STS 503/2013, 19 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 130 de 2009, contra Ángel Jesús y Anton , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Primera, con fecha 11 de septiembre de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 15: 35 horas (horario insular) del día 19/11/2008 el acusado D. Anton , mayor de edad y con DNI nº NUM006 , nacido el NUM007 /1976, natural y vecino de Moya, sin antecedentes penales conocidos, se personó a bordo del vehículo furgoneta Nissan, matrícula MY-....-MY en la CALLE001 de esta ciudad y luego de estacionar aquel se dirigió al domicilio de D. Ángel Jesús , mayor de edad y con DNI nº NUM008 , nacido el NUM009 /1977, natural y vecino de Las Palmas, sin antecedentes penales conocidos, sito su domicilio en el nº NUM010 , puerta NUM011 de la calle referida, donde aquel compareció después de una llamada telefónica de este, a las 14.55 horas (horario peninsular) del día 19/11/2008 desde el telefóno nº NUM012 al teléfono nº NUM013 de áquel, para que acudiese y permaneció unos 15 minutos, durante los cuales Ángel Jesús le entregó a Anton una bolsa de plástico con dos envoltorios que contenían la cocaína que posteriormente se ocupó al mismo; abandonando seguidamente Anton el lugar a bordo del vehiculo con el que había llegado, siendo posteriormente interceptado, en la carretera General de Tamaraceite, por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que habían efectuado su seguimiento desde la vivienda de Ángel Jesús y efectuado un cacheo al mismo en el interior de un vehículo policial le fue descubierta dentro del pantalón y de los calzoncillos, en la zona de los genitales, una bolsa con dos envoltorios de plástico que contenían una sustancia de color blanco que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 94,88 gramos, con una riqueza media del 36,52%, en uno; y, de 94,46 gramos, con una riqueza media del 37,28, en el otro.

El acusado Anton fue interceptado después de salir del domicilio del acusado Ángel Jesús sin que, desde dicho lugar hasta su detención, mediara algún contacto del mismo con otra persona, ni intercambio alguno.

El valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito es de 11.200 euros.

Los acusados D. Anton , D. Ángel Jesús y D. Jose Ángel han permanecido privados de libertad por esta causa desde el 19/11/2008 hasta el 12/5/2009; y, el acusado D. Pedro Enrique ha permanecido privado por libertad por esta causa desde el 19/11/2008 hasta el 11/5/2009.

Queda acreditado que la droga intervenida le fue entregada al acusado D. Anton por el acusado D. Ángel Jesús en el domicilio de este último.

No queda acreditada la adicción del acusado Anton a sustancias estupefacientes.

No queda acreditado que los acusados D. Pedro Enrique , con DNI NUM014 y D. Jose Ángel , con DNI nº NUM015 tuvieran alguna relación con la sustancia estupefaciente intervenida.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a D. Anton y D. Ángel Jesús , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 ANOS y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 33.600 euros.

Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a los acusados, se ha de abonar todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa, desde el 19/11/2008 hasta el 12/5/2009.

Y, debemos absolver y absolvemos a D. Pedro Enrique y D. Jose Ángel delito imputado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Anton y D. Ángel Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los acusados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Ángel Jesús

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 18.3 CE , que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 66.1.6º CP . en relación con el art. 368 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 884.3 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6, en relación con el art. 66 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Anton

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim , por entenderse vulnerado el art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .y art. 852 LECrim . por entenderse vulnerado el art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE . y 18.3 CE

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .y art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE . y 18.3 CE

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP . por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP . por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de junio de dos mil trece.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y del art. 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En el desarrollo de las vulneraciones alegadas se alega que la sentencia de la Audiencia vulneró el art. 24.2 CE . en relación con los arts. 11.1 y 238 LOPJ , a un proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva al haberse alcanzado el relato de hechos que se declaran probados, con base en una actividad probatoria derivada de intervención telefónica nula, existiendo conexión causal y de antijuricidad entre los conocimientos obtenidos mediante la intervención telefónica, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia al haberse valorado igualmente pruebas obtenidas en forma ilícita.

En cconcreto señala:

a)-La falta de motivación del auto inicial de intervención telefónica de 1.10.2008, dado que el presente procedimiento se inició en virtud de un oficio policial de 30.9.2008, que se sustentaba, a su vez, en que a principios del mes de noviembre 2007 se procedió al inicio de una investigación por el Juzgado Instrucción 3 de Las Palmas, diligencias previas 5949/2007, en cuyo curso, durante los 10 meses que duró dicha investigación, se intervinieron una importante cantidad de números de teléfonos, y que de dicha ramificación surgida a consecuencia de la intervención telefónica, se describió una red que nada tenia que ver con la inicialmente investigada en las DP. 5949/2007, y que estaría distribuyendo tanto cocaína como anabolizantes, hormonas y productos farmacéuticos en diferentes ámbitos de Gran Canaria, entre ellos, salas de musculación, centros de fitnes y gimnasios.

Destaca, además, como en oficio de 24.9.2008, el Grupo I de UDYCO había remitido oficio dirigido al Instructor de las Diligencias Previas 5949/2007, solicitando el cese de las intervenciones telefónicas al no poderse aportar más indicios para el descubrimiento del delito y, como consecuencia de dicho oficio, es dictado auto de 25.9.2008, acordando el cese del teléfono NUM012 , perteneciente al hoy recurrente y el del resto de los teléfonos y finalmente por auto de 8.10.2008, se acordó el sobreseimiento provisional de la causa.

No obstante los funcionarios policiales, siete días después del anterior oficio, relatando unas vigilancias de 11.7 y 14.9.2008, derivadas de la investigación realizada en las DP. 5959/2007, interesan, vía decanato, nuevamente la intervención del teléfono NUM012 , acabada de cesar en las que citadas diligencias previas, sobreseídas provisionalmente.

