de la Residencial DIRECCION000 »Considera esta parte que el juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, ya que no tuvo en cuenta el informe pericial emitido por la arquitecto técnico D.ª Soledad , sobre la defectuosa instalación de la ventilación del garaje.

Es verdad que en dicho informe se especificó que, salvo en las viviendas 75 y 76, el resto están ubicadas sobre la zona de extracción n.º 4 del garaje. Y matiza que en dicha zona se aprecia un fuerte olor a "contaminación", lo que ha obligado a los vecinos a mantener la puerta de salida hacia la urbanización siempre abierta. Incluso la empresa de mantenimiento del sistema de detección de CO del garaje ha tenido que modificar los detectores para que salten a 30 p.p.m. en lugar de a 60 como en el resto del garaje.

El juzgador de instancia consideró que no procedía estimar la pretensión de la parte actora, aquí ahora apelante, porque parecía haber ocultado la empresa que llevaba el mantenimiento de la instalación, y el defecto de la extracción era más bien de ese orden, no pudiendo las partes haber traído como testigo a esa empresa.

Sin embargo, esta Sala considera que el motivo del recurso debe prosperar; y ello por tres razones:

a) La primera porque la perito citada acredita que el defecto de instalación es por falta de diseño, y porque en la ejecución de esa instalación no se cumplió lo que se tenía especificado en el proyecto elaborado por el ingeniero industrial D. Millán , (unido a los folios 418 y ss del Tomo III) fechado el 1 de junio de 2003.

b) La segunda, porque tanto en el informe pericial de D.ª Soledad como en el libro de actas de la comunidad de propietarios, se alude expresamente a la empresa de mantenimiento de la instalación, que lo único que hizo fue la limpieza de los tubos y la graduación de las rejillas, totalmente abiertas.

c) Y la tercera porque en informe pericial emitido por el Ingeniero técnico industrial D. Carlos Manuel (vid folios 395 y ss del Tomo III) observó que las paredes, techo y demás elementos que componen el garaje tienen una capa de humo de la combustión de gasolina y gasóleos, detectando así el mal funcionamiento de la extracción, teniendo quitada la tapa de la zona de extracción n.º 4, porque el aire que extrae es el del habitáculo donde se encuentra instalada.

Pero es que, además, llega a la conclusión de que la extracción de aire no había entrado a funcionar nunca en esos cuatro años, ignorando si el instalador y proyectista del mismo o el servicio de Industria habían verificado su funcionamiento y su regulación. "Se constata que la Comunidad no ha puesto en marcha la instalación".

Si a ello se añade que la perito D.ª Soledad destaca que en ese garaje hay una ausencia de ventilación natural; que existe la posibilidad de que los extractores colocados no sean los adecuados.

Que toda la instalación de ventilación forzada necesita un aporte de aire exterior para llevar a cabo la renovación del aire de una estancia. Si no existe tal ventilación, la instalación no tiene aire para extraer, por lo que no funciona.

Pero, es que, además, consideró en su informe, que la causa original del mal funcionamiento (nulo en algunas zonas) era y es debido a un error de diseño y cálculo de la instalación, "que se ha mantenido intacto a pesar de las continuas modificaciones" que se habían realizado en la ejecución de la instalación real. "La falta de seguimiento de la obra ha dado lugar a la existencia de defectos más pequeños que han contribuido a que la instalación no desarrolle la función que tiene como tal". Y se añade: "Todos los defectos reflejados en este informe son de la debida importancia técnica y económica, y ... tienen la debida importancia como para alterar el uso normal del garaje y de las viviendas en alguna de las ocasiones".

Y termina afirmando que los defectos o son debidos a un mal uso del edificio, ni a falta de conservación y mantenimiento, no pudiendo ser achacados los defectos a la propiedad (vid folio 47 del Tomo I).

Con todo este panorama, no cabe dudar que el motivo de recurso se tiene que estimar, pues, incluso, consta, que los defectos de instalación de extracción de aire provocada en el garaje se aprecian en prueba pericial, que son debidos a no ajustarse lo ejecutado al proyecto.

Basta examinar el informe pericial de D.ª Soledad , en lo referente a lo ejecutado en la zona de extracción n.º 4 (vid folio 37, 38, 39 y 40), para llegar a la conclusión de que no se realizaron los circuitos de extracción tal y como se diseñó en el proyecto. Así hace constar expresamente: "Al no aparecer modificado, ni la memoria ni las mediciones, cabe pensar que se han mantenido los cálculos realizados para la primera instalación en la nueva instalación, lo que ha podido llevar a errores que incluso afectan al correcto funcionamiento de la instalación, como es el caso" (vid folio 41). Y, a continuación enumera las causas por las que, a su entender, la instalación no funcionaba desde el principio, aunque sólo se pudo constatar cuando todos los vehículos que tenían su plaza en su interior, y hacían uso de la instalación.

De los 8 peritos que depusieron en el acto del juicio, ninguno rebatió el informe de la pericial de D.ª Soledad , aunque, es cierto, desviaran la atención hacia el incorrecto mantenimiento de la instalación.

Pero a esto cabe decir, que el ingeniero industrial D. Carlos Manuel matizó que en el fondo del garaje aún existía un motor cuya extracción de aire nunca había llegado a funcionar.

Por todo ello, el motivo del recurso se estima, no solo por considerarse probado la defectuosa instalación, sino por el peligro para la salud que conlleva para los propietarios de viviendas a los que afecta, que en el interior de éstas se introduzcan residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas.

Naturalmente la reparación y subsanación de defectos llevará consigo el sellado de canalizaciones de la luz, evitar la holgura de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes, y el pintado de las viviendas en las zonas afectadas.

Sexto. Recurso interpuesto por la entidad mercantil Ventero Muñoz, S.A.

Desestimadas en los fundamentos anteriores las excepciones que alegó de falta de legitimación pasiva ad causam y la prescripción de la acción, se invoca por esta recurrente que el juzgador de instancia vulneró el artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba respecto de las deficiencias que se invocan.

Ya la STS de 25 de enero de 1982 sentaba como doctrina que era el constructor o ejecutor material y directo e inmediato de una obra, arruinada, sea contratista o promotor, el que ha de responder de los daños y perjuicios.

Es constante la jurisprudencia del TS cuando matiza que el término "ruina" no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato (vid SSTS de 2 de octubre de 2003 , 16 de diciembre de 2002 y 7 de mayo de 2002 ).

Se ratifica, en este momento, por la Sala, todo lo analizado en el fundamento anterior sobre los defectos de extracción de aire forzado en el garaje, considerando probada la deficiente instalación.

También se considera probada la mala instalación de la fontanería, en cuanto se refiere a una comunicación directa de los baños de primera planta, habiéndose comprobado que realizado un vertido en uno de los inodoros, al tirar de la cisterna, parte del mismo aparecía en el de la vivienda colindante. La razón es que, al servirse de una única bajante común, para ambos desagües, aparecían conectados entre sí por una pieza en forma de T y no de Y, lo que motiva que los desagües no se produzcan de forma individualizada.

Ninguno de los peritos hizo alegación alguna de que este defecto no existiera, y se convino que había que subsanarlo en las viviendas afectadas.

Tampoco existieron dudas respecto a la existencia de humedades; aunque aquí sí hubo voces discrepantes de los peritos haciendo referencia a que en gran manera eran debidas a una insuficiente ventilación de las viviendas, porque estas tenían calefacción radiante en el suelo.

No es este el parecer de la Sala, sino que, bien provengan de la falta de sellado de las ventanas, bien de las terrazas, por su falta de impermeabilización, estos defectos tienen que ser reparados.