En suma, sin aportar el más mínimo indicio nuevo que justificara nuevamente la intervención telefónica y pese a que por reparto la solicitud policial recayó en el mismo juzgado que instruyó las DP. 5949/2007, que había acordado el cese de la observación del numero de teléfono del recurrente, acordó la intervención telefónica, de forma acrítica y rutinaria, sin agotar otros medios de investigación y sin que se le aportaran al propio juzgado nuevos elementos que justificaran la intervención telefónica.

Por ello, el auto inicial dictado en las nuevas diligencias previas, 4795/2008, carece totalmente de motivación judicial, al no concretar cuales son los indicios que permiten atribuir a Carmelo, ni tampoco al otro investigado, Yeray, la presunta comisión de hechos constitutivos de un delito contra la salud publica, más allá, de la vaga remisión a las investigaciones practicadas en las DP. 5949/2007 y los indeterminados seguimientos al recurrente.

b)-Asimismo denuncia la falta de proporcionalidad del auto inicial al no haber agotado los medios de investigación posibles con carácter previo a la intervención telefónica, pues los datos aportados ya habían dado lugar al archivo de la investigación tanto en cuento se realizaran nuevas indagaciones y se aportaran nuevos datos que justificasen la medida.

c)-Igualmente entiende que los autos de prorroga y nuevas intervenciones de 8.10.2008, acordando la intervención telefónica de un tal Limpiabotas ; de 30.10.2008, de intervención del teléfono de Fidel , y la prorroga de los teléfonos de Ángel Jesús y Jose Ángel , de 11.11.2008, de intervención de teléfonos de Anton y Pedro Enrique , carecen igualmente de la necesaria motivación y proporcionalidad.

d)-Del mismo modo considera que ha existido una total falta de control judicial de la medida al extenderse la misma a números de teléfono sin que conste quien sea su titular y sin que previamente se haya procedido a instar de las operadoras de teléfonos los datos de qué persona era titular de las líneas que se pretendían intervenir y que por tanto se va a ver afectada por la medida.

e)-Y por último se insiste en la vulneración de la doctrina sentada por esta Sala Segunda, en el acuerdo del Pleno de 26.5.2009, al no estar en la causa ni la petición inicial de la policía, ni el subsiguiente auto autorizante de intervención telefónica acordada en las diligencias previas originarias 5949/2007.

Y concluye que se han vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y ello lleva aparejado la nulidad de las fuentes de prueba directa o indirectamente relacionadas con dichas intervenciones telefónicas, en virtud de la determinada conexión de antijuricidad.

Antes de dar respuesta a tan amplias argumentaciones, debemos recordar que, como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras SSTS. 75/2003 de 23.11 , 1092/2101 de 9.12, 740/2012 de 10.10 , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

2. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

En el caso presente en el oficio del Grupo I de UDYCO de fecha 30.9.2008, por el que se solicitaba la intervención, observación y grabación telefónica y de sus datos asociados de los números NUM016 y NUM017 utilizados por Ángel Jesús , y NUM018 , cuyo usuario era Jose Ángel , y que dio origen a la presente causa se especificaba como en el marco de una investigación iniciada a principios del mes de noviembre de 2007 y que dio lugar a las diligencias previas 5949/2007 del Juzgado de Instrucción 3 de Las Palmas, sobre una organización criminal dedicada al trafico de cocaína e introducción en la Isla de Gran Canaria con numerosas intervenciones telefónicas, había sido descubierta otra red dedicada al trafico de drogas, que nada tenia que ver con la organización investigada en dichas diligencias previas.

A continuación se pone de manifiesto como es algo habitual que se produzca tal hecho, es decir el descubrimiento de organizaciones independientes de las investigadas, con una relación puntual tras unos contractos iniciales, desviándose el nuevo investigado de la organización principal, siendo a juicio de los investigadores, lo más consecuentemente solicitar el cese de los teléfonos utilizados por aquel y las personas vinculadas con el mismo, y continuar con una investigación independiente y autónoma de la principal, planteando medidas de investigación a través del decanato del Juzgado que corresponda.

Y seguidamente se detallan los datos que llevan a tal conclusión de la nueva organización que estaría distribuyendo tanto cocaína como diferentes tipos de anabolizantes, hormonas y productos farmacéuticos sin receta médica, en diferentes ámbitos de la Isla de Gran Canaria, señalando como puntos de reunión y de distribución, gimnasios, salas de musculación y centros de fitnes.

Se identifica al principal responsable Ángel Jesús , del que se destaca su condición de policía local de Galdar y ser un conocido luchador en la Isla, ejerciendo además, de vez en cuando, como portero en discotecas y pubs, sus antecedentes policiales con 5 detenciones y contactos con personas que frecuentan los gimnasios y salas de musculación vinculadas al trafico de drogas -como Fabio con detención por delito contra la salud pública-, se constata asimismo en los seguimientos a que fue sometido, las inusuales medidas de seguridad (paradas inesperadas en los desplazamientos, cambios bruscos de dirección y velocidad, marcha atrás...), y el frecuente uso de dinero en efectivo para abonar gastos en diferentes comercios.