El perito arquitecto superior D. Luis Miguel dictaminó que en los chalets que visitó existía una acumulación de grandes humedades en el interior de las ventanas por condensación y ratificó la certeza de las quejas de los propietarios (vid. p.e. al folio 156 del Tomo II); humedades en paredes (folio 146); humedad en dos habitaciones (folio 147); humedades en salón, esquina con ventana (folio 152); debido a las humedades que se forman en los perfiles de las ventanas se han enmohecido paredes y cortinas (vid folio 153); debido al insuficiente aislamiento térmico se producen condensaciones en diversas paredes de la vivienda (vid folio 154); humedades y agrietamiento de fachada exterior (folio 155); acumulación de grandes humedades en el interior de las ventanas por condensación (folio 156); condensación en las ventanas (folio 157) etc. etc.

El perito ratificó su informe, así como, constató, la insuficiente insonorización en bastantes viviendas que visitó.

La recurrente, como promotora responde de la calidad y cualidades de los pisos y viviendas que vende.

En el presente caso se considera suficientemente probado la certeza de los defectos, sus causas, y sus soluciones. Por ello no se considera vulnerado, en absoluto, el artículo 217.2 de la LEC .

La actora ha probado, todo lo que a su alcance estaba para demostrar las deficiencias constructivas.

La recurrente no acredita que se hayan producido los defectos por culpa de los propietarios, usuarios y demás habitantes del edificio.

Por todo ello, el motivo del recurso de rechaza.

Séptimo. Como segundo motivo de recurso esta parte (la entidad Ventero Muñoz, S.A.) invoca que existió error en la valoración de la prueba, ya que en el acto del juicio sólo declararon unos pocos testigos; que la pericial de D. Luis Miguel no era todo lo exhaustiva que debería ser; y la reclamación de la actora se había extendido a defectos en viviendas cuyos propietarios no se personaron en el procedimiento (solo señala dos, los de las viviendas 13 y 40).

El motivo del recurso es improsperable, ya que la prueba pericial practicada en el acto del juicio, nada menos que 8 peritos, fue bien elocuente.

No se negó la existencia de humos en el garaje que no se evacuaban suficientemente; no se negó la existencia de humedades; no se descartó que algunas paredes estuvieran insuficientemente insonorizadas, se reconoció la comunicación entre inodoros.

Con esta perspectiva, el motivo del recurso se tiene que rechazar, pues la comunidad de propietarios estaba facultada para ejercitar la acción que entabló, y los vecinos afectados la ratificaron; no siendo necesario que vinieran a declarar los 80, (vid artículo 363 de la LEC ); y, además, respecto a algún error que cometió el perito D. Luis Miguel , lo reconoció, pero no se refirió a la relación de vecinos afectados, que, por otra parte la tenía ya la entidad aquí recurrente.

- Por último, alega esta misma parte, que en la sentencia recurrida se vulneraron los artículos 219 y 220 de la LEC , existiendo prohibición de sentencias condenatorias de futuro.

El motivo del recurso es totalmente improsperable, y ello porque no se percata dicha parte que la actora ejercita una acción pidiendo una condena de hacer.

La condena que se solicita puede consistir en un hacer, esto es, en la realización de una actividad física o jurídica por parte del obligado, en cuyo caso se precisa, en principio, su cooperación activa.

Y, como puede comprenderse, cuando se pide la ejecución forzosa por obligaciones de hacer no personalísimo, la actividad puede realizarse por persona distinta del obligado, en sustitución de éste, de tal modo que se logre un cumplimiento de la sentencia en sus propios términos ( artículo 18-2 de la LOPJ ).

En el presente caso, no cabe dudar que la acción pretendida se dirige a una condena de hacer, obligando a los demandados a subsanar, corregir y eliminar los defectos denunciados: Subsanar las faltas de insonorización; corregir la deficiente impermeabilización de terrazas, sellar entradas de humedades; y eliminar defectos en los inodoros, para que no se comuniquen entre sí.

No existe, en absoluto, en la sentencia recurrida, una condena de futuro, pues la condena que contiene es de presente, lo que ocurre es que la materialización de la realización de los trabajos de subsanación, corrección y eliminación de defectos, materialmente, tiene que realizarse en ejecución de sentencia.

El motivo del recurso se rechaza.

Tampoco se aprecia que la sentencia recurrida sea incongruente ( artículo 218 de la LEC ).

La congruencia es una obligación constitucional, surgida del derecho fundamental a la tutela fundada en el principio dispositivo, conforme al cual la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso.

Encuentra su fundamento en la manifestación del principio dispositivo (vid STS de 2 de Julio de 2003 ) o prohibición de que ne eat iudex ultra petita partium .

Pues bien, en el presente caso, la parte actora subsanó el suplico de su demanda, y consta al folio 782 del Tomo VII que pedía se declarase la responsabilidad solidaria de todos los demandados en este pleito (o la responsabilidad personal e individualizada que, en su caso, se derive), probada de la actuación de cada uno de ellos por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por la parte actora, manifestados en el inmueble de la demandante, así como en las viviendas individuales, descritas en el cuerpo de ese escrito. Y se pormenorizaron los defectos: En el garaje de la comunidad (ventilación forzada y sus consecuencias), como en las viviendas a las que se refiere, puertas estancas, sellado de conducciones, pintado de viviendas etc., aislamiento acústico, humedades y condensaciones de agua en la carpintería y paramentos exteriores de las fachadas, humedades procedentes de las terrazas y comunicaciones de los sanitarios de las viviendas (vid folio 783). Sin perjuicio de que el suplico pueda y deba ser más concreto, la sentencia fue congruente con todas estas peticiones, por lo que el motivo del recurso se desestima en su integridad, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

Octavo. Recurso interpuesto por la defensa del arquitecto superior D. Narciso , como proyectista y director facultativo de la obra, junto con el aparejador ( artículos 10 y 12 de la LOE ).

La Sala considera contestados los dos primeros motivos de recurso en los fundamentos de derecho 2.º y 3.º, y analizado el tercero, alega esta parte, que el juzgador de instancia infringió la doctrina jurisprudencial, al no poderse aplicar al presente caso, el principio de responsabilidad objetiva en los intervinientes en el proceso constructivo, siendo responsabilidad de cada uno de ellos.

En primer lugar, es preciso indicar que no se ha considerado que exista, en el presente caso, una responsabilidad objetiva, sino un aspecto distinto referido a la carga de la prueba, en el sentido de que si se trata de defectos de construcción, en viviendas de nueva ejecución, se presume que son debidos a los que intervinieron en dicha construcción, pudiendo éstos acreditar (hechos impeditivos) que los defectos no fueron debidos a su intervención, lo que es muy distinto.

Es verdad que el artículo 17.2 de la LOE prevé que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esa Ley, se deba responder.

Y, el artículo 17.3 de la misma Ley prevé la excepción cuando dice: "No obstante, cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera probarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes entre los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por los vicios o defectos de construcción".

Estos preceptos no vinieron sino a consolidar legalmente la doctrina que ya tenía elaborada el Tribunal Supremo (vid SSTS de 26 de junio de 1984 , 31 de enero de 1985 , 12 de junio de 1987 , 21 de marzo de 1988 , 2 de febrero de 1994 , 22 de marzo de 1997 y 16 de diciembre de 2002 ).

La LOE es aplicable a las obras de nueva construcción y a obras en edificios existentes, para cuyos proyectos se solicitó licencia a partir del día 6 de mayo de 2000.

Lo primero que cabe indicar es que los defectos de falta de ventilación forzada en el garaje son debidos, en primer lugar, a un error en el diseño y cálculo de la instalación, y que se mantuvo intacto en el garaje a pesar de las continuas modificaciones que se realizaron en la ejecución de la instalación real, y a la falta de seguimiento en la instalación (vid folio 47, Tomo I, en el informe pericial de D.ª Soledad ). Y, esos defectos, se deben a un error en el cálculo, situación del garaje, provocando un peligro real, existente y apreciable, no solo para los usuarios del garaje, sino para los propietarios de las viviendas que se encuentran cerca de él.

La falta de aspiración del aire viciado provoca una concentración de residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas que se patentizó pericialmente en la zona de extracción 4.

Estos defectos son achacables a los dos arquitectos, uno por defecto de diseño, y el aquí recurrente por igual causa, y por no haber realizado las comprobaciones oportunas antes de haber expedido el certificado final de obra. Con este, tanto el aquí apelante D. Narciso , como el aparejador D. Jose Enrique certifican que la edificación consignada había sido terminada según proyecto, cuando en el informe pericial de D.ª Soledad se patentizó que varias especificaciones respecto a la ventilación del garaje no se habían llevado a cabo, y estaban en principio proyectadas (vid especificación de los tramos en cuanto a sus dimensiones, número de rejillas, separación de circuitos, modificación de dimensiones del cuarto adjunto, falta de diseño de la red de evacuación, vid folios 40 y 41 tomo I).

Repárese que estos defectos afectan a la salud humana, al confort en las viviendas, a la necesidad de tener abierta la puerta del garaje siempre, al no existir ventilación natural.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos particulares es tajante, pues responsabiliza a los técnicos intervinientes en la obra, tanto de diseño como a la dirección facultativa (vid SSTS de 3 de octubre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 10 de marzo de 2004 , 10 de octubre de 2005 , 22 de diciembre de 2006 etc).

En cuanto a humedades, también la doctrina jurisprudencial culpa, no sólo a la ejecución material, sino a los técnicos, pues la entrada de agua en la vivienda de nueva construcción supone un deterioro que, si se agrava, podría causar la ruina o la inhabitabilidad de la vivienda.

En el caso puesto a la consideración de la Sala podía haberse considerado un defecto achacable a la promotora y constructora, si hubiera sido un caso aislado, o incluso defectos leves de alguna vivienda.

Pero, no es este el caso, pues de 80 viviendas que conforman la DIRECCION000 , sufren este defecto la gran mayoría, lo que supone una defectuosa o nula vigilancia, inmediata, la del arquitecto técnico, y mediata, la del arquitecto superior, que debían haber supervisado antes de firmar el certificado final de obra, la correcta impermeabilización de las terrazas y el correcto sellado de las ventanas.

Repárese que en parte de los paramentos existen humedades ostensibles, y en el interior de las viviendas hasta moho, no sólo en el interior de las paredes, sino hasta en las cortinas de las viviendas.

No digamos el defecto de estar los inodoros intercomunicados por haberse colocado desagües en forma de T y no de Y, lo cual si se hubiera tenido una mínima vigilancia, y/o hubiesen realizado pruebas antes de entregar los pisos, se podrían haber corregido.

Más difícil hubiera sido detectar la insonorización, o no, de los tabiques. Por ello, con gran acierto, la sentencia recurrida pormenoriza que en ejecución de sentencia se determinará la verificación de los casos de tabiques con insonorización insuficiente, bien por no haberse cumplido las especificaciones del proyecto, bien por defectos de ejecución.

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza, y con ello la totalidad de este recurso de apelación.

Noveno. Recurso interpuesto por la defensa del arquitecto superior D. Samuel ( artículo 10 de la LOE ):

Se consideran contestados los dos primeros motivos del recurso en los fundamentos de derecho 2.º y 3.º de esta resolución.

Ciertamente el tercer motivo de recurso hizo dudar a la Sala sobre su responsabilidad, ya que únicamente intervino en la redacción y diseño, al 50%, del proyecto básico y de ejecución, pero no intervino en la dirección facultativa, admitiendo en prueba interrogatorio de parte, que nunca visitó la obra.

Ahora bien, el motivo del recurso se rechaza por la Sala, tras una intensa deliberación.

Por una parte, no se puede olvidar que la propia perito D.ª Soledad dictaminó que la causa original de la mala evacuación de residuos derivados de la mala combustión de gasóleo y gasolinas fue el error de diseño y cálculo de la instalación (folio 47 del Tomo I), y por las alteraciones realizadas sobre el proyecto, de las que el recurrente tuvo que tener conocimiento para autorizar los cambios.

La expresada perito dictaminó que la instalación de la ventilación forzada del garaje no funcionaba por ausencia de ventilación natural, y porque los ventiladores podían no ser los adecuados.

Según la normativa, la CPJ-96, los huecos de ventilación natural deben estar a 25 metros de distancia de todo punto de extracción, por lo que se debían haber dejado rejillas distribuidas por todo el garaje.

La existencia de modificaciones posteriores obligaron a la realización de otro plano, las diferencias entre lo mencionado en la memoria con las mediciones, las diferencias entre la instalación real y el último plano visado, y la ausencia de un nuevo cálculo de la instalación final, imponía la necesidad de hacer un recálculo de la ventilación real.

No se niega por las demás partes que en los nuevos planos redactados no haya intervenido el aquí apelante, con lo cual le hace responsable de la mala instalación.

También en lo referente al capítulo de humedades, diseñó, junto al otro arquitecto, que se instalaría la carpintería metálica sin rotura del "puente término", lo cual dio origen a las humedades por condensación.

Es verdad que la mala o defectuosa ejecución de lo proyectado (insonorización, falta de impermeabilización de terrazas) no tendría por qué afectarle, ya que no intervino en ella, pero sí en el diseño de la ventilación del garaje, y en la falta de rotura del puente térmico, que no venía incluido en el proyecto, y que debió prever al realizar el diseño.

Por todo ello, se le incluye en la condena solidaria junto con los otros codemandados, sin perjuicio de que, una vez resarcida la comunidad actora y los demás copropietarios, pueda dirigirse contra los demás codemandados pidiendo la reducción de su responsabilidad ( artículo 1144 del C. Civil ).

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza, y se desestima en su integridad su recurso de apelación.

Décimo. Recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jose Enrique , que fue el arquitecto técnico y director de la ejecución de la obra ( artículo 13 de la LOE ).

Como primer motivo de recurso invoca que el juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, ya que no se le pueden imputar al apelante las humedades aparecidas en las viviendas por condensación; que no se produjeron humedades por filtración en paramentos verticales, no existiendo responsabilidad de dicho técnico, vulnerando lo que disponen los artículos 13 y 17 de la LOE .

El artículo 13. 2-c) de la LOE obliga al recurrente, como director de la ejecución de la obra, a dirigir la ejecución material de la obra, comprobando... los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el Proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Ciertamente la participación del arquitecto técnico en la ejecución de la obra es esencial, pues además en el precepto citado, en su apartado b, se le obliga a verificar la recepción de la obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

Ya la STS de 27 de abril de 2009 , y las de 21 de junio de 1999 , 8 de mayo de 1998 y 30 de enero de 1999 sientan como doctrina que el aparejador participa en la dirección de la obra, y, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis , que, en modo alguno le es ajena, de modo que al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, ha de ser concretados entre los propios responsables solidarios, a quienes corresponde tal extremo (vid también STS de 5 de octubre de 1990 ).

El arquitecto técnico debe vigilar directamente la ejecución de la obra y debe verificar las pruebas precisas y ensayos que demuestren que lo realizado fue correcto.

Así las cosas, el primer motivo del recurso ha de ser totalmente rechazado, pues, si bien la carpintería colocada en las viviendas era la que figuraba en el proyecto, y la calefacción era, y es, de suelo radiante, no se considera por la Sala que las humedades aparecidas sean debidas a ausencia de ventilación de las viviendas.

En el informe pericial del arquitecto superior D. Luis Miguel , aparte de constatar la realidad de la existencia de esas humedades, que aparecen en el perímetro de la carpintería de aluminio, dictaminó que la causa de las mismas eran por no haberse realizado un correcto sellado de las ventanas con los paramentos de la fachada, mediante espuma de poliuretano, siendo necesario que rompieran el puente término (folios 242 y ss del Tomo III).

Es verdad que el resto de los peritos que intervinieron en el acto del juicio afirmaron que no era exigible, según la normativa vigente, la ruptura del puente término, pero ello no implica que pueda entrar humedad del exterior en las viviendas, de tal forma que se produzca moho en paredes, cortinas, y hasta en el paramento de la fachada del exterior.

En todo caso, debió realizar pruebas para detectar la producción de humedad en el interior, si es que se producían, y la filtración de aguas (de lluvia sobre todo) del exterior.