Se identifica también al segundo de los responsables Jose Ángel , al igual que el anterior desempeña la función de policía local en Galdar, y que sería una de las personas que ayudaría a Ángel Jesús a la distribución de las mercancías, y se destaca la vigilancia policial a que fueron sometidos con sus concretos resultados. Así la de la tarde del 11.7.2008, en la que los investigadores policiales tuvieron conocimiento de que iba a realizarse una entrega de sustancia estupefaciente y montaron un dispositivo de seguimiento en la gasolinera Repsol de Tamaraceite, pudiendo comprobar como llegaba al lugar el vehículo TG-....-ID , que estacionó en la estación de servicio y su conductor permaneció en espera fuera del vehículo, apareciendo unos 10 minutos más tarde el vehículo matricula .... NQV , conducido por el investigado Ángel Jesús el cual antes de entrar en la gasolinera circuló por las inmediaciones a velocidad anormalmente reducida y fijándose en el entorno; posteriormente recogió al conductor del otro vehículo y se puso a circular por los alrededores de la gasolinera sin rumbo determinado y a velocidades excesivas y tras unos 10 minutos circulando de esta manera volvió a entrar en la gasolinera, donde se apeó la otra persona, alejándose Ángel Jesús a gran velocidad mientras aquella se subió a su vehículo e inició la marcha, siendo posteriormente interceptado por efectivos policiales e identificado como Pedro Enrique , al cual tras un cacheo personal se le encontró la cantidad de 5.000 euros y preguntado sobre su procedencia manifestó que no ejercía actividad laboral alguna, que estaba en paro y que el dinero lo llevaba para comprar una moto, sin ofrecer una explicación coherente sobre dicha operación ni dato alguno sobre el vendedor. Y se da cuenta de otro seguimiento realizado en fecha 12.9.2008, en las inmediaciones del domicilio del investigado Ángel Jesús , sito en la CALLE001 , 12,72m de Tamaraceite, por el que se localiza al investigado en una peluquería sita a unos 50 metros de su domicilio, observando como desde su interior como Ángel Jesús llamó por teléfono con uno de los dos móviles que llevaba y acto seguido se dirigió a pie a lo largo de la calle, en una actitud nerviosa y vigilante con el entorno, tanto a vehículos y peatones que pasaban, se paró en una esquina en actitud de espera, hasta que alrededor de dos minutos apareció el otro investigado Jose Ángel , conduciendo el vehículo de su propiedad, Toyota, modelo Land Cruiser, matrícula ....-RMJ , quien paro el vehículo a la altura de Ángel Jesús , en doble fila y sin parar el motor, y tras un saludo inicial y corta conversación Ángel Jesús sacó de su bolsillo un paquete pequeño que de manera rapidísima entregó a Jose Ángel a través de la ventanilla, incorporándose éste a la circulación, conduciendo a alta velocidad eludiendo así el seguimiento policial.

El auto judicial inicial de 1.10.2009, se remite a los indicios expresados en el oficio policial -practica, que como hemos reiterado, es acorde al derecho fundamental ( SSTC.167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 261/2005 de 24.10 , 197/2009 de 28.9 ). Junto a ello expresa con claridad el tipo de delito investigado, las personas en las que se centra la investigación, los números de teléfono investigados, personal que se ha de desarrollar, periodo de duración y así como la obligación de entrega al juzgado de los soportes originales que se hayan registrado las grabaciones cada 15 días con las transcripciones de las conversaciones grabadas, para el control judicial del desarrollo de las investigaciones.

De lo expuesto -como precisa la STC.25/2011 de 14.3 - resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada al estar integrada por los datos ofrecidos por la UDYCO al instructor, al que se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, -cocaína- ( art. 368 del Código Penal ), justificándose la proporcionalidad y subsidiaridad de la medida al apreciarse que la policía ha realizado algunos seguimientos y no puede ir más allá en la comprobación del delito sino es ayudada por la escuchas de las conversaciones.

Respecto de las resoluciones que acuerdan las prórrogas de intervenciones previamente acordadas, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han señalado la necesidad de que el Juez cuente con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida. Es claro desde esa perspectiva, que la restricción del derecho solo puede mantenerse si la intervención anterior arroja resultados sugestivos de la comisión de delito, debiendo alzarse si tal cosa no se obtiene.

En cuanto a la adopción de medidas de restricción del secreto respecto de otras líneas telefónicas, es claro también que no proceden solo por el hecho de que mantengan comunicación o contacto con los primeramente afectados por el acuerdo judicial, siendo preciso que de los datos obtenidos con la intervención telefónica, o de otras diligencias, resulten datos que sugieran de forma racional y suficientemente consistente su posible participación en las acciones delictivas que se investigan.

Por ello, esta Sala -por todas STS. 116/2013 de 21.2 - tiene declarado que por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Hay que tener en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

En el caso presente la sentencia impugnada destaca como en los posteriores oficios y atestados de la UDYCO se fue dando cuenta al juzgado de forma periódica del resultado de las investigaciones y de las intervenciones en curso, concretando las conversaciones relevantes y los datos que hacían necesarias la prorroga y la ampliación de las intervenciones a otros posibles implicados, remitiéndose las transcripciones de las conversaciones y los extractos de interés, y como las sucesivas autorizaciones se remitieron a la información contenida en los referidos oficios y siempre con razonamiento individualizado sobre la procedencia de la medida. Y por último, se aportaron los soportes en los que se volcaron en su integridad las conversaciones intervenidas, con las correspondientes transcripciones, que quedaron a disposición de las partes, tras haber sido cotejadas por el secretario judicial, procediéndose en el juicio oral a la audición de las grabaciones y a la lectura de los mensajes de texto.

Consecuente con lo anterior, el juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas. Así, como hemos recordado en STS. 745/2009 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su trascripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En efecto como recuerda la STS. 485/2012 de 13.6 , con cita a la STC. 9/2011 de 28.2 " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, "que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C" ( STS 184/2003, de 23-10 ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ).

Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y trascripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la trascripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial.