Este defecto no es un defecto de remate o acabado, sino un fallo de cierta importancia, pues la existencia de humedad en el interior de las viviendas las hace inhabitables, y se deterioran en gran manera.

El motivo del recurso se rechaza.

Undécimo. El segundo y cuarto motivos del recurso referidos a que el juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al considerar que sí existía suficiente aislamiento acústico en las paredes de las viviendas, tampoco puede admitirse.

En efecto, a instancia del perito de la parte actora, la entidad IMAE, Instituto Medioambiental Europeo, S.L., realizó ensayos acústicos para determinar el aislamiento a ruido aéreo entre viviendas, habiendo sido realizados estos ensayos el 11 de abril de 2004 de manera aleatoria, para tomar una muestra general (vid folio 109 del Tomo II), comprobándose que existían paredes medianeras que presentaban un aislamiento al ruido aéreo menor de 45 dBA, lo que permitía deducir que el aislamiento de los muros no se ajustaba a la normativa vigente (folio 110). Bien es verdad que en algún caso, sí llegaba la insonorización a la misma, y el perito dictaminó que no se podía extrapolar esos resultados a la totalidad de las viviendas, por lo que el Juzgador de instancia adoptó ciertas cautelas para la subsanación de este defecto; pero en todo caso, el arquitecto técnico debió comprobar el aislamiento, la insonorización y terminación de los muros separadores, por lo que el defecto constructivo sí que le es imputable.

No se vulneró el artículo 217 de la LEC , pues la facilidad probatoria la tenía el propio recurrente que era quien tenía que haber presenciado en gran medida, la insonorización de tales muros.

El motivo se rechaza.

Duodécimo. También se tiene que rechazar el tercer motivo del recurso referido a que el juzgador de instancia sufrió error en la valoración de la prueba sobre las características de los cerramientos interiores de las viviendas, y su adecuación al proyecto básico y de ejecución.

En primer lugar, sí existe un déficit de aislamiento de los muros, de modo que se puede escuchar todo lo que se habla o realiza en la vivienda colindante (los testigos fueron elocuentes), se produce el defecto que, si bien pudiera ser de diseño, también lo es de dirección de ejecución, pues al técnico que recurre, si la insonorización le parece insuficiente, debe advertirlo al arquitecto superior para que éste individualmente, o en conjunto con el aparejador, ponga las medidas suficientes para evitar tal anomalía constructiva.

No se infringe la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión, pues el defecto aludido se encuentra ente los que se refiere el artículo 3 c) 2 y 4 de la LOE .

El aislamiento acústico supone una incomodidad grave para los ocupantes de las viviendas que perciben los sonidos, ruidos y conversaciones de los colindantes; afecta a la falta de intimidad; produce un incordio constante etc, aunque no le sea aplicable la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, artículo 2 -a .

Naturalmente que son los técnicos de la dirección facultativa a quienes compete vigilar que se cumplan todas las reglas para la insonorización de las paredes medianeras, separadoras de las viviendas. (Vid SSTS de 24 de julio de 2006 , 22 de junio de 2006 , 24 de mayo de 2006 , 15 de noviembre de 2005 , 10 de octubre de 2005 , 25 de octubre de 2004 , 5 de abril de 2001 , 3 de abril de 2000 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).

Decimotercero. El quinto, y último, motivo de recurso referido a los defectos en la red de saneamiento, es tan inconsistente o más que los anteriores.

El hecho de que el fontanero cambie los desagües en forma de Y por otros en forma de T, de modo que los restos de un inodoro puedan aparecer en el inodoro del vecino, es un defecto de ejecución, pero que debió evitar el director de ejecución de obra si hubiera estado atento a la ejecución de este cometido, como si hubiera verificado el correcto funcionamiento de la instalación higiénica colocada.

No se vulnera el artículo 17.6 de la LOE , sino que se aprecia el incumplimiento por parte del recurrente, del artículo 13.2 apartados b, c y f de dicho precepto.

El motivo del recurso se rechaza, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

Decimocuarto. De manera sustancial se estima la demanda inicial, pues se estima el recurso de apelación de la parte actora. Sin embargo, las costas de primera instancia no se imponen a las partes, por apreciarse serias dudas de hecho en la confección del suplico de la demanda, que ni siquiera al proceder a subsanarla se realizó con corrección.

En efecto, el suplico de las pretensiones no se debe realizar en forma alternativa, pues podían pedirse pretensiones muy diferentes en cada uno de los pedimentos. Se debe fijar con claridad y precisión lo que se pide, tal y como exige el artículo 399 de la LEC , y las pretensiones no alcanzadas, se deben reiterar en forma subsidiaria, y no alternativa.

Por ello, habiendo suscitado serias dudas de hecho, de conformidad con lo que dispone el artículo 394.1 de la LEC , no se imponen las costas del juicio a las partes en primera instancia, por lo que ese pronunciamiento de la Sentencia recurrida se confirma.

Las costas causadas en esta alzada se imponen a las partes recurrentes cuyos pedimentos han sido totalmente rechazados, por aplicación de lo que dispone el artículo 398 de la LEC , cada una por su recurso».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Samuel , se formula el siguiente motivo:

Motivo primero. «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (artículo 469.1 motivo 2.º). A este respecto, se consideran infringidos por la sentencia objeto de recurso los siguientes artículos:

Submotivo 1.º. Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada, e incurrir en incongruencia extra petitum , ya que la condena de D. Samuel a realizar cuantas obras e instalaciones resulten precisas para la correcta ventilación en el garaje no fue formulada en el recurso de apelación interpuesto por la recurrente».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. En la sentencia recurrida se ha estimado en parte el recurso de apelación de la comunidad de propietarios demandante y se ha condenado solidariamente con los otros demandados a D. Samuel , sobre el que está acreditado y no discutido que solo fue proyectista de la obra y no director de la obra, aunque en el recurso de apelación la petición de la condena respecto a los defectos en el garaje comunitario se dirigió expresamente contra los demás demandados y no frente a D. Samuel .

2. Del contenido del escrito de apelación se comprueba que la comunidad de propietarios apelante solo solicitó la condena por los desperfectos del garaje de Ventero Muñoz, S.A., del arquitecto superior D. Narciso y del arquitecto técnico D. Jose Enrique .

3. En la sentencia recurrida no podía acordarse la condena del recurrente si no se solicitó en el escrito de apelación, por aplicación del principio de justicia rogada.

4. Al darse traslado al recurrente del escrito de apelación, el recurrente vio que el recurso de apelación no se dirigía contra él y se presentó un escrito poniendo de manifiesto esta circunstancia, ya que el recurrente no podía oponerse a un recurso de apelación en el que no se le atribuía responsabilidad sobe la cuestión planteada en la apelación.

5. La condena del recurrente en la sentencia recurrida es un error material que pone en situación de indefensión al recurrente.

6. La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara la imposibilidad de que la sentencia se pronuncie sobre cuestiones diferentes de las suscitadas por las partes.

[Se citan numerosas SSTS, las dos últimas las SSTS de 23 de septiembre de 1998 (RJ 1998 7065 ) y de 27 de octubre de 1999 (RJ 1998 8512).

7. El motivo debe acogerse declarando que se absuelve al recurrente respecto a la obligación fijada en la sentencia de apelación, de realizar las instalaciones precisas para la correcta ventilación, tanto natural como forzada, en el garaje grande de la comunidad de propietarios actora, incluyendo el correcto sellado de las canalizaciones de la luz, evitar la holgura de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes, pintando la parte ennegrecida de las paredes, por la concentración de residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que se «dicte sentencia más ajustada a Derecho por la que, dando lugar al [recurso se] estime la comisión de la infracción procesal generadora de indefensión».

SEXTO

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de Ventero Muñoz, S.A., se formula el siguiente motivo:

Motivo cuarto. «Al amparo del motivo 2.º del artículo 469.1 de la LEC , por infracción del artículo 219 y 220 de la LEC , que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación y condena de futuro».

El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

  1. En el recurso de apelación se denunció que la sentencia de primera instancia vulneraba la prohibición de dictar sentencias con reserva de liquidación o que incluyesen condenas de futuro. Esta alegación fue desestimada por la sentencia recurrida con el argumento que consta en la misma.

  2. Según se planteó en el recurso de apelación, la recurrente expuso que la demanda estaba mal formulada, ya que no era procedente un suplico con referencia a defectos que pudieran manifestarse durante la tramitación del procedimiento o en ejecución de sentencia, puesto que, salvo los casos legalmente tasados, no procede la condena de futuro, ni diferir para ejecución de sentencia la concreción de nuevos conceptos a liquidar.

    Se cita los artículos 220 LEC y 219 LEC .

  3. En primera instancia se acordó no tener por formulado el suplico en lo referente a las pretensiones relativas a los defectos que se pudieran manifestar durante la tramitación del proceso o en ejecución de sentencia, y la demandante reformuló su suplico eliminando esas pretensiones.

  4. Sin embargo, la sentencia de primera instancia, confirmada por la recurrida, acordó diferir para la fase de ejecución la determinación de las viviendas en las que se pudiera apreciar el defecto de insonorización, por lo que se vulnera el artículo 219 LEC .

    Termina la recurrente solicitando a la Sala que «previa anulación de la sentencia impugnada, dicte otra en su lugar, teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso interpuesto, y en definitiva se desestimen en su totalidad los pedimentos de la demanda».

SÉPTIMO

Por auto de 16 de noviembre de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de D. Samuel , en cuanto a la infracción denunciada en el motivo primero, submotivo primero, y el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la entidad Ventero Muñoz, S.A., en cuanto a la infracción denunciada en el motivo cuarto.

OCTAVO

En el escrito de impugnación del recurso interpuesto por D. Samuel , presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del Conjunto DIRECCION000 y de los demás propietarios demandantes, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera. La cuestión planteada en el motivo ya se alegó por el recurrente en la petición de aclaración de la sentencia recurrida, que fue desestimada, con fundamento en que en el suplico del escrito de apelación se pidió la estimación íntegra de la demanda frente a todos los demandados.

Por esta razón el motivo no debió ser admitido, ya que carece manifiestamente de fundamento.

El recurrente dejó de hacer alegaciones cuando se le dio traslado del escrito de apelación y ahora pretende que sea el Tribunal quien resuelva su pasividad.

No se ha vulnerado en la sentencia recurrida los preceptos citados en el motivo, ni hay incongruencia.

En la demanda se incluyó como responsable de los graves defectos del garaje a los dos arquitectos redactores del proyecto y se solicitó la condena solidaria de todos los demandados.

Esta petición se reiteró en el recurso de apelación.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se expuso que «hemos de partir, aunque se pueda considerar como el aspecto final, de la responsabilidad que deben soportar los intervinientes en el proceso relativa al defectuoso funcionamiento del sistema de ventilación. La responsabilidad de al promotora Ventero Muñoz, S.A. lo es a tenor de su relación contractual - artículo 1101 CC , expresamente alegada en el escrito de demanda, además de por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, por aplicación, entre otros, del artículo 17 ; de los dos arquitectos superiores por haberse recogido en el proyecto la configuración del garaje - artículo 17 de la LOE ; y la del arquitecto superior D. Narciso y la del arquitecto técnico D. Jose Enrique , porque son los que firman el certificado final de la obra».

[La parte recurrida, en el párrafo anterior, subraya la siguiente frase «de los dos arquitectos superiores por haberse recogido en el proyecto al configuración del garaje - artículo 17 de la LOE »].

En el suplico del escrito de apelación se pidió la estimación íntegra de la demanda con imposición de las costas a los demandados.

Estas peticiones de condena del recurrente son claras y explícitas.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la responsabilidad por los defectos del garaje también alcanza al recurrente, tanto al resolver el recurso de la comunidad de propietarios como al resolver el recurso de apelación que también formuló el recurrente.

La sentencia recurrida, para no incurrir en incongruencia, debía condenar al recurrente, como se hizo.

No se han vulnerado los artículos 216 y 218.1 LEC .

Se citan y transcriben en parte las SSTS de 6 de octubre de 2008, RC n.º 1950/200 , 13 de octubre de 2010, RC n.º 1941/2006 , sobre el requisito de congruencia de las sentencia.

La sentencia recurrida no condena a más de lo pedido.

Se cita la STC 250/2004, de 20 de diciembre , sobre la incongruencia extra petita [fuera de lo pedido].

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «tenga por formalizada en tiempo y forma la oposición al recurso extraordinario por infracción procesal -submotivo primero del motivo primero- en su día formulado por D. Samuel [...] dictándose en su día sentencia no dando lugar al mismo y confirmando la sentencia impugnada, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente».

NOVENO

En el escrito de impugnación del recurso interpuesto por Ventero Muñoz, S.A., presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del Conjunto DIRECCION000 y de los demás propietarios demandantes, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera. La acción que se ejercitaba en la demanda era de condena de hacer no personalísima, y la sentencia no contiene una reserva de liquidación ni una condena de futuro, ya que, en la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, queda determinada la existencia real del daño y la necesidad de su reparación y las bases conforme a las que se debe ejecutar al sentencia.

Cita la STS de 23 de febrero de 1998 y 19 de octubre de 1998 , sobre la fijación de las bases para cuantificar los daños en ejecución de sentencia.

No se han vulnerado los artículos 219 y 220 LEC , ya que las bases para la ejecución han quedado fijadas en la sentencia.

Se cita y transcribe en parte la STS de 17 de junio de 2010, RIP n.º 141/2006 , sobre la aplicación del artículo 219 LEC .

Tan claro es que no se han vulnerado los preceptos citados que el arquitecto técnico -que ha sido condenado en los mismos términos que la entidad recurrente- no ha impugnado este pronunciamiento, ya que las bases para ejecutar la sentencia han quedado establecidas.

Hay una condena de presente con fijación de las bases para su ejecución.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que tenga «por formalizada en tiempo y forma la oposición al recurso extraordinario por infracción procesal -motivo cuarto- en su día formulado por Ventero Muñoz, S.A. [...] dictándose en su día sentencia no dando lugar al mismo y confirmando la sentencia impugnada, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente».

DÉCIMO

En las actuaciones obran los siguientes particulares de interés para la decisión del recurso:

  1. Escrito de apelación de la sentencia de primera instancia presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios y propietarios demandantes, con el siguiente contenido:

    [....].

    1.º Sobre las peticiones que afectan al sellado de canalizaciones de la luz, a la falta de estanqueidad -holgura- de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes y al estado de las viviendas.

    »[Se examinan los informes periciales].

    »Existiendo estos defectos solicitamos de la Sala que dicte sentencia por la que se condene tanto a la promotora Ventero Muñoz, S.A., como al arquitecto superior D. Narciso como al arquitecto técnico D. Jose Enrique [...], el primero conforme al incumplimiento de sus obligaciones contractuales y los otros dos como técnicos directores de la obra que firmaron un final de obra sin que la misma cumpliera con los requisitos establecidos [...].

    »2.º Sobre la defectuosas instalación de la ventilación del garaje. Incorrecta apreciación de la prueba. Infracción del artículo 217 de la LEC y de las normas de Derecho sustantivo aplicables a esta materia.

    »[Se examinan los informes periciales y la prueba documental].

    »Hemos de partir, aunque se pueda considerar como el aspecto final, de la responsabilidad que deben soportar los intervinientes en el proceso relativa al defectuoso funcionamiento del sistema de ventilación. La responsabilidad de al promotora Ventero Muñoz, S.A. lo es a tenor de su relación contractual - artículo 1101 CC , expresamente alegada en el escrito de demanda, además de por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, por aplicación, entre otros, del artículo 17 ; de los dos arquitectos superiores por haberse recogido en el proyecto la configuración del garaje - artículo 17 de la LOE -; y la del arquitecto superior D. Narciso y la del arquitecto técnico D. Jose Enrique , porque son los que firman el certificado final de la obra, sin que la misma se haya ejecutado conforme a los proyectos elaborados y visados, siendo responsables de tal actuación - artículo 17 de la LOE -. [...].