Del mismo modo la falta de control judicial no puede referirse a que la medida de intervención telefónica se extendiera a números de los que no constaba su titular y sobre los que no se había solicitado tal dato de las operadoras de telefonía, sino, en todo caso, a la indeterminación subjetiva de la medida. Y en este extremo en las SSTS. 2.6.2010 y 2.7.2009 se precisaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

Por último en relación a la infracción de la doctrina de esta Sala segunda sentencia en el acuerdo del Pleno de 26.5.2009 al no estar unida a la causa ni la petición inicial de la policía ni el auto autorizante de intervención telefónica acordado en las diligencias previas 5949/2007, la solución jurisprudencial a las intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso - dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013 de 21.2 - ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En este caso, el recurrente hizo una impugnación genérica y formal, sin decir en sus conclusiones provisionales que el motivo de su impugnación fuera la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa, de las iniciales autorizaciones de intervención telefónica adoptadas en otro proceso y si bien planteó tal cuestión en el tramite del art. 786.2 LECrim . al inicio del juicio oral, lo cierto es que a la parte le constaba la existencia de la resolución judicial autorizante de la actuación inferencial dictada en las DP. 5949/2007, respecto de la que no consta se haya pronunciado resolución alguna que le invalida o la declare inconstitucional o de otro modo irregular. Junto a ello no puede pasar desapercibido que el recurrente, al igual que hizo del oficio policial presentado en la causa precedente, DP. 5949/07, solicitando, entre otros el cese del teléfono de Ángel Jesús , del auto de cese de 25.9.2008 y del auto de sobreseimiento de la causa de 8.10.2008, pudo pedir testimonio de aquella causa para que se pudieran tomar en consideración en la presente, de los autos de intervención telefónica allí dictado con sus correspondientes oficios policiales que sirvieran de referencia y es lo cierto que ni siquiera ha intentado este medio probatorio ( SSTS. 496/2010 de 14.5 , 744/2010 de 28.7 , 543/2011 de 15.6 ).

En el caso presente es necesario destacar que no nos encontramos ante una causa desgajada de otra, sino abierta directamente y que correspondió por reparto al mismo Juez que conocía de la primera, al descubrirse otros hechos delictivos, paralelos pero distintos, de los que eran objeto del primer procedimiento, sin que a juicio de la Sala, de la documental aportada y de la declaración de los investigadores policiales queda demostrada la vinculación causal de las vigilancias y seguimientos policiales que se relacionaban en el oficio policial de 30.9.2008, que dio inicio al presente proceso penal, con las escuchas telefónicas autorizadas en la causa anterior, vinculación causal que, en su caso, quien se encontraba en mejores condiciones de apreciar, sería el Juez de instrucción que acordó las intervenciones telefónicas, al ser el mismo que había autorizado la intervención de las diligencias previas anteriores, teniendo por tanto, perfecto conocimiento de todas sus vicisitudes y avance de las investigaciones.

Consecuentemente esta impugnación debe ser igualmente desestimada.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al entender que las inferencias lógicas que lleva a la determinación de su participación en los hechos por los que ha sido condenado y a los hechos que se declaran probados, no ha discurrido con arreglo a la prueba practicada, ni con arreglo a criterios lógicos y de decantada experiencia.

Como hemos explicado en sentencias de esta Sala de 24.1.2013 , 210/2012 de 15.3 , 52/2008 de 5.2 , 742/2007 de 6 .3,

Como hemos explicado en sentencias de esta Sala , 210/212 de 15.3, 52/2008 de 5.2 , 742/2007 de 26.9 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminados, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente las pruebas en las que la Audiencia fundamente su convicción de la autoría del hoy recurrente Ángel Jesús de los hechos que se le atribuyen en el relato de hechos probados, las expone, de forma extensa y modélica, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

Así parte de que el material probatorio existente contra el mismo no se trata de prueba directa, pero partiendo del dato incontrovertido de la droga intervenida al otro acusado, Anton , complementado con los datos periféricos que expone, se desprenden indicios suficientes de contenido inequívocamente incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia.

1. Prueba indiciaria que viene inferida, además, de esa intervención de la droga en poder del otro acusado y condenado, del hecho acreditado por las vigilancias policiales de que la droga fue intervenida en poder de este último luego de salir del domicilio del acusado Ángel Jesús ; del contenido de las conversaciones telefónicas, que ratifican tanto que se dedica al tráfico de droga como que la entrega de la sustancia tuvo lugar en su domicilio, sobre las 15,35 horas (horario insular) del día 19.11.2008- contenido de las comunicaciones de las que transcribe algunas de ellas de fechas muy cercanas, como la de 14.11.2008, a las 19,53 horas entre Ángel Jesús y Anton de 17.11.2008 a las 23,24 horas, y el sms de fecha 19.11.2008 y conversación de ese mismo día, a las 14,55 (horario insular), -40 minutos antes de la entrega- en la que Ángel Jesús llama a Anton y este le pregunta si va a su casa y aquel le dice que si; y de la falta de una explicación satisfactoria por parte del acusado de estas evidencias observadas en su contra y del contenido sospechoso de dichas comunicaciones, al haberse acogido al derecho constitucional a no responder a otras preguntas que las formuladas por su letrado y no ser interrogado por el mismo, sobre dichos particulares.

   En este extremo, ciertamente no se puede compartir, sin más la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no declarar en el juicio oral ( STS. 84/2010 de 18.2 ), pero cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que de una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna ( STS. 652/2010 de 1.7 ).

   En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas, de modo que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencio -- STS 957/2006 de 5 de Octubre --. Existe una reiterada y constante doctrina en relación a esta materia tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

   Del TEDH pueden citarse la sentencia de 2 de Mayo de 2000, caso Condri vs Reino Unido : "....No puede por tanto, decirse que la decisión de un acusado de guardar silencio a lo largo de un procedimiento criminal no deba necesariamente de tener repercusiones cuando el Tribunal valore la prueba en su contra....". En el mismo sentido, SSTEDH Murray vs Reino Unido de 8 de Febrero de 1996 y Averill vs Reino Unido de 6 de Junio de 2000 , y la Decisión del Tribunal de 22 de Marzo de 2005 , Blanca Rodríguez Porto vs España que declaró inadmisible la demanda.

   Del Tribunal Constitucional, la sentencia 202/2000 reconoce que "....puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas, al respecto, cabe expresar del imputado una explicación....".