    »Pues bien es de este hecho -alteración y no ejecución de lo proyectado-, incuestionable y aceptado, del que podemos partir para determinar si las partes demandadas han cumplido con sus obligaciones para con la comunidad y con los propietarios de las viviendas y deben ser o no condenados por no haber ejecutado correctamente lo proyectado.

    »[Se examina cómo se llevó a cabo la proyección y subsiguiente ejecución del sistema de ventilación, y se describe la actuación del arquitecto superior D. Narciso y del Arquitecto técnico D. Jose Enrique ].

    »[Se examinan las pruebas periciales obrantes en autos].

    » [Se cita jurisprudencia].

    »Como se puede apreciar de la jurisprudencia reseñada, de total aplicación al supuesto que nos ocupa, la no ejecución de lo recogido en los proyectos -memoria y planos- tiene como consecuencia responder por ello, el promotor en virtud a su incumplimiento contractual y los técnicos encargados de llevar la ejecución por su incorrecta aplicación de la lex artis puesto que su obligación era ejecutar y hacer ejecutar lo que estaba proyectado no haber otorgado el certificado final de obra sobre algo que no se había ejecutado, de ahí que se deba dictar una sentencia que condene tanto a la promotora Ventero Muñoz, S.A., como al arquitecto superior D. Narciso y al arquitecto técnico D. Jose Enrique por todos los desperfectos existentes en el garaje relativos a [...].

    »[...] habiéndose estimado en primera instancia el resto de las peticiones formuladas, nos encontraríamos ante una estimación total de la demanda que traería consigo, por imperativo legal, la condena en costas de las partes demandadas.

    »Suplico al Juzgado: que tenga por presentado este escrito, con su copia; se sirva admitirle; tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento y para ante la Audiencia Provincial, por la que estimando este recurso se revoque la de primera instancia, dictándose otra resolución que estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandados».

  2. Auto dictado por la Audiencia Provincial en el que se deniega la petición de rectificación o subsanación de la sentencia de segunda instancia, formulada por la representación procesal de D. Samuel , cuyos fundamentos jurídicos son del siguiente tenor:

    Fundamentos jurídicos.

    Primero. Solicita la representación procesal de D. Samuel a fin de que se rectifique o subsane el hecho que, según considera, el recurso de apelación no habría sido presentado contra él, ya que no aparecía como demandado en el recurso de apelación; todo ello al amparo de lo que disponen los artículos. 216 y 218 de la LEC , en relación al artículo 214 del mismo Texto.

    »Segundo. La aclaración solicitada es improsperable, ya que en la preparación del recurso de apelación que presento la comunidad de propietarios Conjunto Residencial Miralgredos I y los propietarios que se citan, ya mostró esa parte su voluntad de recurrir el pronunciamiento de la sentencia que no acogía su pretensión de condena relativo a los defectos en el garaje comunitario (folio 1100) ; Y en el escrito de interposición del recurso de apelación de dicha parte se pidió que se estimara íntegramente su demanda (folio 1182), en la que se pedía la condena solidaria del solicitante de aclaración. Además ya está motivado en la sentencia que dicto esta Sala el particular de que se solicita aclaración».

UNDÉCIMO

Esta Sala ha visionado el soporte videográfico del acto del juicio del procedimiento ordinario del que dimana este recurso.

DUODÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 11 de abril de 2013. en que tuvo lugar.

DÉCIMOTERCERO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Una comunidad de propietarios demandante y varios propietarios interpusieron demanda contra la empresa constructora, contra los dos arquitectos superiores y contra un arquitecto técnico que habían intervenido en la construcción de edificio, a fin de que se declarara la responsabilidad solidaria o la responsabilidad personal e individualizada de los demandados, por los defectos de construcción a que se hacía referencia en la demanda.

    En el suplico de la demanda se solicitó que: (i) se declare la responsabilidad solidaria o la responsabilidad personal e individualizada que se derive de la actuación de cada uno de los demandados por su participación en los daños derivados de los defectos de construcción; (ii) se condene a los demandados de forma solidaria o personal e individualizada a efectuar las reparaciones de los defectos de construcción referidos en la demanda; (iii) alternativamente, para el supuesto de que los demandados se nieguen a ejecutar las obras, se ordene la ejecución a su costa.

    Unos de los defectos de construcción reclamados fueron por los defectos de ventilación del garaje.

    En la demanda se alegó que uno de los arquitecto demandados -D. Narciso - y el arquitecto técnico firmaron el certificado final de obra.

  2. En el acto del juicio, el la fase de conclusiones del juicio ordinario, el abogado de los demandantes concretó los defectos de ventilación del garaje como defectos de ejecución y -aunque hizo una exposición general sobre la responsabilidad de todos los que intervinieron en la construcción- atribuyó estos defectos al arquitecto director de la obra -D. Narciso - y al arquitecto técnico, por no ejecutar el proyecto elaborado por ingeniero industrial y autorizado por la Administración y por firmar el certificado final de la obra.

  3. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a realizar por sí o a su costa las reparaciones expresadas en la sentencia, según la distribución de responsabilidades declarada en la sentencia, y las reparaciones por los defectos de insonorización que en caso de ejecución de sentencia se llegasen a determinar en la forma establecida en la sentencia. Se desestimó la demanda en cuanto a los defectos de ventilación del garaje.

  4. Contra la sentencia de primera instancia se formularon recursos de apelación por todas las partes litigantes.

    En lo que ahora interesa:

    a) Los demandantes recurrieron en apelación la desestimación de la demanda en cuanto a los defectos de ventilación del garaje, en los términos que han quedado expuestos en el antecedente de hecho décimo, apartado 1, de esta sentencia.

    b) El arquitecto ahora recurrente en el recurso extraordinario por infracción procesal -D. Samuel -, al contestar el recurso de apelación de los demandantes no se opuso, por entender que el recurso de apelación no se dirigía contra él.

    Este arquitecto apeló la sentencia de primera instancia en cuanto le había hecho responsable de otros defectos de construcción -distintos de los defectos de ventilación del garaje por los que recurrieron los demandantes-, y a este recurso se opusieron los demandantes, limitando sus alegaciones al objeto de la apelación del citado arquitecto.

    c) la constructora demandada recurrió en apelación el pronunciamiento por el que se acordaba la remisión para ejecución de sentencia de la determinación del alcance de los defectos de insonorización.

  5. En el recurso de apelación no se celebró vista.

  6. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación de la comunidad de propietarios demandante y desestimó los recursos de apelación de los demandados. Acordó: (i) estimar la demanda también en cuanto a los defectos de ventilación del garaje y condenar solidariamente a todos los demandados a su reparación; (ii) confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

  7. Uno de los arquitectos superiores demandados -el ahora recurrente D. Samuel -, solicitó la subsanación de la sentencia, por entender que el recurso de apelación de los demandantes no se había dirigido contra él y, por ese motivo, no debía ser condenado solidariamente con los demás demandados a la reparación de los defectos del garaje que se reconocían en la sentencia de apelación.

  8. La Audiencia Provincial denegó la petición de subsanación, con fundamento en que en el suplico del escrito de apelación de la comunidad de propietarios se había solicitado la estimación íntegra de la demanda, lo que suponía pedir la condena de todos los demandados, ya que en la demanda se solicitó la condena solidaria de todos los demandados.

  9. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se han interpuesto respectivos recursos extraordinarios por infracción procesal por la representación procesal del arquitecto superior demandado -D. Samuel -, al que le fue denegada la petición de subsanación de dicha sentencia, y por la representación procesal de la entidad constructora demandada.

    Estos recursos han sido admitidos en parte, en cuanto a los motivos que han quedado expresados en los antecedentes de hecho quinto y sexto de esta sentencia.

    La parte recurrida se ha opuesto a los recursos.

    1. Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Samuel .

SEGUNDO

Identidad del recurrente.