   De esta Sala casacional se pueden citar las SS. 1484/2000 , 1746/2003 , 205/2004 , 358/2004 , 954/2006 , 1275/2006 , 777/2008 y 203/2009 de 11.2 , que recuerda "Por lo que hace a la denuncia de haberse valorado como prueba de cargo el silencio del procesado, que enlaza con el derecho a no declarar contra si mismo, tutela judicial, defensa y proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 C.E .), efectivamente el Tribunal de instancia con cita expresa de la jurisprudencia de esta Sala, se refiere a " la valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado ". Por lo tanto, aún prescindiendo de cualquier valoración sobre dicho silencio, el resultado probatorio permanecería invariable. Por otra parte, la Audiencia no ha hecho otra cosa que recoger en este apartado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es claro por ser incompatible con el derecho a no declarar contra si mismo que la condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, pero cuestión distinta es que excepcionalmente pueda tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios...".

2. Asimismo analiza las versiones exculpatorias de los acusados en orden al contenido de aquellas conversiones, la prueba de descargo: testificales de Vicenta y Agueda , y documental aportada por la defensa de Ángel Jesús , y concluye "que la prueba no reviste especial trascendencia para devaluar el rigor y contundencia de los sólidos y concluyentes indicios incriminatorios apreciados contra el recurrente y que recapitula en:

   1) que el acusado Anton sale de su domicilio y a continuación se le interviene en su poder la droga decomisada.

   2) que la sustancia estupefaciente decomisada se trata de más de 180 gramos de cocaína que el poseedor portaba en dos envoltorios en los genitales.

   3) que el contacto entre el portador de la droga y Ángel Jesús se produce a instancia de este último y para realizar una entrega.

   4) que no consta que el portador de la droga haya mantenido algún otro contacto anterior ni posterior al efectuado en la vivienda de Ángel Jesús que interfiera la relación causal que esgrime la acusación.

   5) que el acusado Ángel Jesús mantiene comunicaciones indicativas de dedicarse al tráfico ilegal de drogas.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios, olvidando, de una parte, que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas y de otra en todo caso esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 9.3 , 56/2009 de 3.2 ) ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos que concurren y se refuerzan respectivamente, cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, y no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en una particularidad probatoria, que pueden ser en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos -porque, en caso contrario, sobraría su articulación referencial- pero en su conjunto arrojar a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que concreta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 4.7.2007 , 19.10.2005 ).

   En igual dirección la STS. 33/2011 de 26.1 , recuerda que: "...ya hemos dicho en otros precedentes - SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, art. 24.2 CE . toda vez que, de forma fraudulenta se opta por buscar otro órgano judicial para la investigación que todavía, en aquel momento lleva a otro órgano judicial que esté a la espera de que se le aporten nuevos elementos para reactivarla.

En el desarrollo del motivo incide en cuestiones ya planteadas en el motivo primero, esto es que el Juzgado de Instrucción 3 de Las Palmas seguía unas diligencias previas 5949/2007, contra varios individuos, entre ellos Ángel Jesús y Jose Ángel ; que tras diez meses de investigación judicial, la policía presento el 24.9.2008 oficio dirigido al instructor de las DP. 5949/2007, solicitando el cese de las intervenciones telefónicas, continuándose las investigaciones por otros medios si fuera posible con el fin de aportar más indicios; que como consecuencia dicho oficio el juez instructor dicta autos de 25.9.2008, acordando el cese de las intervenciones telefónicas -entre ellas la del teléfono del recurrente- y de 8.10.2008, acordando el sobreseimiento provisional de las DP. 5949/2007; que los funcionarios policiales, siete días después del anterior oficio, relatando datos derivados de la investigación realizada en las DP. 5949/07 y sin aportar ningún elemento nuevo, interesan ahora vía decanato nuevamente la intervención del teléfono de Ángel Jesús acabado de cesar en las anteriores diligencias que se encontraban sobreseídas provisionalmente; y citando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 10.1.2007, considera que ha existido una elección fraudulenta de un juzgado de instrucción en contradicción con las normas reguladoras de su competencia, con vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, lo que debe llevar aparejado la nulidad de lo actuado.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, en caso de sobreseimiento provisional el procedimiento puede ser reabierto -no hay cosa juzgada- por el nuevo órgano - STC. 6.7.94 -.

La reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional -decíamos en la STS. 740/2012 de 10.10 - depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera -decíamos en la STS. 189/2012 de 21.3 , el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

Respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6 ), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello a la tesis de los recurrentes cabe oponer: primero, que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, son distintas e independientes, puesto que se basan en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

Siendo así- continua diciendo la STS. 543/2011 - no hay prórroga, pues, si no son los mismos hechos. Y menos hay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es el juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o íntima conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente y los que dieron lugar a la incoación del nuevo procedimiento sin perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto. En ese caso, tanto el Juzgado como la Guardia Civil proceden con transparencia, dentro de la legalidad constitucional y ordinaria. La aceptación del argumento de los recurrentes equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores.

Por todo lo expuesto concluye referida sentencia "que es posible y acorde a la legalidad procesal iniciar ante otro juzgado unas diligencias penales, relacionadas con otras, si el primero niega la continuidad de la investigación y el segundo, es igualmente competente. En nuestro caso ambos juzgados podían ser competentes desde la óptica de una investigación criminal incipiente".

Situación que sería la del presente procedimiento, que difiere de la contemplada en la STS. 6/2007 de 10.1 , transcrita en el motivo en la que las mismas Unidades Policiales, a pesar del dictado de un auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado que venia conociendo de la investigación, transcurrido un breve periodo de tiempo y sin que consten cuales son esos datos objetivos nuevos que hubieran permitido reabrir la instrucción provisionalmente sobreseída o bien la aparición de otros ilícitos desvinculados de aquellos cometidos por todos o algunos de los sujetos implicados en la causa, se dirige a otro órgano judicial, sin poner en su conocimiento la existencia de esa anterior instrucción, provocando así un nuevo proceso en relación a las mismas personas y los mismos hechos, por tanto en aquel supuesto el Juez que inicialmente había acordado la intervención telefónica, acordó su cese, ante la insuficiencia del último oficio policial, y el sobreseimiento provisional de la causa, y la policía, ocultando en el oficio la existencia de ese sobreseimiento provisional de un procedimiento anterior en el que se habían denegado las prorrogas interesadas, se buscó que se decretase una nueva investigación por un juzgado distinto, por lo que sí se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones, pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se traba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación, dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó con el cierre provisional de la misma.