La circunstancia de que algunos de los demandados hayan litigado unidos obliga hacer la siguiente aclaración:

  1. Samuel interpuso conjuntamente con D. Narciso el recurso extraordinario por infracción procesal, que fue admitido solo en cuanto al motivo primero, submotivo 1.º, en el que se suscita una cuestión para cuyo planteamiento solo está legitimado D. Samuel .

En consecuencia el recurso que ahora se examina debe considerarse interpuesto exclusivamente por D. Samuel .

TERCERO

Enunciación del motivo primero, submotivo 1.º.

El motivo primero, submotivo 1.º se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (artículo 469.1 motivo 2.º). A este respecto, se consideran infringidos por la sentencia objeto de recurso los siguientes artículos:

Submotivo 1.º. Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada, e incurrir en incongruencia extra petitum , ya que la condena de D. Samuel a realizar cuantas obras e instalaciones resulten precisas para la correcta ventilación en el garaje no fue formulada en el recurso de apelación interpuesto por la recurrente».

Se alega, en síntesis, que en la sentencia recurrida se ha vulnerado el principio de justicia rogada y se incurre en incongruencia, dado que se ha condenado al recurrente como responsable de los defectos de ventilación del garaje comunitario, aunque, según resulta del contenido del escrito de apelación de la comunidad de propietarios y demás propietarios demandantes, estos no apelaron frente al recurrente.

El motivo debe ser estimado.

CUARTO

Admisibilidad del motivo.

La parte recurrida, en el escrito de oposición al recurso, ha alegado que el motivo incurre en la causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento.

Estas alegaciones recibirás respuesta al examinar el motivo.

QUINTO

La apelación de los demandantes.

El motivo debe ser estimado con base en los siguientes razonamientos:

  1. La literalidad del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación de los demandantes muestra una petición formulada en términos genéricos, ya que -en la medida en que en la sentencia de primera instancia se había estimado ya una parte sustancial de las peticiones de la demanda-, la solicitud de estimación íntegra de la demanda no puede considerarse mas que como el petitum [la petición] que cierra la configuración de la pretensión impugnativa que se ha efectuado en la argumentación del recurso de apelación.

    Atendiendo a cómo evolucionó la controversia, no es aceptable limitarse a la literalidad del suplico del escrito de interposición, al margen de los términos en que quedó planteada la controversia en la segunda instancia. De no hacerse así llegaríamos a la conclusión de que es irrelevante la argumentación de la apelación.

  2. Para determinar cuál fue la pretensión de los demandantes en la apelación es necesario integrar la literalidad del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación con el suplico de la demanda -cuya íntegra estimación se solicitó en la apelación- y con las alegaciones en que se basa el recurso de apelación. A tal efecto debe tenerse en cuenta que:

    (i) Puesto en relación el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación con el suplico de la demanda, la petición de estimación íntegra de la demanda no es sinónimo de petición de condena solidaria de los demandados, ya que en la demanda no se solicitó de forma exclusiva la declaración de la responsabilidad solidaria de los demandados, sino la declaración de la responsabilidad solidaria o de la responsabilidad personal e individualizada que se derive de la actuación de cada uno de los demandados, por su participación en los daños derivados de los defectos de construcción .

    (ii) Puesto en relación el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación con la argumentación del escrito de apelación, resulta que en el cuerpo de este escrito se contiene en dos ocasiones la petición expresa de la condena de solo tres de los cuatro demandados, como responsables de los defectos de la ventilación del garaje comunitario -a los que se limitó la apelación-, a los que se identifica expresamente con sus nombres, entre los que no se incluye al recurrente.

  3. Atendidas las anteriores circunstancias es razonable concluir que, en el recurso de apelación, los demandantes mantuvieron la pretensión relativa a los defectos de ventilación del garaje solo frente a tres de los demandados, de forma solidaria, pero no frente al recurrente.

  4. Ratifica esta conclusión el hecho de que no puede apreciarse la existencia de una mera omisión material, involuntaria, del nombre de uno de los arquitectos padecida en el escrito de interposición del recurso de apelación. Así se deriva de los siguientes elementos obrantes en las actuaciones:

    i) En la demanda, aunque no se distinguió con claridad si los demandantes calificaban los defectos de ventilación del garaje como defectos del proyecto, defectos de ejecución o de ambas clases, se alegó un hecho que establecía una diferencia entre la intervención de uno y otro arquitectos superiores -D. Narciso y el ahora recurrente, D. Samuel -, y se argumentó sobre la responsabilidad derivada de la firma del certificado final de la obra por el arquitecto D. Narciso y por el arquitecto técnico.

    ii) En el acto de la vista del juicio ordinario, en la fase de conclusiones, el abogado de los demandantes concretó la responsabilidad derivada de los efectos de ventilación del garaje en la existencia de defectos de ejecución, por no desarrollarse conforme al proyecto efectuado por un ingeniero industrial debidamente autorizado por la Administración, y atribuyó esta responsabilidad al arquitecto director de la obra, D. Narciso , y al arquitecto técnico, por no haber ejecutado adecuadamente el proyecto y por emitir el certificado final de la obra.

    iii) En consecuencia, el desarrollo del escrito de interposición de la apelación tiene, al no incluir en su texto al recurrente, una base razonable que impide apreciar una mera omisión material de un nombre, cual es la distinta intervención de los dos arquitectos, pues el recurrente no fue el arquitecto director de la obra, ni quien firmó el certificado final de la obra, que son los hechos en los que -junto a la ejecución no ajustada al proyecto del ingeniero- se basó la responsabilidad por los defectos de ventilación del garaje.

    iv) La escueta alusión a la responsabilidad de los dos arquitectos hecha de forma genérica en el escrito de apelación, lo fue como una premisa inicial o básica para, después, argumentar sobre la concreta responsabilidad de los defectos de ventilación del garaje y atribuirla de forma expresa a uno solo de los arquitectos, además de a la promotora y al arquitecto técnico. De la misma forma que se hizo en el acto del juicio, en la fase de conclusiones, en la que se argumentó, primero, sobre la responsabilidad de todos lo que intervinieron en la construcción aunque, después, se concretó la responsabilidad por los defectos de ventilación del garaje en solo uno de los arquitectos -D. Narciso - y en el arquitecto técnico.

    v) Todo lo dicho tiene apoyo, además, en la falta de reacción de los demandantes, en el trámite de apelación, a las alegaciones efectuadas por el arquitecto ahora recurrente -en su contestación al escrito de apelación de los demandantes-, en las que no se opuso por entender -según se dijo expresamente- que el recurso de apelación de los demandantes por defectos de ventilación del garaje no se dirigía contra él.

    De forma que, si la apelación se dirigía también contra el ahora recurrente, era exigible que los demandantes -dados los términos de su escrito de apelación- intentaran aclarar la situación precisando su pretensión impugnativa, lo que no hicieron a través de una manifestación específica, ni siquiera aprovechando el trámite de contestación al escrito de apelación del ahora recurrente.

  5. Es carga de quien recurre fijar con precisión y claridad la pretensión impugnativa, a fin de evitar la indefensión de la parte recurrida, de forma que la ambigüedad en la exposición de la pretensión solo puede perjudicar al recurrente.

  6. Conclusión de lo expuesto es que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida incurre en incongruencia, ya que falta la necesaria correlación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008 RC, n.º 752/200 , 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004 ), y no hay conformidad entre el fallo de la sentencia y la pretensión procesal de los apelantes ( SSTS de 11 de febrero de 2010 , RIPC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010 , RIPC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC n.º 1677/2005 , 29 de febrero de 2012 , RIP n.º 2127 / 2009), que, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, son quienes designan al sujeto al que ha de afectar su pretensión, con indefensión para el recurrente, ya que, desde criterios de lógica, no estaba obligado a impugnar un recurso de apelación en el que no se le atribuía responsabilidad.

SEXTO

Estimación del motivo y costas.