Situación, se insiste, distinta de la presente, por cuanto en el oficio policial de 30.9.2008, el Grupo I UDYCO no solo no ocultó la existencia de esa investigación anterior del juzgado instrucción 3 Las Palmas, DP. 5949/2007 sobre una organización dedicada al tráfico de cocaína en isla de Gran Canaria, diligencias que aún no estaban sobreseídas, lo fueron el 8.10.2008, sino que explicó como en el curso de esa investigación se había descubierto una nueva red dedicada al tráfico de drogas, anabolizantes y hormonas que nada tenia que ver con la organización investigada de las DP. 5949/2007, por lo que en ese momento se había procedido a solicitar el cese de los teléfonos utilizados por el nuevo investigado y personas vinculadas con el mismo -se había efectuado por oficio de 24.9.2008-, y continuar una investigación independiente planteando medidas de investigación a través del decanato del Juzgado que corresponde, que resultó ser el mismo que instruía las DP. 5949/2007, y que por tanto conocía las investigaciones practicadas, quien acordó por auto de 1.10.2008, incoar las nuevas diligencias previas 4795/2008, y autorizar las intervenciones telefónicas docilitadas.

Consecuentemente no se aprecia fraude procesal ni la vulneración del derecho fundamental denunciado.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 66.1.6, en relación con el art. 368 CP . por falta de motivación suficiente de la pena dentro del margen legal de es te precepto.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento jurídico nº 9, en cuanto a la motivación de la pena que impone, parte de que el art. 368 CP . "establece un margen de entre 3 y 6 años de prisión tras la reforma operada por LO. 5/2000 de 22.1 y que no concurre, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y considera ajustada y proporcionada la imposición a cada uno de ellos, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, conforme a la regla 6ª del art. 66 CP , estimándose que la extensión resulta adecuada a las circunstancias personales del autor y del delito si tenemos en cuenta la cantidad y la pureza de la droga intervenida, con un peso neto total de 94198 gramos y una riqueza media del 36,52%, de cocaína base y 94,46 gramos de la misma sustancia con una pureza media del 37,28%, por lo que entendemos que merece un enérgico reproche punitivo y la pena dentro de su grado medio se estima adecuada al mismo".

Motivación en cuanto a la individualización de la pena que contiene los elementos mínimos suficientes, circunstancias personales -no olvidemos que los acusados son agentes de la autoridad- y cantidad de cocaína intervenida, para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta presentada o la acción delictiva en la mitad de la pena imponible, dado que la cantidad de droga objeto del delito en las infracciones contra la salud pública es un criterio valido para establecer la gravedad del hecho y graduar la pena, conforme a las percepciones del Código que establecen subtipos agravados para los casos de notoria importancia de la cantidad y de extrema gravedad en atención precisamente a la cantidad (arts. 369 y 370.3), SSTS. 615/06 de 29.5 .

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP , en redacción dada por LO. 5/2010 de 22.6, en cuanto a la multa impuesta y su cuantificación.

Se sustenta el motivo en la falta de prueba practicada sobre el valor de la sustancia estupefaciente y la falta de motivación suficiente de la sentencia para la imposición de multa en la extensión que lo hace transcribiendo en su apoyo la STS. 947/2007 de 12.11 .

Es cierto -dice la STS. 1170/2006 de 24.11 - la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 801/2006 de 13.7 , 24/2007 de 25.1 , 598/2008 de 3.10, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

Ahora bien, como precisa la STS. 889/2008 de 17.12 , la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal y que ha omitido cualquier propuesta probatoria alternativa, alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad. En el caso presente la sentencia incorporó al factum el dato no cuestionado ofrecido por el Ministerio Fiscal sobre el valor de la droga en su escrito de acusación, 11.200 euros por lo que debe tomarse en consideración dicho importe, que no fue impugnado en su momento y que se acomoda a la baja o lo que puede valer la mercancía en el mercado ilícito. Así, en contra de lo sustentado en el motivo, obra al folio 115 diligencia de valoración en el atestado policial, en la que según la tasación establecida por la Delegación de Gobierno sobre el Plan Nacional sobre Drogas así como por la Oficina Nacional de Estupefacientes para el primer semestre 2008, la sustancia intervenida 195,8 gramos de cocaína, que equivalen a 3.263 monodosis que para una pureza media en el Mercado Nacional del 49% en 59,63 euros/gramo, su valor sería 11.675 euros.

Por tanto, la desestimación del motivo en cuanto al valor de la droga, 11.200 euros resulta obligada.

-Cuestión distinta es la motivación de la cuantía de la multa impuesta, que la Audiencia concreta en 33.600 euros "siendo consecuente con el criterio anterior, con lo expuesto en los hechos probados y con lo señalado en el art. 368 CP ". Tal cuantía se corresponde con el triplo del valor de la droga, esto es, la máxima prevista en el art. 368 CP -tanto al triplo- lo que precisamente no es consecuente con el criterio segundo en la determinación de la pena privativa de libertad impuesta en el limite medio.

Por tanto, a falta de otra motivación adicional, la pena de multa debió imponerse en ese grado medio, esto es, el duplo del valor: 22.400 euros.