La estimación del motivo comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de D. Samuel , con las siguientes consecuencias:

  1. Procede anular y dejar sin valor ni efecto alguno el fallo de la sentencia de segunda instancia en el particular por el que condena a D. Samuel en forma solidaria a realizar cuantas obras e instalaciones resulten precisas para la correcta ventilación, tanto natural como forzada, en el garaje grande de la comunidad de propietarios actora, incluyendo el correcto sellado de las canalizaciones de la luz, evitar la holgura de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes, pintando la parte ennegrecida de las paredes, por la concentración de residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas, concediendo en la instancia un plazo prudencial para esta subsanación, y advirtiendo a los condenados, que caso de no realizarse en el plazo concedido, se mandara realizar a su costa;

  2. No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

  1. Recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la entidad Ventero Muñoz, S.A.

SÉPTIMO

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del motivo 2.º del artículo 469.1 de la LEC , por infracción del artículo 219 y 220 de la LEC , que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación y condena de futuro

.

Se alega, en síntesis, que en la sentencia recurrida se ha confirmado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se acordó diferir para la fase de ejecución de sentencia la determinación de las viviendas en las que se pudieran apreciar los defectos de insonorización a cuya reparación se condena, por lo que se vulneran los artículos 219 y 220 LEC .

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Inexistencia de condena con reserva de liquidación, ni de condena de futuro.

  1. El artículo 219 LEC -como el artículo 209.4 LEC - se refiere a los procesos cuyo objeto es la reclamación de una cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase. Estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos. Así se ha declarado por esta Sala siguiendo la línea interpretativa que se mantuvo en la aplicación del 360 LEC 1881, más allá de la estricta literalidad de la norma, permitiendo su aplicación a cuantos supuestos no fueran a priori susceptibles de concretar la liquidez de las sumas objeto de la controversia ( STS de 13 de Octubre del 2010, RIPC n.º 146/2007 ).

    De acuerdo con este criterio, el artículo 219 LEC es de aplicación cuando, tras pedirse en la demanda la reparación in natura [en la sustancia original] de los defectos de construcción, se acumula, con carácter subsidiario, la pretensión de condena al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción, para el caso de falta de cumplimiento voluntario de la acción principal, ya que esta pretensión de la demanda, aunque subordinada al incumplimiento de lo pedido como pretensión principal, es de condena al pago de una cantidad de dinero determinada ( STS de 13 de Octubre del 2010 RIP n.º 146/2007 ).

    No es este el caso que se plantea en el recurso, ya que en la demanda se solicitó la reparación in natura [en la sustancia original] y con carácter subsidiario la ejecución de las reparaciones de los defectos de construcción a costa de los demandados, y, en la sentencia recurrida se ha acordado la condena a la reparación in natura [en la sustancia original]. No hay pretensión de resarcimiento a través de la condena al pago de cantidad. Como se declaró por esta Sala en un supuesto semejante en lo sustancial (STS de 12 de diciembre del 2011, RIPC n.º 841/2008 ), en el motivo se hace una lectura inapropiada del artículo 219 LEC , ya que lo que se reclamó en la demanda no fue la condena con reserva de liquidación, sino que se ejecutase la obligación incumplida.

  2. La cita del artículo 220 LEC carece de fundamento. Según este precepto la condena de futuro se contempla en los casos de reclamación de intereses o prestaciones periódicas que se devenguen después de la sentencia, cantidades que se pueden concretar con certeza evitando ( SSTS de 19 de septiembre de 2007, RC n.º 3548 / 2000, de 26 de diciembre de 2010, RIPC n.º 901 / 2007). En la sentencia recurrida no se establece -ni fue objeto del proceso- una condena de futuro, por lo que no procede la invocación del artículo 220 LEC ( STS de 20 de diciembre de 2007 , RC n.º 3238 / 2000). Ni siquiera se condena a la reparación de daños futuros -posibilidad que, con la debida cautela y en casos determinados no se excluye ( STC 194/1993, de 14 de junio )-, pues se ha declarado acreditada la existencia de defectos de insonorización, sino que se establece la forma de preparar adecuadamente el proceso de ejecución previsto en los artículo 705 y 706 LEC , al que habrá de acudirse si no se da el cumplimiento voluntario.

NOVENO

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del motivo admitido comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Ventero Muñoz, S.A. con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Samuel contra la sentencia de 6 de noviembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 292/2009 , cuyo fallo, dice:

    Fallamos.

    Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial Miralgredos I y de los propietarios D.ª Felisa , D. Bernardo , D. Eliseo , D. Gines , D.ª Natividad , D.ª Lourdes , D. Avelino , D. Domingo , D.ª Sandra , D.ª Adelina , D. Hilario , D. Manuel , D.ª Elena , D. Romulo , D. Jose Pablo , D.ª Lorenza , D.ª Reyes , D. Adrian , D. Braulio , D.ª Adoracion , D. Estanislao , D.ª Concepción , D. Imanol , D. Marino , D. Roque , D. Jose Miguel , D.ª Justa , D.ª Pura , D. Rosendo , D.ª María Cristina , D.ª Blanca , D.ª Fátima , D. Cesareo , D.ª Matilde , D. Felicisimo , D.ª Tatiana , D.ª Ángela , D. José , D. Pascual , D. Valeriano , D. Juan Manuel , D. Filomena , D.ª Martina , D.ª Zaida , D. Ceferino , D.ª Candelaria , D. Federico , D. Javier , D.ª Frida , D. Ovidio , D.ª Nuria , D.ª Yolanda , D.ª Belen , D.ª Eugenia , D.ª Marta y D. Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2009, dictada por titular del Juzgado de 1.ª Instancia N.° 2 de Ávila en el procedimiento ordinario n.º 135/2007, del que el presente rollo dimana, y la revocamos en parte en el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda que presentaron los recurrentes trascritos contra la entidad Ventero Muñoz, S.A., contra D. Narciso , contra D. Samuel y contra D. Jose Enrique y debemos condenar y condenamos a los citados demandados en forma solidaria a realizar cuantas obras e instalaciones resulten precisas para la correcta ventilación, tanto natural como forzada, en el garaje grande de la comunidad de propietarios actora, incluyendo el correcto sellado de las canalizaciones de la luz, evitar la holgura de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes, pintando la parte ennegrecida de las paredes, por la concentración de residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas, concediendo en la instancia un plazo prudencial para esta subsanación, y advirtiendo a los condenados, que caso de no realizarse en el plazo concedido, se mandara realizar a su costa; y se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida, por lo que se desestiman en su integridad los recursos de apelación presentados por la representación procesal de la mercantil Ventero Muñoz S.A.; por la representación procesal de D. Narciso ; por la representación procesal de D. Samuel ; y por la representación procesal de D. Jose Enrique .

    No se imponen a las partes las costas causadas en primera instancia.

    Se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes cuyos pedimentos han sido totalmente rechazados, cada uno por su recurso».

    2. En su lugar, se acuerda:

    (i) Anular y dejar sin valor ni efecto alguno el pronunciamiento por el que condena a D. Samuel «en forma solidaria a realizar cuantas obras e instalaciones resulten precisas para la correcta ventilación, tanto natural como forzada, en el garaje grande de la comunidad de propietarios actora, incluyendo el correcto sellado de las canalizaciones de la luz, evitar la holgura de las puertas de acceso a las viviendas desde los garajes, pintando la parte ennegrecida de las paredes, por la concentración de residuos derivados de la mala combustión de los gasóleos y gasolinas, concediendo en la instancia un plazo prudencial para esta subsanación, y advirtiendo a los condenados, que caso de no realizarse en el plazo concedido, se mandara realizar a su costa».

    (ii) Confirmar la indicada sentencia en cuanto a los demás pronunciamientos.

  2. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Ventero Muñoz, S.A. contra la indicada sentencia.

  3. No se hace expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal de D. Samuel , y se imponen a Ventero Muñoz, S.A. las costas del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por dicha parte litigante.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.Ignacio Sancho Gargallo. Rafael Saraza Jimena. Sebastian Sastre Papiol. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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