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 21.6 en relación con el 66 en la redacción dada por LO. 5/2010 de 22.6 , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 37/2013 de 30.1 , 480/2012 de 29.5 , 739/3011 de 14.7, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En definitiva, como recuerda la STS. 316/2013 de 17.4 los requisitos para su aplicación serán: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En el caso presente se alega en el motivo que la duración de la causa tres años y ocho meses no está justificada dado que la causa no revestía especial complejidad, señalado dos concretos periodos de paralización: el primero entre el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, 1.3.2010 y el auto de apertura del juicio oral, 9.11.2010 (8 meses); y el segundo entre la fecha de remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, 13.12.2010, y el primer señalamiento del juicio oral, 13.7.2011 (7 meses) y añade otra dilación injustificada en relación con la práctica de la diligencia interesada de examen del otro acusado por medico forense, al objeto de acreditar su condición de consumidor.

Queja del recurrente que no resulta acogible y que ha sido correctamente analizada en la sentencia de instancia al desprenderse que "en la tramitación de la causa se han respetado" razonablemente los plazos establecidos y la duración del proceso, desde la detención de los acusados en fecha 19/11/2008 hasta la celebración del juicio en fecha 11/7/2012, porque aunque superior al que es inicialmente previsible y sería deseable, no parece objetivamente injustificable, atendido el numero de acusados -4- y de testigos -27- y peritos -2- propuestos por las partes para el juicio oral.

Del examen de las actuaciones resulta que la fase instructora se concluyó en un plazo mas que meritorio, por auto de fecha 16.11.2009; que presentado en fecha 1/3/2010 escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, en fecha 9/11/2010 se dictó el correspondiente auto de apertura de juicio oral y se dio traslado a las defensas, que presentaron los escritos de defensa hasta el 13/12/2011 el oportuno señalamiento para su enjuiciamiento, que fue turnada a esta Sección 1ª donde se recibió en fecha 4/3/2011, convocándose en echa 13/7/2011 el oportuno señalamiento para los días 4 y 5/10/2011, el cual fue modificado a petición de la defensa de Anton , por escrito de fecha 21/7/2011, siendo señalada nuevamente la vista oral para los días 8 y 9/2/2012, solicitando en el acto del juicio de fecha 8/2/2012 la suspensión las defensas ante la incomparecencia de dos testigos propuestas por las mismas y citados en forma, acordándose la suspensión y señalando nueva fecha para su celebración definitiva los días 11 y 12/7/2012.

Se rechaza la aplicación de la atenuante porque después de una detallada revisión de la tramitación de las actuaciones se excluye que concurra una dilación ecuanímamente intolerable que debe de merecer la atenuación de la pena para los culpables, atendido que el intervalo en el que se advierte mayor demora es el del señalamiento para juicio oral y aún así nos parece justificable si tenemos en cuenta, en primer lugar, lo limitado objetivamente de la demora; en segundo lugar, la complejidad de la causa por la naturaleza del delito objeto de la misma y el numero de intervinientes; y, en tercer y último lugar, que el cambio y suspensión de los señalamientos inicialmente previstos son por completo ajenos al funcionamiento -irreprochable- del órgano judicial.

Argumentos que deben ser asumidos en esta vía casacional pues como acertadamente resalta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, en cualquier caso, durante el primero de los plazos que se señalan en el motivo la causa no estuvo exactamente paralizada, pues entre el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y el auto de apertura del juicio oral se practicó un informe del Instituto Nacional de Toxicología, se atendieron diversas peticiones de ambos acusados y se resolvió en recurso de reforma interpuesto por estos contra el auto de transformación a procedimiento abreviado, por lo que no cabe apreciar paralización alguna significativa y tampoco resulta excesivo que entre la fecha en que fue turnada la causa a la Sección de la Audiencia que debía enjuiciarle y el primer mandamiento del juicio oral, transcurrieron poco más de 4 meses.

Finalmente la supuesta tardanza en la practica de la prueba interesada de examen por el medico forense en la fase instructora no supuso ninguna interrupción en la tramitación.

Consecuencia no resulta procedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y menos aun como muy cualificada.

RECURSO INTERPUESTO POR Anton

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por el cauce casacional del art. 5.4 LOPJ , por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE . al no haber resuelto en tiempo la practica de diligencia tendente a acreditar la drogadicción del recurrente sufriendo dilación indebida e injustificada, tanto en la admisión de la diligencia consistente en que fuese examinado por medico forense, como en la practica de dicha diligencia.

Se argumenta en el motivo que por escrito de 20.1.2009 (folio 357) se interesó por la defensa que el acusado fuese revisado por medico forense a fin de acreditar su condición de consumidor de sus rancias estupefacientes y psicotrópicas, prueba que fue admitida, emitiéndose informe médico-forense de 31.1.2009 (folios 368 y 369), en el que de forma expresa se indicaba que era necesario un estudio de cabellos debiendo esperar 1 ó 2 meses para ello, pues era imposible, ante la corta longitud del cabello, extraerlo.

Ante tal circunstancia, la defensa por escrito de 20.5 y 18.6.2009, reiteró su practica, sin que tales escritos fueran proveídos, obligando a nueva reiteración por medio de escrito de 18.11.2009, acordándose finalmente en fecha 24.3.2010 -cuando había transcurrido un año y dos meses- resultado que según informe forense (folio 603) ya no se podía concretar el consumo y el grado de drogadicción del acusado, lo cual no solo vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con dilación injustificada y perdida de derechos y vulneración de derechos fundamentales, debiendo ser ello objeto de reparación mediante la nulidad de actuaciones, y de forma subsidiaria, procedería, en orden a reparar tal vulneración, aplicar la atenuante regulada en el art, 21,2 CP .

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 598/2012 de 5.7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia". Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kostovski, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Pues bien un examen de las diligencias permite constatar que con fecha 21.1.2009, el recurrente solicitó ser examinado por el medico forense, así como se le tomen muestras de orina y de pelo (folio 357). Con fecha 31.1.2009 se emite dictamen por dicho facultativo en el que, además de consignar que no se evidencian alteraciones que afecten a sus capacidades cognoscitivas ni volitivas, hace constar que no se puede proceder a la extracción de muestras de orina considerando la fecha del último consumo y que es imposible realizar estudios de cabello dada la corta longitud, debiendo realizarse después de 1 ó 2 meses (folio 368). El 8.4.2009 se emite un nuevo informe forense en el que se dice se procede a la extracción de muestras de cabello a efectos de investigación del consumo crónico de sustancias estupefacientes (folio 594). Examen que se realiza en el Instituto Nacional de Toxicología, que en informe de 30.4.2010 significa que no se han detectado sustancias de interés toxicológico.

Consecuentemente no se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales denunciada, siendo correcta la actuación del instructor.

Asimismo la sentencia fundamento jurídico séptimo in fine, razona como aunque hubiese quedado acreditada la adicción del acusado, no sería de aplicación atenuación alguna porque dada la cantidad de droga poseída por el mismo, en modo alguno cabría hablar con algún fundamento de que actuase bajo los efectos de un síndrome de abstinencia ni impulsado por la necesidad de adquirir este tipo de sustancias a las que se dice es adicto.

Razonamiento correcto pues como hemos dicho en STS. 821/2012 de 31.10 , el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En el caso presente la prueba practicada en tiempo oportuno solo acreditaría la condición de toxicómano en el recurrente, pero no una disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda, asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias o psicopatías, ni que los actos enjuiciados sucedan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo la capacidad del agente para determinar su voluntad, sin olvidar -como ha dicho esta Sala en sentencias 464/2008 de 2.7 y 457/2010 de 25.5 , la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de "menudeo" pero que es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva del consumo.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por cauce casacional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.1 CE y, de forma subsidiaria, el principio in dubio pro reo.

Cuestiona la valoración de las pruebas efectuada por la Audiencia que llega a la convicción de que la única interpretación valida y correcta de los hechos es la ofrecida por Funcionarios del Cuerpo Nacional de policía, en el sentido de que la droga la tenia al salir del domicilio del otro acusado y que la llevaba escondida en su zona genital, de lo que infiere que la tenencia citada predeterminada al tráfico a la vez que ello se acredita por el contenido de las conversaciones telefónica.

El recurrente expone su versión de que la droga se había encontrado en el suelo junto a su vehículo y que la cogió para entregarla a la policía Local, negando que la llevaba oculta en sus genitales.

El motivo se desestima.

El art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical ( STS. 93/2013 de 14.2 ).

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto.

En el caso presente en el juicio oral prestaron declaración los funcionarios del Cuerpo Nacional de policía con numero identificación NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 , encargados de las vigilancias quienes manifestaron no solo que el acusado tenia en su poder la droga intervenida, sino que la misma la portaba después de salir del domicilio de Ángel Jesús , subiéndose a su vehículo, siendo seguido por aquellos y detenido sin solución de continuidad, añadiendo que la droga la llevaba oculta en sus genitales, lo que contradice su versión de que pensaba entregarla a la policía.

Prueba testifical que se ver reforzada en cuanto a la convicción de culpabilidad de este recurrente por el contenido de las comunicaciones telefónicas intervenidas con el otro acusado, tal como se ha razonado en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por éste último.

Siendo así la Sala de instancia ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio, con aptitud para enervar la presunción de inocencia, sin que exista duda alguna de su participación en los hechos descritos en el relato fáctico. Convicción de la Sala, lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2 -, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual -se insiste- la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente, pues no se aporta razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.

Los motivos tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , y por el cauce casacional del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental al secreto comunicaciones regulado en el art. 18.3 CE , y cuarto, por igual cauce casación, por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, regulado en el art. 24.2 CE , coinciden en el desarrollo con los motivos 1 y 3 del recurso interpuesto por el anterior recurrente Ángel Jesús , remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP , redacción dada LO. 5/2010 de 22.6, regulador del delito contra la salud pública.

Insiste el recurrente, en primer lugar, con lo ya expuesto en el motivo segundo, en orden a su versión de hallazgo casual de la sustancia intervenida, encontrada por el mismo al lado de su vehículo, lo que descarta su tenencia predeterminada para el tráfico. Queja del recurrente que ya ha sido analizada y desestimado al existir prueba licita y suficiente para entender inasumible su versión, la cantidad de droga ocupada, más de 180 gramos de cocaína y la forma de llevarla oculta en los genitales, permite inferir de manera razonable que el destino de dicha sustancia era su distribución a terceras personas, conducta subsumible en el art. 368 CP .

Y en segundo lugar, en cuanto a la falta de motivación de la pena de prisión impuesta -4 años y 6 meses- al coincidir con el motivo 4º del recurso del otro acusado, nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

El motivo sexto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP , redacción dada por LO. 5/2010 de 22.6, en cuanto a la multa impuesta y su cuantificación, al no existir elemento probatorio alguno para poder determinar el valor de la multa.

El contenido del motivo coincide con el ordinal 5 del motivo interpuesto por el anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en orden a su parcial estimación.

El motivo séptimo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66, ambos del CP . redacción dada por LO. 5/2010 de 22.6, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Siendo el motivo sustancialmente idéntico al motivo 6 del recurso interpuesto por Ángel Jesús , debe seguir igual suerte desestimatoria.

Estimándose parcialmente los recursos se declaran de oficio las costas respectivas de los recurrentes ( art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Ángel Jesús y Anton , contra sentencia de 11 de septiembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera ; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución dictando segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, con el número 130 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª por delito contra la salud pública, contra Ángel Jesús , con DNI. nº NUM008 , nacido el NUM009 .77, natural y vecino de esta capital, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 19.11.2008 hasta el 12.5.2009; Anton , con DNI. nº NUM006 , nacido el NUM007 .76, natural y vecino de Moya, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 19.11.2008 hasta el 12.5.2009; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha explicitado en los fundamentos de derecho 12 y 19 de la sentencia precedente, la pena de multa a imponer a cada acusado será de 22.400 euros.